【讲座精粹】李琛：关于作品的几个基本问题——中国知识产权名家讲坛第22讲（一）

西南知识产权 2019-04-29

2018年6月8日晚，中国人民大学教授、博士生导师李琛做客中国知识产权名家讲坛第二十二讲，于西南政法大学渝北校区毓才楼一楼学术报告厅作了题为“关于作品的几个基本问题”的讲座。

本次讲座由西南政法大学副教授、重庆知识产权保护协同创新中心副主任易健雄主持，西南政法大学教授、知识产权学院名誉院长张玉敏和西南政法大学教授、博士生导师黄汇担任与谈人，北京君策知识产权发展中心主任、中国知识产权法学研究会常务理事、国家知识产权专家库专家汪泽先生亦亲临现场。

本次讲座主要讲了四个问题：一是“选题原因”；二是“作品概念的内涵”；三是“作品定义要素的规范意义”；四是“作品和邻接权的对象”；五是“作品概念的外延”，六是“余论：对法律解释的建议”。因本次讲座信息量较大，我们拟分成两次推送。本次推送的是第一至第三部分，后续内容将陆续推出，敬请关注。

主讲人：李琛

一、选题原因

1.作品是著作权理论里的一个基本概念，但凡是基本概念，基本问题就是说不完的，而基本问题又会牵涉到哲学问题。

2.最近确实有很多案子，实践中的争议，又把作品的概念提出来了。例如：关于体育赛事直播的性质问题，所以很值得理论界来关注。

3.讲座最好不要仅仅是情报交流，而是能够上升到方法层面。

二、作品概念的内涵

（一）作品定义的构成要素

作品的概念分为内涵和外延。内涵的形式就是定义，外延是法律具体列举的作品类型。

（二）作品定义要素的取舍

1.以规范功能的目的作为实质考量

定义是对概念的表述，概念是描述一个事物的本质属性，什么是本质、什么是非本质，取向于目的，结合目的才能得出最本质的特征。

对作品定义要素的择取，从实质上考量就要结合法律的规范目的，与规范目的无关的我们就不予考量。逻辑学对定义的表达是属加种差，中国立法上作品的属概念为“智力成果”，而日本著作权法作品的属概念是“表达”。日本的“表达”扣住了思想表达二分法，彰显了其规范功能，暗示了不保护思想。而智力成果的表述就很宽泛，因为思想也可以称为智力成果。因此，要结合规范目的对定义的要素取舍。

2.形式考量上我们要合乎逻辑，避免冗余

法官写判决时，有个立法中的要件是没用的，可还是不得不论证一下，这就是冗余，它加重了论证的负担。例如法条中“并能以某种有形形式复制的”这个要件存在大量的问题，首先形式一定是有形的，没有无形的形式。能复制就一定是以某种形式复制，而不可能是无形的复制。其实，只要是表达，就一定是能复制的，“可复制的”要件本身就是冗余。

3.达成共识的三要素

从学理上来讲，包括从各国法律和国际条约上，达成共识的作品三个要素：一是文学、艺术、科学领域内，二是作品应该是表达，三是具有独创性。

4.冗余限定：可复制的与可固定的

（1）以上已经分析，“可复制的”就是一种冗余，修法草案换成了“可固定的”。“固定”的表述源于版权体系国家，如美国版权法中作品要fixation——已经固定下来。我国是否要像美国把已固定下来作为要件呢？我考察了美国之所以“固定”的几种说法：一是不固定就不好举证。但是举证是诉讼的问题，与对象是否为作品无关，不能把证据要件变为实质性要件。二是美国宪法“版权与发明条款”中的作品表述为writing，字面意思为“写下来的东西”，所以落实到版权法就有“固定”了，但这种说法很牵强。三是固定之后更利于传播，因此鼓励固定下来。这也不是很有说服力，因为“固定”是要求著作权人自己把它固定下来，如果著作权人自己没有固定口述作品，虽然其他人将其录音或者速记下来并传播出去，那也不受著作权法保护了？所以即便一些法域把固定作为一个要件，我认为也不是很好的经验。

（2）固定能否成为个别作品的保护要件？

A.一般与个别

有观点认为，立法要求电影是摄制在一定载体上，所以电影和类电影作品应当固定。但逻辑上如果一般的作品没有固定的要求就能受到保护，而对个别作品施加固定的要求是说不通的。

B.《伯尔尼公约》的措辞

在制定伯尔尼公约时，在电视上直播的作品和已固定的电影对于观众来说没有区别，都是可视可听的，仅因为有些国家要固守传统，在其国内法加固定的要件，所以伯尔尼公约增加了弹性的条款，强调只要是“以类似电影的方法表现的”，而非一定要以类似的方法创作出来。也就是“Cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”，不要求固定。但我国著作权法的立法表述是“以类似摄制电影的方法创作的”，似乎就有要求“固定”的暗示，但实际上这是我们在移植过程中措辞的讹误。

C.我国立法的措辞

《著作权法实施条例》第3条第（11）项规定，“以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定的介质上……或者以其他方式传播的”，作为一个解释者看这个法条，是“摄制”重要，还是“类似”重要？伯尔尼公约在电影作品中增加一个“类似”，就是要适应技术的发展，“摄制”是基于当时的经验的描述。如果过于强调与电影创作方法的“相同”，“类似”提供的弹性就没有意义了。

三、作品定义要素的规范意义

（一）领域限定的规范意义

1.主流观点是强调作品类型的开放性，只要是文学、艺术和科学领域类的都保护。

2.日本学者的观点是强调作品不是产业领域的表达。台湾学者也这样解释：文学艺术科学领域强调的是它区别于技术创作，即著作权要跟工业产权区分。我个人认为日本这种解释有道理，我们可以接纳。

3.理由：工业产权和著作权确有区分的必要

前者是控制应用，后者是控制感知，这种区分用其他两个要件完不成。例如外观设计也是有个性、有独创性的表达，对一个话筒的外观设计是进行著作权法保护还是进行专利法保护，对公众的限制程度是不一样的。若视为作品来保护，我对话筒拍个照作为一篇文章的配图，就会侵犯著作权，而视为产品设计来保护则不侵权。

4.如何适用领域的限定

我想可以从权利的设置倒推一下对象的区别，因为权利内容是基于不同的对象预设来打造的。著作权中复制权、发行权和传播权控制的是对作品的感知或者认知。审美性的作品、认知性的地图、产品设计图都是满足我们感知或者认知需求的。但产品设计就不是这样，日本司法实践判断一个实用品的外观能否同时作为一个作品，就是看它的实用功能如果丧失，还能否被视为美术品，例如在话筒丧失功能后，还可以摆在桌子上欣赏则它具有独立的感知或者认知的价值，此时它就能作为一个作品来保护。

5.两点启示

一是立法对实用艺术作品特别对待有无必要。著作权法修订想在作品类型里面加一个实用艺术作品，保护期是25年。我认为主要矛盾不是对其保护长些还是短些，而在于对本身不是文学艺术科学领域内的产业设计不能随便进入到著作权范畴，但如果它真的美到那个程度，具有可感知认知的价值，我们也不应该对其有歧视的看法，而只保护25年。

二是有些争议是否跳过了领域检验。计算机字体设计虽然有美感，但是否有独立的感知认知功能？如果字库没有满足使用，将书法中呼应的概念去掉，统一成相同的字是一样的。如果字库没有满足文字处理的使用需求，你还会去欣赏他吗？所以，我个人认为计算机字体设计属于产品设计的属性，它的美感跟应用的目的是不可分离的。

三是模糊区的价值取向。部分人认为有独立的感知、认知价值，部分人认为没有，此时要考虑实用艺术作品单列的规范目的是什么？为了获得双重保护，还是强调保护的受限性，朝着最贴近其价值取向去考虑，立法的价值取向显然是后者。因此如果认为美感不是很明显，我们就把它解释为没有，不放在著作权里去保护。

（二）思想、表达二分法的规范意义

思想、表达二分法的本旨是为了合理地把握保护范围。但中国式误读却将“反映思想”作为保护要件。IDEA来自希腊语，后衍生为相，柏拉图的理念中指的是共相，每一个具体的花都是一个殊相，但是花之一般是共相，对于共相的东西我们不能保护它。所以二分法的功能是正确地划定独占与共享的范围，而不是把“作品反映思想”作为保护要件。

另外，二分法的目的既然是要避免这个权利是无限的，那么它对字体案的分析也提供一些启示。把字体当做作品去控制感知价值的结果是比较可怕的，计算机字体把书法创作的时空限定都去掉了，只要用一个字库，理论上可以生成无数作品，可以编辑任何作品，如果给字库以著作权，则权利人可以控制所有这些作品的权利。而现实中具体的、受到时空限制的书法作品是不可能有这个效果的。

未完待续

编辑 | 蔡雅楠

中国知识产权名家讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国知识产权法学研究会联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心和重庆市知识产权研究会联合承办，西南知识产权集团协办，将不定期邀请国内外知识产权知名人士，就知识产权基础性或前沿性问题作智慧分享，以助力我国知识产权实践经验的总结和理论体系的完善。

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