陈华彬：论我国《民法总则（草案）》的构造、创新与完善 | 民商辛说 | 自由微信

陈华彬：论我国《民法总则（草案）》的构造、创新与完善 | 民商辛说

2016-11-08 陈华彬 天同诉讼圈

辛正郁按：

《民法总则（草案）》公布后，有关部门面对方方面面、林林总总的需求，以提取“公因式”的方法，梳理归纳了较为集中的意见。从公开信息看，立法机关两次审议主要针对和围绕的重要问题已经大体明确。计划审议通过时间日益临近，总则最终版本的轮廓愈加清晰。

随着民法总则显露真容进入倒计时，建言献策更需精准和务实。陈华彬教授在充分肯定制定民法总则的基础上，对《民法总则（草案）》的构造、创新或亮点进行简繁有致的梳廓，对可能存在的不足或值得斟酌、完善之处，提出了中肯而具体的意见建议。对相关起草工作和思考研究，定能起到积极的借鉴和参考作用。

【摘要】

近现代及当代民法对于是否于民法典之始设立总则编，存在罗马式编纂体例与德国式编纂体例的迥异立场。设置民法典总则编既有缺点，也有优点。因以意思表示为核心要素的民事法律行为是私法领域最高程度的提取公因式的结果，所以我国以意思表示为中心概念，经由多层次的抽象化过程而建构民法（私法）总则，是适宜的、恰当的，由此应对我国现今积极制定民法总则给予肯定性评价。民法总则立法是我国民法典制定过程中的前置性（“第一步”）工作。目前我国全国人大常委会公布的《民法总则（草案）》尽管结构体系简洁、清晰、明了，但它仍缺少对一些重要事项如民事权利的行使的限制、民事义务、戏谑行为、隐藏行为及无效行为的转换等的规定。另外，该《民法总则（草案）》不启用法律行为概念而仍然使用民事法律行为一语，以及未能依据现今新时代的特点与急剧变迁的社会生活而启用“错误”概念，却依旧使用“重大误解”的概念及规则体系等，均值得加以斟酌、改进或完善。

【关键词】

民法典总则编《民法总则（草案）》构造创新完善

按照我国立法机关的计划和安排，我国近日由全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》），拟由2017年3月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过，之后编纂民法典的各分编（合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编），并拟于2020年3月由全国人民代表大会会议审议通过，由此形成我国完整、统一的民法典。在这一过程中，现今正在制定、编纂中的民法总则实又居于前置性和关键地位。盖与民法典各分编的编纂系主要对现行民事法律规范进行科学整理及加以修改完善和予以删繁就简不同，民法总则的制定则主要是另起炉灶而进行全新的创新性造法工作。故此，民法总则的制定状况、结构内容及创新性等，即于我国民法典制定的全部工作中居于核心和关键地位。

本文拟对上述全国人大常委会公布的《民法总则（草案）》的构造、创新（亮点）及完善等予以分析、考量。而于此之前，笔者拟对罗马式、德国式编纂体例对民法典总则编的不同态度及我国现今制定民法典时对总则编的肯认予以分析、释明，由此使我国民法总则的制定奠基于坚实的比较法与民法法理之上。

一、设置民法典总则编的缺点、优点及我国的肯认立场

（一）罗马式、德国式编纂体例对民法典总则编的不同态度

1.罗马式编纂体例对民法典总则编的否定

民法自罗马法以来有两种编纂体例，其中之一是罗马式，称为优士丁尼体系（Institutinen System）。它是罗马五大法学家之一的盖尤斯（Gaius）的《法学阶梯》建构的体系。这一体系是：第1卷“人法”，第2卷与第3卷“物法”，第4卷“侵权行为与诉讼关系法”。盖尤斯《法学阶梯》的这一体例，之后被优士丁尼编纂的《法学阶梯》所依循。1804年《法国民法典》的编纂即采此体例，唯将诉讼法予以排除，而形成如下体系：第1编“人法”，第2编“财产及对所有权的各种限制”，第3编“取得财产的各种方法”。罗马式编纂体例的最大特色，是并不存在像后述《德国民法典》那样的总则。近现代荷兰、比利时、西班牙、意大利及日本“旧民法”（含“人事编”、“财产取得编”、“债权担保编”、“证据编”）采此体例。[1]

对于上述罗马式编纂体例，通说认为其有如下缺点：[2]（1）无全部民法共通适用的总则；（2）将亲属法与关于人格和民事能力的事项相混淆；（3）将继承仅视为取得财产的一种方法；（4）未区别性质不同的债权与物权，将二者的规定相混淆；（5）将程序法纳入民法中，导致程序法与实体法相混淆。属于罗马式编纂体例的《法国民法典》，尽管其将诉讼法剔除并凸显债法的地位，但该罗马式编纂体例的其他缺点则难以避免。

2.德国式编纂体例对民法典总则编的肯认与主要国家（或地区）民法典总则编的构成

德国式编纂体例，又称潘德克吞（Pandekten）编纂体例，是德国学者古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo）、格奥尔格·阿诺尔德·海泽(Georg Arnold Heise)等于自己的著述中采用的体例。[3]该体例的最大特色，在于其设立民法典总则编。于民法发展史上，设立民法典总则编的思想最早可以追溯到19世纪以前的理性的自然法，于海泽1807年出版的《普通法体系概论》一书、1756年的《巴伐利亚民法典》、1863年的《萨克森民法典》、1896年的《德国民法典》中被正式采用，体现了德意志民族重抽象、重概念、重逻辑体系的思考方法[4]和一以贯之的“彻底性”。[5]如今，大陆法系的日本、巴西、韩国、泰国、葡萄牙新民法（1966年）及我国台湾地区“民法”因采此体例，故其民法典均设总则编。

具体而言，《德国民法典》总则编规定了如下内容：人、物（包括动物）、法律行为、期间、期日、消灭时效、权利的行使、自卫、自助及担保的提供等；《日本民法典》总则编则以权利本位为指针，于第1章“通则”中开宗明义地规定民法的基本原则--公共福祉原则、诚实信用原则及权利不得滥用原则，之后规定民法解释的基准，即“以个人的尊严和男女两性实质上的平等为宗旨解释民法”；于第2章规定“人”，第3章规定“法人”，第4章规定“物”，第5章规定“法律行为”，第6章规定“期间的计算”，第7章规定“时效”。《葡萄牙民法典》（1966年）第1卷“总则”，分别规定如下内容：第1编“法律、法律之解释及适用”（含3章，第1章“法之渊源”、第2章“法律之生效、解释及适用”与第3章“外国人之权利及法律冲突”），第2编“法律关系”（含4分编，第1分编“人”、第二分编“物”、第3分编“法律事实”及第4分编“权利之行使及保护”）；《韩国民法典》第1编“总则”，设立如下规定：第1章“通则”、第2章“人”、第3章“法人”、第4章“物”、第5章“法律行为”（含3节，第1节“一般规定”、第2节“意思表示”、第3节“代理”、第4节“无效和撤销”及第5节“条件和期限”）、第6章“期间”及第7章“消灭时效”；我国台湾地区“民法”第1编“总则”，共分7章，分别规定如下事项：第1章“法例”，规定适用于所有民事关系的“通例”；第2章“人”（含2节，第1节“自然人”、第2节“法人”），第3章“物”，第4章“法律行为”，第5章“期日及期间”，第6章“消灭时效”及第7章“权利之行使”。

（二）对民法典总则编的缺点、优点的考量及我国对民法总则的肯认

1.民法典总则编的缺点考量

设置民法典总则编，存在如下5方面的缺点。[6]

其一，理论上存在问题。即设立通用于财产法与家族法（身分法）的民法总则，理论上存在问题。盖财产法（物权法、债法）规律的对象是财产关系，是以合理的思考为基础而有目的的结合，属于有意志的、人为的东西；反之，身份法（婚姻家庭法、继承法）的规律对象则为身份关系，系基于人的本性所为的人格的结合，属于给予的、自然的东西。二者的本质既然不同，则其基本规则，自应也不相同。因此，总则中除基本原则的规定对二者可予适用外，总则中的其他规定原则上应不适用于身份的法律行为。[7]另外，财产关系与身份关系在本质上有所不同，前者系由人类的思考、选择而产生的关系，后者（如亲子关系）则由人类感情自然而生的关系。婚姻关系中虽然也难免有若干考量等选择关系，但婚姻的真正本质乃是萌芽于自然而生的情爱关系。故此，民法的总则仅能是财产法的通则。[8]

其二，适用范围上的缺点。民法的总则，依其固有性质，从其形式与名称上看，理应为全部民法的总则，其规定应具有通则性，应适用于总则（编）以后的其他各部分（编）。但事实上却并不如此。包括婚姻家庭法和继承法在内的身份法（家族法）就大多不适用或较少适用总则的规定。身份法中，尤其是婚姻家庭法设有不少特别的规定，其自然优于总则（编）的规定而先予适用。另外，未设特别规定的，也因身份行为的特殊性而并不当然适用总则（编）的规定。故此，民法的总则仅为财产法（物权法、债法）的总则，而与身份法几乎无关。而身份法之所以不能或不能完全适用总则，其因由系在于：人的亲属关系的种类、内容，系由社会、法律客观的规定，不能适用合同自由原则，任由个人随意变动；身份上的行为（例如结婚、收养、认领等），只能对特定身份人为一次，而经济行为（例如买卖、租赁、借用、赠与、互易等）则可对无数人反复为无数次；婚姻家庭生活重感情，且较不计较利益，而经济生活，则以计较利益为其特征。[9]

其三，理解上的困难。即民法总则的设立，使人们由一般到具体去认识民法，违背认识事物的规律，使法律人尤其是刚刚接触民法的法科学生理解民法、研习民法产生困难。易言之，由于民法总则的设立，使学习民法的过程，变成由一般而具体，即先学习民法总则，后学习物权；学习物权时，系先学习物权的总则，而后学习所有权、用益物权、担保物权；学习债法时，是先学习债法通则（债总），之后学习各种之债（债各）。[10]

其四，查阅法典的困难。民法总则与民法其它各部分（编）的关系，犹如普通民法之对于特别民法的关系，故在适用上，须先适用其它各部分（编）的规定后，再适用总则的规定。而这就使得人们在查阅法典时，要按从“后”至“前”的顺序为之，盖后面的特殊规定排除前面的一般规定的适用。易言之，只有在后面无法找到特殊规定的情况下，方可适用前面的一般规定。例如买卖、租赁、承揽、建设工程、运输、借款等特别之债，应先适用我国《合同法》“分则”的规定，之后适用《合同法》“总则”的规定，最后才适用《民法通则》有关民事法律行为的规定。[11]

其五，抽象与例外。一般而言，为了使一项规则可以普遍予以适用，通常应以抽象的方式表述法律条文。例如在总则中不能使用“买卖”一语，而必须说“合同”，或更抽象地说“（民事）法律行为”。盖“合同”或“（民事）法律行为”概念，必须涵括买卖、赠与、租赁、所有权抛弃、结婚、遗嘱乃至解除合同等概念。这就须使总则中的概念具有高度的抽象性、概括性，但这也就给人民理解总则带来了困难。另外，抽象的规定具有高度的概括性，但其缺点是必须创设例外，并形成原则与例外的复杂关系。[12]

2.民法典总则编的优点考量

尽管民法典的总则编具有上述缺点，但是其也具有很多优点。民法典总则编将民法（私法）中共通的、一般性的事项抽象、概括出来规定于民法典之始，这种立法技术从历史的维度看，要求立法者须对法律材料做十分深入的研究，否则是难以进行的。比如，人们必须首先认识到买卖、租赁、抛弃所有权、设定质权、设定抵押权、结婚、订立遗嘱、订立收养协议等行为之间，在哪些方面具有共通性，经抽象、概括，认识到这些行为的共同点在于：它们都是两个人或一个人对特定内容表示的同意。认识到此点，即可以对这些行为的共同之处进行整理，经过理性的思维过程，就可以获得以意思表示为要素的、以发生私法上的效果为目的的法律行为这一上位概念。[13]

设立民法典总则编的优点，其最主要的，系见于（民事）法律行为制度上。民法的总则（编）规定（民事）法律行为制度后，立法者就无须于民法乃至商法等特别民法中规定（民事）法律行为制度。也就是说，前面规定过的东西，后面就没有必要再重复了，从而可以避免重复规定，节省立法成本。一言以蔽之，民法总则编的优点主要有两个方面：其一，将民法上的共通事项加以整理、归纳，可以避免做大量的准用性规定或重复规定；其二，总则的抽象性、概括性特质，有助于培养法律人的归纳、演绎和抽象思维能力，进而养成独立思考民法问题的能力。[14]

3.我国制定民法典之对于民法总则的肯认

通过上述对民法典总则编的缺点和优点的分析、考量，笔者认为，民法典的总则编尽管系规定私法的基本规则和私法的共通事项（例如期间、时效、住所等），但其主要内容，则是围绕“民事权利主体”、“民事权利客体”、“民事权利”以及引起民事权利变动（民事权利的取得、丧失和变更）的行为（“民事法律行为”），即“人”、“物”、“民事权利”及“民事法律行为”这一私法（民法）的四个基本要素而展开。这些要素是近现代及当代市场经济条件下进行民事交易所不可或缺的。正因如此，如前述，新近以来，民法总则的“总则性”不断受到质疑，即尽管它系私法的总则，但其规定的大部分内容，却并不是婚姻家庭法和继承法的总则，充其量是物权法和债法这些财产法的总则。(德国于二战前即有人持此种观点，认为总则系财产法的总则，对身份法不得适用，应另定身份法的总则，并以“民法再见”（Abschied von BGB！）的口号而主张分开。例如，施勒格贝格尔（Schlegelberger）于1937年2月25日在海德堡（Heidelberg）大学的演讲中即作如是的主张。对此，请参见梅仲协等译：《德国民法》，台湾大学法律学研究所编译1965年5月印行，第24页。)

尽管如此，笔者认为，民法典总则中规定的“民事权利”和“民事法律行为”制度则具有共通的普遍性。尤其是民事法律行为制度，其可谓是私法乃至私法学中最一般、最抽象的制度，贯串于整个私法领域，其不仅适用于物权法、债法，而且适用于家族法（婚姻家庭法）和继承法（身分行为法）。民事法律行为，又以意思表示为其最核心的要素。就此而论，其一，民法总则，不仅是财产法（物权法与债法）的总则，而且是家族法的总则（盖家族法中当然也有意思表示）；其二，民法是意思表示的法，即民事生活领域实行意思自治（私法自治）或私事由自己决定的原则。[15]以意思表示为核心要素的民事法律行为是私法领域最高程度的提取公因式的结果，故以意思表示为中心概念，经由多层次的抽象化过程而建构民法（私法）总则，是适宜的、恰当的。由此，我们应对我国民法典之设总则编及现今积极制定民法总则给予肯定性评价。

二、我国《民法总则》（草案）的构造、创新或亮点

（一）我国《民法总则（草案）》的构造

我国《民法总则（草案）》共计11章，186条，各章分别是：第1章“基本原则”，第2章“自然人”（含4节：第1节“民事权利能力和民事行为能力”、第2节“监护”、第3节“宣告失踪和宣告死亡”及第4节“个体工商户、农村承包经营户”），第3章“法人”（含3节：第1节“一般规定”、第2节“营利性法人”及第3节“非营利性法人”），第4章“非法人组织”，第5章“民事权利”，第6章“民事法律行为”（含4节：第1节“一般规定”、第2节“意思表示”、第3节“民事法律行为的效力”及第4节“民事法律行为的附条件和附期限”），第7章“代理”（含3节：第1节“一般规定”、第2节“委托代理”及第3节“代理的终止”），第8章“民事责任”，第9章“诉讼时效和除斥期间”（含2节：第1节“诉讼时效”、第2节“除斥期间”），第10章“期间的计算”，及第11章“附则”。

应当指出的是，尽管上述结构从总体上看系简洁、明了、清晰，给人以一目了然之感。但是，它对一些重要事项的规定是阙如的，也就是说，上述结构存在较为简单的缺点。易言之，它对于一些重要的民事事项未纳入规定和调整，留下了立法上的空白和缺漏。这其中，对“民事权利的行使的限制”就是一项未做规定的明显的立法缺漏。从体例结构上看，此应规定于第5章“民事权利”中。即该章的结构应包括2节：第1节“（民事权利）的一般规定”，第2节“民事权利的行使的限制”。此外，关于“民事义务”，也宜单独设章或节做出专门规定。盖该《民法总则》（草案）第5章规定“民事权利”，第8章规定“民事责任”，而唯独缺少关于“民事义务”的规定。为建构“民事权利--民事义务--民事责任”三位一体的民法规则体系，我国民法总则应规定“民事义务”的概念、内容及规则体系。

（二）我国《民法总则（草案）》的创新或亮点

1.第1章“基本原则”部分的创新或亮点

在我国《民法总则（草案）》第1章“基本原则”部分，相较于既有的民事法律规范，其存在如下创新或亮点。

（1）规定人与自然和谐发展原则

《民法总则（草案）》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展。”按此规定，人们在追求经济财富增长的同时，即使在民事活动领域，也应保护自然环境，节约资源，由此使人与自然和谐相处、和谐发展，确保有一个良好的自然生态。毋容置疑，此规定具有很强的价值和意义，值得赞赏和肯定。

（2）公序良俗原则明文化

1）概述

公序良俗，即公共秩序和善良风俗。前者是从国家的立场，后者是从习俗的立场而言的。法律行为的内容即使不违反单个的强行规定，但若违反公共秩序或善良风俗的，即变成无效。这样的问题，属于合同自由、私法自治之外的问题，不能被社会所容许。违反公序良俗行为的典型，传统上多见于违反有关性风俗。[16]但是，在现今，违反公序良俗的范围被极大地扩大了，具体包括如下情形。[18]

其一，即使在依合同自由原则而受保护的自由的交易活动领域，如一方当事人利用另一方当事人的穷迫、无知、无经验等而实施过度的不公正的交易，就会被作为暴利行为而认定为无效，进而被认为是妨碍自由的经济活动的行为，构成违反公序良俗。学说上称此为违反经济的公序。在消费者合同领域，对在信息、交涉力上处于弱势地位的消费者拟定的显著不当的合同，也多数被认定为违反公序良俗。

其二，随着社会生活的复杂化，及基于建立福利社会、福祉国家等各种因由，行政规制不断增多，这些行政规制中有很多系以保护私人为目的，因此，如所实施的行为违反其规定时，多数即被认为系违反公序良俗。

其三，晚近以来，有一种倾向认为，与宪法的价值相抵触的行为，也系违反公序良俗的行为。

2）违反公序良俗的效果

违反公序良俗的效果包括下列3点。

其一，全部无效与一部无效。合同中的一部的条项违反公序良俗时，是合同全体变成无效（全部无效），还是仅该条项变成无效、其他部分仍然有效（一部无效）？一般而言，所谓违反公序良俗的法律行为无效，指的是合同全体无效。但是，依公序良俗违反的内容的不同而并非全部无效的场合也是有的。特别是在暴利行为中，以合同当事人间的给付的不均衡作为理由的公序良俗违反的场合，不全部无效也是可以的。[18]

其二，双方的无效与片面的无效。合同等变成公序良俗违反的场合，是当事人双方可以主张的双方无效，还是仅值得保护的一方当事人可以为无效的主张的片面的无效？例如，经营者（事业者）对消费者以显著不公正的劝诱方法缔结的买卖合同违反公序良俗的场合，就只认可消费者的无效的主张，而经营者（事业者）的无效的主张系不被认可，是为片面的无效。唯在暴利行为等的场合，尽管公序良俗原则确为保护一方当事人而使用（或存在），但是，以公序良俗违反为理由的规制，系因为不容许其行为违反社会的基本秩序，所以原则上应是双方的无效。[19]

其三，抗辩的无效与溯及的无效。对相对人的履行请求，以合同无效为理由而拒绝自己的给付的履行的，其根据即是“抗辩的无效”。无效得当然作为抗辩而使用。与此不同，作为提出返还已经为给付的请求的前提而主张合同无效的，称为“溯及的无效”。给付未履行时，主张作为抗辩的无效并无问题（尽管有双方未履行与一方未履行的情形，但无论何种情形均可。可以拒绝未履行的给付的履行请求）。但是，对于是否应认可已经为给付的返还，则应考虑双方当事人的不法的程度、交易安全的需要与否等，并因利益状况而不同。[20]

3）《民法总则（草案）》对公序良俗原则的规定具有积极价值和意义

应指出的是，对于公序良俗，我国《民法通则》《物权法》《合同法》尽管存在与其相关的内容规定，但此等法律均未明确使用“公序良俗”一语。《民法总则（草案）》第8条“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益”，系明文将公序良俗这一重要原则明文化，由此应当肯定，它实具有重要的价值和意义。

（3）将习惯规定为民法的法源

民法的法源，即民法规范的存在或表现形式，它是法院等裁判民事案件的依据。《民法总则（草案）》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”此条规定的重要意义在于，它将习惯（商业习惯、民间习惯等）规定为民法的法源。从而法院等在处理民事纠纷而无法律规定时，即可据此依商业习惯或民间习惯等而予以裁判。

在比较法上，《瑞士民法典》第1条规定：“法律问题，在文字及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律所未规定者，依习惯法，无习惯法时，法院应遵立法者所拟制定的原则，予以裁判。于此情形，法院务须恪遵稳妥的学说及判例。”《韩国民法典》第1条（法源）规定：“民事，法律无规定者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”我国台湾地区“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”。这些规定，均将民事纷争的解决过程中如何“找法”及其步骤（顺序）作了明定，尤其是它们均将习惯作为法官审理民事案件时，可直接引用的裁判依据（直接法源）。至于判例、学说及外国立法例等，则作为间接法源而予适用。[21]另外，英美法系国家因采非成文法主义，所以习惯法、判例法系其民法的基本法源。唯新近以来，在习惯法、判例法之外，英美法国家又开始注意制定成文法（例如美国的加州、加拿大的魁北克均制定了《民法典》），从而使制定法成为英美法系国家的重要法源。

2.第2章“自然人”部分的创新或亮点

《民法总则（草案）》第2章“自然人”部分的创新或亮点主要有如下4个方面。

（1）将《民法通则》规定的限制民事行为能力人的年龄下限标准从10周岁降到6周岁

限制民事行为能力人介于完全民事行为能力人与无民事行为能力人之间，即有相对的民事行为能力。所谓相对的民事行为能力，即其为有偿的法律行为须获得法定代理人的同意。所谓同意，于行为之前的，称为允许，于行为之后的，称为承认。在法定代理人事前未为同意（允许），事后也未为承认前，该法律行为的效力，并非无效，也非有效，而系处于可能有效可能无效的效力未定状态。法定代理人若事后为承认，即为有效，事后确定不承认，即为无效。[22]之所以如此，系因限制民事行为能力人虽有相当的意思能力，但还不健全，不能使其独立为有效的法律行为，以保护其利益。应注意的是，法律对于限制行为能力人的行为能力，设有特别的效力规定或限制规定时，应优先适用其规定。[23]

对于何人为限制民事行为能力人，域外比较法上的立法成例未尽一致。《德国民法典》和我国台湾地区“民法”以满7周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。而按照我国《民法通则》第11条、第12条的规定，我国的限制民事行为能力人包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。精神病人之作为限制民事行为能力人，应由法院宣告。于精神的健康恢复之后，经本人或利害关系人的申请，法院应将限制民事行为能力的精神病人宣告为完全民事行为能力人。[24]考虑到现今我国满6周岁的未成年人事实上已具有相当的能力，其从事各种日常行为如搭乘公交车、购买日用品、观看电影等，若在法律上一概认为无效则无疑有失妥当，且为与我国义务教育法关于年满6周岁的儿童须接受义务教育的规定相谐配，《民法总则（草案）》遂将《民法通则》规定的限制民事行为能力人的年龄下限标准从10周岁降到6周岁（第18条、第19条）。

（2）增加规定对胎儿利益的保护

根据《民法通则》第9条的规定，自然人的权利能力始于出生，终于死亡。因此，仅为母体之一部的胎儿并无权利能力，自不能享受权利，负担义务。但是，如绝对贯彻此原则，则对于胎儿利益的保护难免不周且不公平。胎儿一般都会正常出生而成为人，此为社会生活的常态，因此直接保护胎儿，从一定意义上说，也就是间接保护将来的人类，也系顺乎人情及合乎公平。比如，胎儿于生父死亡后数日出生（即所谓“遗腹子”），如不承认其有对生父财产的继承权，则有失公平并违反人之常情。因此，为了保护胎儿的利益，须作例外的规定，使胎儿在特定情形下视为既已出生，取得权利能力。唯各国家或地区民法所采的方法未尽一致，主要有列举主义（个别主义）与概括主义（一般主义）。[25]

我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”是采列举主义。另外，《德国民法典》第844条、第1912条、第1923条，《法国民法典》第725条，《日本民法典》第721条、第886条、第965条等，对于胎儿有重要关系的事项（例如继承权、受遗赠权和损害赔偿请求权等），为了保护其利益而将其视为既已出生。《民法总则（草案）》第16条在我国《继承法》规定的基础上参考、借镜德、法、日民法的规定，明定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”

（3）监护人范围的调整与被监护人范围的扩大

鉴于在我国现今市场经济条件下，由《民法通则》规定的职工单位担任监护人、履行监护职责的背景和情况均已发生明显变化，而另一方面，我国现今公益事业性质的组织正日益发展、增多，故《民法总则（草案）》规定：（公益）事业等法律规定的有关组织可以担任监护人（第29条第3款、第31条）。

另外，应值得特别提及的是，《民法总则（草案）》对被监护人范围的扩大，即将智力障碍者及因疾病等原因丧失或者部分丧失辨识认知能力的成年人也纳入被监护人范围（第20条、21条及第31条）。此即域外法上的自愿设立监护人制度与成年监护制度。

在域外法上，《瑞士民法典》第372条规定：成年人证明其因衰老（包括精神衰老）、身体虚弱或其他缺陷，或无经验，致不能妥善处理自己的事务时，可基于本人的申请，设置监护人。在日本，其自2000年4月1日起废除原民法中的禁治产制度，实行新的成年监护制度。主要规定在其民法典第7条至第20条（法律行为的效力）和第679条以下各条（监护制度）中。按照规定，日本新的成年监护制度分为法定监护与任意监护。任意监护制度的目的，在于使得本人（被监护人）能够为了日后而安心地将自己的监护事务托付给特定的人，授予其必要的代理权。[26]要利用任意监护，须首先订立任意监护合同。此种合同的内容是：托付监护事务的处理，并为此授予他人必要的代理权，其属于委托合同。委托人称为本人，接受委托的人称为任意监护受托人。[27]

我国现行法上并无任意监护制度，立基于我国现今老龄化社会的现状和急剧的社会生活的发展、变迁，造成身体障碍、精神障碍人数及单独生活人数不断增加，为保护这些人的利益，并使其安享余生，上述域外法（尤其是日本民法）上的任意监护制度无疑具有极大的参考、借镜价值。由此，也更加证立了《民法总则（草案）》规定成年监护制度的必要性与意义。

（4）明定家庭生活中父母、子女的义务与责任

此即《民法总则（草案）》第25条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务，子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。”透过此条规定，以张扬中华民族家庭生活中的传统美德，及家庭成员间的义务与责任担当。

3.第3章“法人”部分的创新或亮点

法人是在一定的法定要件下，具有法律上人格，得享受权利及负担义务的社会组织体。[28]其中，基于一定的目的，由多数自然人集合而成的社会组织体，为人合组织体；基于一定的目的，由财产集合而成的社会组织体，为财合组织体。无论人合组织体或财合组织体，一经法律赋予其民事权利能力，即成为自然人之外的另一类民事权利主体--法人。概言之，法人并非自然存在的生命体，而是由法律所创造的权利与义务主体。[29]不具有法人资格，但依法能够以自己的名义参加民事活动的组织体并非法人，学理上称为非法人团体（非法人组织）。[30]

对于上述法人制度而言，《民法总则（草案）》的最大创新或亮点，是将我国法人区分为营利性法人与非营利性法人。此种分类系采德国与瑞士民法将私法人分为营利法人与非营利法人的成例。非营利法人包括公益法人与中间法人。[31]易言之，采用营利法人与非营利法人的分类，将不存在中间法人的情形。至于所谓中间法人，指既不以营利，也不以公益为目的的法人。比如，同乡会、同学会、校友会、宗亲会等即属之。对于中间法人，日本法认为其系无权利能力的社团。[32]此点值得注意。

4.第5章“民事权利”部分的创新或亮点

此部分最重要的创新，是《民法总则（草案）》将虚拟财产、数据财产等规定为权利（主要是物权）的客体（第104条），由此使此等财产受到民法的保护。此规定具有积极价值，应值赞同。[33]

5.第6章“民事法律行为”部分的创新或亮点

《民法总则（草案）》对于民事法律行为的创新，主要见于如下5个方面。

其一，对民事行为概念的放弃。即《民法总则（草案）》废弃了《民法通则》上的“民事行为”概念，而将发生在民事领域的所有的合法行为与违法行为以“民事法律行为”统一称之。毋庸置疑，此种立场和做法值得肯定，具有十分积极的意义与价值。

其二，将欺诈、胁迫的意思表示的效力统一规定为可撤销。《民法通则》将欺诈、胁迫的意思表示的效力统一规定为无效，而《合同法》区分私人间与涉及国家利益两种情形而分别规定：私人间的欺诈、胁迫的意思表示的效力为可撤销，欺诈、胁迫的意思表示损害国家利益的则为无效。如今，《民法总则（草案）》不区分私人间及是否损害国家利益而统一规定欺诈、胁迫的意思表示的效力为可撤销（第126条、第128条）。盖在现今，欺诈、胁迫的意思表示损害国家利益的，可以依损害公共利益而适用公序良俗原则获得解决。

其三，对恶意串通的民事法律行为效力的否定。即《民法总则（草案）》第133条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”对此规定，应给予肯定性评价。

其四，厘定违反效力性强制性规定的效果。即《民法总则（草案）》第132条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”此条将最高人民法院关于效力性强制性规定的司法解释上升为法律规范，值得赞同。

其五，厘定民事法律行为的有效要件。即《民法总则（草案）》第121条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗。”此条关于民事法律行为有效（生效）要件的规定，便于人民判断自己所实施的民事法律行为的效力（效果），预测自己所为的民事活动的后果，故应予以赞同。

6.第7章“代理”部分的创新或亮点

代理是指行为人基于本人的授权或基于法律的规定，得以本人的名义为本人为法律行为，其法律效果因而归属于本人的制度。[34]其系欧洲中世纪和近代时期市场经济高度发展的产物，当代各国民法均承认之，我国亦然。[35]对于代理制度，《民法总则（草案）》的创新之处主要有下列3点：（1）规定隐名代理（142条）。（2）规定自己代理与双方代理之禁止（第148条）。（3）规定不适用表见代理的情形（第152条）。

7.第8章“民事责任”部分的创新或亮点

此部分最重要的创新或亮点，是将“修复生态环境”规定为一种民事责任的形式（第160条第（五）项）。对此，应给予积极的肯定性评价。

8.第9章“诉讼时效和除斥期间”部分的亮点

此部分的亮点，是将普通诉讼时效的期间由目前的2年延长为3年（第167条第1款）。应值肯定。

三、我国《民法总则》（草案）的不足或值得斟酌、完善之处

我国《民法总则（草案）》尽管具有上述创新之处抑或亮点，但毋庸讳言，它也存在诸多不足或值得斟酌、完善之处。具体言之，其包括如下4个方面。

其一，如前述，目前的《民法总则（草案）》缺少对“民事义务”、“民事权利的行使的限制”的规定。这些方面的内容，是作为民法典的总则（即《民法总则》）应当规定、不可或缺的必要内容。

其二，《民法总则（草案）》应采纳德、日、韩及我国台湾地区“民法”上的“法律行为”概念以取代现在启用的“民事法律行为”一语。之所以如此，系因为“法律行为”概念不仅具有法理上的坚实基础，而且有比较法及民法法制沿革上的根据，以及我国现今法制理论与实务上的需求。[36]

其三，《民法总则（草案）》应采用国际传统民法上的“错误”概念及其规则体系以取代目前启用的“重大误解”概念及其规则。在现今，以“重大误解”一语来诠解表意人误解事实，致其意思与表示偶然的不一致的情形，已明显落后了，可谓系“时代错误”。于如今复杂、急剧变迁的社会生活中，宜启用“错误”概念以建构我国的意思表示错误规则体系。

其四，鉴于比较民法经验的可借鉴性，对于大陆法系与英美法系民法（总则）中的其他制度与规则，我国民法总则也应予以回应并加以借镜。这些制度和规则包括：隐藏行为的规则、戏谑行为的规则及无效行为的转换规则等。

四、结语

人类法制史上真正的近现代及当代意义的民法典的制定，肇始于近代。而近代各国制定民法典，除了经济的推动力外，皆有其特殊的政治社会背景。1804年的《法国民法典》是第一部近代意义的民法典，开启了世界各国编纂民法典的先河，其旨在建构1789年法国资产阶级大革命推翻封建政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的理想。7年后的1811年，《奥地利民法典》问世，其目的在于反映奥地利社会各阶级的平等关系，实现自由、平等和财产所有权的保护；[37]1896年公布的《德国民法典》则是实践“一个民族、一个国家、一个法律”的目标；[38]亚洲的日本在明治维新的催生下，是东方较早制定民法典的国家，其目的在于废除领事裁判权，实现富国强兵。1896年，日本公布了民法典的前3编（总则编、物权编、债权编），1898年公布了后2编（亲属编和继承编）。民法典全体共5编自1898年起施行。我国在清朝末年进行法制变革以前，并不存在什么私法或民法。[39]也就是说，现今我国民法，非我国所固有，而是清末及民国时期从外国民法继而来（我国与其他世界文明古国（如古巴比伦、古希腊）一样，都经历了一个漫长的习惯法时期。在中国古代，法与刑不分，论法即刑，刑与法的含义相同。我国的法起源于夏代。《左传·昭公六年》记载“夏有乱政，而作禹刑”。“禹刑”是夏朝法律的总称。但它并不完全是调整刑事方面的法律规范，据有的史学家认为，它包含有调整财产所有权关系、宗法关系、亲属关系和其他民事法律关系的规范。我国封建社会自春秋战国开始，礼治衰微，法治思想崛起。公元前445年，魏文侯即位，以政治家李悝为相，实行变法。李悝总结了新兴地主阶级在各个诸侯国中的立法经验，编了一部《法经》，这是我国历史上第一部比较系统的封建成文法典。在我国漫长的封建社会中没有一部完整的民法，而是重刑轻民，以刑代民。其原因主要有二：一是自给自足的自然经济占统治地位，使民法发展缺少必要的经济前提；二是封建主义的专职统治，使民法发展缺乏必要的社会条件；三是封建统治者以刑代民，用严酷的刑罚镇压人民，强化封建专制制度，维护它们的统治，民法根本没有发展的余地。对此，请参见凌湘权、余能斌：《民法总论》，武汉大学出版社1986年版，第26-28页。）。

新中国成立后，尤其是21世纪以来，编纂我国民法典的呼声一直十分热烈。2002年，九届全国人大加快民法典的起草工作，并首次对民法典草案进行审议。之后，十届全国人大常委会改易立法安排（计划），暂不对民法典草案进行审议修改，先完成物权法和侵权责任法的制定。在我国改革开放取得伟大成就和社会主义市场经济体制获得极大发展的今天，2014年我国决定编纂民法典，而其“第一步”就是制定民法总则。如今，《民法总则（草案）》已然完成，这部草案的体系构造、内容创新如何，将直接决定或影响我国民法典编纂的“第二步”（民法典各分编的编纂）。正是因此，本文对这两个方面作了尝试性的分析、考量，并提出了若干值得斟酌或应予完善的建议。笔者期冀，这一努力能裨益于我国民法总则和民法典的早日和高质量的出台。

1.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第36-37页。

2.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第37页。

3.陈华彬：“潘德克吞体系的形成与发展”，载《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2007年第4期，第31页。

4.参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第20页。

5.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第46页。

6.参见陈鈨雄：《民法总则新论》，三民书局1982年版，第1页以下；参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第49-50页。

7.参见[日]松坂佐一：《民法提要（总则）》，有斐阁1975年第3版第3刷发行，第68页。

8.参见刘得宽：《民法总则》，五南图书出版公司1996年版，第29页注释1。

9.参见施启扬：《民法总则》，三民书局2007年版，第74页。

10.参见施启扬：《民法总则》，三民书局2007年版，第75页。

11.参见施启扬：《民法总则》，三民书局2007年版，第75页。

12.对此，也请参见施启扬《民法总则》（三民书局2007年版）第75页的相关论述。

13.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第48页。

14.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第48-49页。

15.参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第21页。

16.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第422页。

17.参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第266页。

18.参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第274-275页。

19.参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第275页。

20.参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第275-276页。

21.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第40页。

22.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第85页。

23.参见施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第88页。

24.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第252-253页。

25.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第180页。

26.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第259-260页。

27.参见[日]山本敬三著：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第53页。

28.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第111页。

29.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第67页。

30.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第295页。

31.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第311页。

32.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第311页。

33.陈华彬：“论我国民法总则法律行为制度的构建--兼议《民法总则草案》（征求意见稿）的相关规定”，载《政治与法律》2016年第7期，第96页以下。

34.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第359页。

35.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第427页。

36.这方面的详情，请参见陈华彬：“论我国民法总则法律行为制度的构建--兼议《民法总则草案》（征求意见稿）的相关规定”，载《政治与法律》2016年第7期，第88页以下。

37.参见[德]HansSchlosser著：《近世私法史要论》，[日]大木雅夫译，有信堂1988年版，第116页。

38.参见台湾大学法律学研究所编译：《德国民法》，梅仲协撰“德国民法简介”（1965年6月印行），第1页以下。

39.参见谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第369页。