仲裁员质疑裁量标准初探（上） ——基于英国伦敦商事仲裁院（LCIA）仲裁员质疑数据库的分析｜跨境顾释
仲裁员公正性是正当程序要求的核心因素，也是仲裁作为替代性纠纷解决机制和私人化的司法程序的双重身份所衍生出的代表性问题之一。商事仲裁一裁终局且具有高度保密性，即使后续进入司法审查，审查范围也极为有限。因此，允许当事人通过仲裁员质疑程序将仲裁员的公正性和独立性提交仲裁机构审查便尤为重要。然而，国际商事仲裁中的仲裁员质疑程序透明度仍然较低，多数国际仲裁机构甚至不必向当事人提供其决定理由，而只有极少数如英国伦敦商事仲裁院（LCIA）的领先国际仲裁机构，将其质疑决定经过保密处理向外界公布。本文将对LCIA于2018年公布的32个仲裁员质疑决定作出简要归纳分析，以期为当事人和从业者了解LCIA在这一封闭度较高领域的实务操作提供参考。本文首发于《法律适用》2019年第17期,分为上下两篇进行转载。上篇中将主要介绍LCIA仲裁员质疑决定数据库的基本信息、《LCIA仲裁规则》下的仲裁员质疑程序以及LCIA在其公布的数据库案例中适用的判断标准和规则。下篇将对数据库中32个质疑案例中所涉及的具体案件情形进行分类归纳和分析。
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一、背景介绍
英国伦敦商事仲裁院（London Court of International Arbitration，以下简称“LCIA”）为一家位于英国伦敦的著名国际商事仲裁机构。LCIA常年管理大量的国际仲裁案件，在其在审案件中，有80%的当事人为非英国国籍。随着中国对外商务的发展，LCIA涉及中国当事人的案件也日益增多。因此，研究LCIA的仲裁和实践对于中国当事人走出国门，在国际商事仲裁中保护自身合法利益具有现实意义。
仲裁员公正性是正当程序要求的核心因素，也是仲裁作为替代性纠纷解决机制和私人化的司法程序的双重身份所衍生出的代表性问题之一。[1]近年来，提高透明度已成为国际商事仲裁领域的重要议题。与国家间仲裁和投资仲裁相比，国际商事仲裁中的仲裁员质疑程序透明度仍然较低。商事仲裁一裁终局且具有高度保密性，即使后续进入司法审查，审查范围也极为有限，通常不涵盖实体问题。因此，在重大商业利益衍生出极高道德风险，仲裁庭又享有广泛裁量权的背景下，[2]允许当事人通过仲裁员质疑程序对仲裁员的公正性和独立性进行一定程度的再审查便尤为重要。
然而，截至目前，仅有LCIA、斯德哥尔摩商事仲裁院（SCC）、国际商会国际仲裁院（ICC）等几家领先的国际商事仲裁机构明确表示将向当事人告知其支持或驳回质疑的理由，而大部分仲裁机构却仍只须通知当事人决定的结果，无须提供任何理由支持，更遑论将决定的内容向第三方公开。在这一大背景下， LCIA发布仲裁员质疑决定的举措不啻为国际商事仲裁领域的一项重大突破。早在2011年，LCIA就曾发布始于1996年的22个仲裁员质疑决定的摘要。[3]2018年初，LCIA又公布了经过保密性处理的2010年至2017年的32个仲裁员质疑决定。本文将对LCIA于2018年新公布的32个仲裁员质疑决定作出简要归纳分析，以期为当事人和从业者了解LCIA在这一封闭度较高领域的实务操作提供参考。
二、LCIA仲裁员质疑决定数据库概览
根据LCIA官方网站介绍，LCIA的仲裁员质疑决定数据库涵盖了LCIA从2010年10月至2017年7月的32个仲裁员质疑案例。鉴于LCIA表示将会对数据库中的案例进行随时更新，[4]这一数据库中的案例也反映了当前LCIA在处理仲裁员质疑申请时适用的最新标准和理念。LCIA在其数据库网页公布了一份表格，按照时间顺序总结了32个案例包括案件编号、质疑提出方、被质疑仲裁员以及决定结果在内的基本信息。
表1 ：LCIA 2010 年-2017 年仲裁员质疑决定一览表[5]
可见，LCIA在撤换仲裁员方面极为审慎。在仲裁员已被指定之后，当事人通过2014年版的最新LCIA机构仲裁规则（以下简称“《LCIA规则》”）第10条的仲裁员质疑程序另行选择仲裁员甚至重新组庭极为困难。在LCIA公开的32个案例中，只有7个质疑申请获得了支持，不到总数的1/4。造成这一现象的主要原因可能是，在国际仲裁中仲裁庭通常被赋予极为广泛的裁量权，因而仲裁机构对质疑是否成立的审查也相应地极为严格，从而在保障当事人正当程序权利和维护仲裁庭的自由裁量权及权威性之间寻求平衡，以保障仲裁程序的有效运行。
三、LCIA仲裁员质疑程序
对仲裁员的质疑必须遵循案件适用的仲裁规则中的相关程序。[6]《LCIA规则》第10条规定，[7]如果存在产生对仲裁员独立性和公正性的正当怀疑的情形，则当事人可以对该仲裁员提出书面质疑申请。但是，如果一名当事人参与了该仲裁员的提名或指定，则仅能以该当事人在仲裁员被委任之后才得知的情况为理由对其提出质疑。
提出质疑的当事人应在仲裁庭组成后的14天之内或在得知质疑理由的14天之内（如在前项之后），向LCIA仲裁法院、仲裁庭及其他所有的当事人发送包含质疑理由的书面质疑书。除非在收到质疑申请后14天之内受质疑的仲裁员宣布辞职，或其他所有的当事人一致同意该质疑，则该质疑须交由仲裁法院作出决定。根据LCIA仲裁法院组织章程D章的规定，与仲裁员质疑相关的决定应由LCIA仲裁法院所指定的人员或仲裁法院成员小组作出裁断。[8]
《LCIA规则》对质疑程序中是否须中止仲裁程序没有明确规定。但是，由于LCIA对质疑申请的决定速度快，对仲裁程序的影响较小，实践中LCIA仲裁庭较少在决定仲裁员质疑的过程中中止仲裁程序，[9]这也与国际中通行的做法相一致。
四、LCIA适用的标准和规则
（一）仲裁机构规则——《LCIA规则》
在审查对仲裁员的质疑是否成立时，首先应当考虑仲裁规则中设定的标准。在LCIA数据库公布的32个案例中，有30个案件适用了不同版本的《LCIA规则》。[10]《LCIA规则》第5.3款规定：“依照本规则进行仲裁的所有仲裁员均须并始终保持公正并且独立于当事人；任何仲裁员均不得在仲裁中充当任何当事人的辩护人。任何仲裁员不得在被指定之前或之后就争议的实质或结果，为任何当事人提供意见。”[11]《LCIA规则》第10.1和10.2款规定了当事人可以对仲裁员提出质疑的理由和LCIA判定某一仲裁员不适格的基础。其中第10.1（iii）款规定，如存在可以对仲裁员的公正性和独立性产生正当性怀疑的情形，则当事人可以提出对该仲裁员的书面质疑申请。第10.2款规定，如果存在如下几种情形之一，则LCIA可以判定一名仲裁员不适格从而将其撤换：（i）故意违反仲裁协议；（ii）未公平公正对待双方当事人；或者（iii）未能以合理程度的效率、勤勉和努力组织或参与仲裁程序。
（二）英国法
LCIA质疑决定数据库中绝大部分案件的仲裁地为伦敦。[12]对于这些案件，仲裁程序相关事项（包括对仲裁员质疑的审查在内）均应适用《1996英国仲裁法案》（以下简称《1996仲裁法》）。[13]《1996仲裁法》于第33（1）（a）款和第24（1）（a）款对仲裁庭职责义务和仲裁员撤换作出了规定。
其中，第33（1）（a）款规定了仲裁庭有公平及公正地对待当事人的一般义务：[14]
33.仲裁庭的一般义务
（1）仲裁庭应：
（a）公平及公正地对待当事人，给予各方当事人合理的机会陈述案件并抗辩对方当事人的陈述……
此外，《1996仲裁法》在第24（1）（a）款规定了撤换仲裁员的标准，即对该仲裁员之“公正性产生具有正当理由的怀疑”：
24.法院撤换仲裁员的权力
（1）基于下列理由，仲裁程序的一方当事人 （经通知另一方当事人、当事仲裁员和其他仲裁员后）可申请法院撤换仲裁员：
（a）存在当事人对该仲裁员的公正性产生具有正当理由的怀疑的事由；
由于英国是普通法国家，普通法上对成文法规则进行解释的相关判例亦具有法律约束力。目前，在判断仲裁员的公正性和独立性方面具有约束力的普通法规则来自英国上议院（House of Lords）的 Porter v Magill案。[15]该案在对R v Gough案[16]进行修正的基础上，形成了判断仲裁员的公正性和独立性是否“具有正当理由怀疑”的裁判标准，即“一名公平的并且通情达理的旁观者在考虑了事实之后，是否会得出结论，认为法庭有存有偏见的真实可能性。”（Whether the fair-minded and informed observer, having considered the facts, would conclude that there was a real possibility that the tribunal was biased）。在Locabail （UK）Ltd v Bayfield Properties Ltd案[17]和AT&T Corporation v Saudi Cable Co案[18]中，英国上诉法院确认了上述标准同等适用于仲裁员和法官。
值得注意的是，判断仲裁员公正性的关键在于判断是否有客观事实支持仲裁员有存在偏见的“真实的可能性”，而非该仲裁员是否确实怀有偏见。这一区别在多份LCIA的质疑决定中被反复提及。[19]另外，这一标准的具体适用有赖于对相关事实情形个案化的细致审查，不能脱离具体案件事实而抽象地予以套用。就此，英国法院发展出一项两步分析法：第一，判断相关情形是否可能产生对一名仲裁员公正性和独立性的怀疑；第二，如果前一个问题的答案是肯定的，则这些情形是否在客观上可使人得出结论，该仲裁员具有存在偏见的真实可能性——即合理怀疑。[20]
上述规则已经成为英国法下判断仲裁员公正性和独立性的公认标准。无论是仲裁机构还是仲裁庭、当事人，均对这一标准的适用性和约束力以明示或者默示的方式予以承认。以LCIA数据库中的案件为例，虽然并非所有以伦敦为仲裁地的案件均明确援引了上述判断标准，[21]但也尚未有任何决定对其适用性提出过异议。
（三）《IBA指南》
《国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突问题指南》（IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration，以下简称《IBA指南》）为国际律师协会（International Bar Association）制定，旨在国际商务活动和商事交易方式日益多样化，利益冲突问题对国际商事仲裁的挑战日益突出的当下，[22]在利益冲突披露、接受指定的风险衡量以及是否对仲裁员的公正性和独立性提出质疑方面提供统一的衡量标准和具体指引。[23]
《IBA指南》明确指出，《IBA指南》对仲裁机构和当事人并无约束力，因而在效力层面并不优先于当事人约定选择的适用法和仲裁规则。[24]但是，由于《IBA指南》在制定和修改过程中广泛征求了国际商事仲裁领域中主要仲裁机构和专业人士的意见，亦参考了诸多不同法域的成文法和判例法，[25]其在发布后即被许多仲裁机构在审查利益冲突相关问题时援引为决定依据或重要参考标准。
LCIA也在诸多决定中引用了《IBA指南》。LCIA曾在部分决定中指出，虽然《IBA指南》对LCIA不具备强制约束力，但却代表了国际最佳实践。并且，《IBA指南》的规定也与前述英国法对于仲裁员独立性与公正性的判断标准实质相似，并无本质区别。[26]
《IBA指南》主文可以分为以下两个部分：1.关于公正性、独立性和披露的一般标准。在这一部分，《IBA指南》对利益冲突的界定、仲裁员的披露义务、当事人的豁免、适用范围、事实情形与潜在利益冲突的关联性以及当事人和仲裁员的义务的一般性原则进行了阐释，为从宏观上判断潜在利益冲突问题提供指引。2.一般标准的具体适用。在这一部分，《IBA指南》分别在红色、橙色和绿色3个清单中列举了一般标准在实践中适用的具体情形。视利益冲突严重程度不同，其中红色清单又分为不可豁免的红色清单和可被当事人明示豁免的红色清单。与红色清单相比，橙色清单中列举的情形严重程度较低，为仲裁员有义务披露的、可能会产生对仲裁员的公正性和独立性的正当怀疑的情形。对于橙色清单中列举的情形，如果当事人不及时对仲裁员的披露提出异议，则将被视为已接受该仲裁员，不可后续再提出质疑。与前两个清单不同，绿色清单则反向列举了客观上不应认为存在利益冲突的情形。值得注意的是，前述3个清单均为非穷尽式列举。因此，如果具体案件中的某一客观情形未在上述任一清单中出现，亦不当然表明该情形产生或不产生利益冲突，而必须结合第一部分的一般标准与第二部分的相近情形进行类比判断。在LCIA数据库的案例中，有若干案例采用了这一分析方法。
注释：
[1]Kurkela, Turunen, and Conflict Management Institute （COMI）: Due Process in International Commercial Arbitration, 牛津大学出版社2010年版, 第138页。
[2]同上注， 第107，111页。
[3]国际仲裁学界和实务界已针对LCIA首批公布的22个质疑决定作出了详细评价。在首批22个质疑决定案例中，18个申请被驳回，4个申请得到支持。总体来看，LCIA在第１批案件中对具体客观情形的分析理念和立场也在之后的32个案例中得到了基本延续。关于首批22个质疑决定摘要，参见LCIA Arbitrator Challenge Digests, 载Arbitration International, Vol. 27 No. 3, 2011；另参见Karel Daele：Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration, Kluwer Law International 2012年版，第6、7章。
[4]LCIA官方网站仲裁员质疑决定数据库（LCIA Challenge Decision Database）, https://www.lcia.org/challenge-decision-database.aspx。
[5]表格译自LCIA官方网站仲裁员质疑决定数据库（LCIA Challenge Decision Database）, https://www.lcia.org/challenge-decision-database.aspx。为便于读者查找，后文在援引数据库中案例时将采用“案件编号+［序号］”的方式，如表格中第1个案件，将援引为“UN101693［1］”。
[6]在临时仲裁案件中通常没有既定的较为完善的仲裁规则，如需在临时仲裁程序中对仲裁员进行质疑，可参照适用的仲裁法中对仲裁员质疑程序的具体规定，例如《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第13（1）和（2）款的规定。参见Kurkela, Turunen, and Conflict Management Institute （COMI）: Due Process in International Commercial Arbitration, 牛津大学出版社2010年版，第110页。
[7] 在数据库的30个适用《LCIA规则》的案例中，有部分适用的是1998年版本的《LCIA规则》，部分适用了2014年版本的《LCIA规则》。LCIA在2014年修订仲裁规则之时虽对第10条进行了部分修改，但实质内容并未改变，因此本文将仅就2014年最新版本的《LCIA规则》第10条予以讨论，不再对新旧版本规定进行区分。
[8]为简化行文，下文将以LCIA统一指代LCIA仲裁法院，以及其所指派的对具体质疑作出决定的副主席或其他人员、决定小组等。
[9]参见Karel Daele：Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration, Kluwer Law International 2012年版，第111页。
[10]另有两个案件适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称《UNCITRAL仲裁规则》），其中亦设有对仲裁员提出质疑的程序规定。参见2010年修订版本的《UNCITRAL仲裁规则》第12条。虽然与《LCIA规则》的规定十分相似，但《UNCITRAL仲裁规则》的规定更为简略。这可能是由于《UNCITRAL仲裁规则》更多是为无管理机构的临时仲裁而设计。鉴于具体质疑程序并非本文讨论的重点，且LCIA质疑决定数据库中的绝大部分案件适用的是《LCIA规则》，本文对《UNCITRAL仲裁规则》下的质疑机制不再详述。
[11]1998年版《LCIA规则》的规定与此相同。2014年版《LCIA规则》对此条规则未作修改。
[12]32个案件中，至少有30个案件的仲裁地为伦敦。余下两案中，一个案件的仲裁地在苏黎世（LCIA132551［23］），另一案件的仲裁地未明确规定，为纽约和伦敦其中之一（LCIA6752［17］）。
[13]个别决定还援引了《欧洲人权公约》第6（1）款作为支持当事人应有获得独立公平的仲裁庭审理案件的权利的依据。《欧洲人权公约》在《1998人权法案》通过之后成为英国法律的一部分。
[14]《LCIA规则》的相关规则也与此条规定的表述基本一致。
[15]Porter v Magill, ［2002］2 AC 357，第103段。关于“fair-minded observer”具有的一般性特征，见Helow v Secretary of State for the Home Department and another （Scotland） 〔2008〕 UKHL 62。
[16]R v Gough, ［1993］ UKHL 1。参见案例LCIA101689, 101691［9］，第74段。
[17]［1999］ EWCA Civ 3004。
[18]［2000］ EWCA Civ 154。
[19]参见案例LCIA101689, 101691［9］，第75段。
[20]Rustal Trading Limited v Gill &Duffus S.A. WL 1142684 ［1999］。参见案例LCIA101689, 101691［9］，第76段，脚注2。
[21]参见案例LCIA132498［20］，第44段。
[22]同注〔1〕， 第113页。
[23]《IBA指南》，导言第1段。
[24]《IBA指南》，导言第6段。
[25]《IBA指南》，导言第3、4段。
[26]参见案例LCIA122053［11］，第64段。
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