【讲座精粹】李琛：关于作品的几个基本问题——中国知识产权名家讲坛第22讲（二）

西南知识产权 2019-04-29

2018年6月8日晚，中国人民大学教授、博士生导师李琛做客中国知识产权名家讲坛第二十二讲，于西南政法大学毓才楼一楼学术报告厅作了题为“关于作品的几个基本问题”的讲座。

本次讲座由西南政法大学副教授、重庆知识产权保护协同创新中心副主任易健雄主持，西南政法大学教授、知识产权学院名誉院长张玉敏和西南政法大学教授、博士生导师黄汇担任与谈人，北京君策知识产权发展中心主任、中国知识产权法学研究会常务理事、国家知识产权专家库专家汪泽先生亦亲临现场。

本次讲座主要讲了四个问题：一是“选题原因”；二是“作品概念的内涵”；三是“作品定义要素的规范意义”；四是“作品和邻接权的对象”；五是“作品概念的外延”，六是“余论：对法律解释的建议”。因本次讲座信息量较大，我们拟分成两次推送。本次推送的是第四至第六部分，后续内容将陆续推出，敬请关注。

主讲人：李琛

四、作品和邻接权的对象

（一）邻接权理论的逻辑困境

通说认为邻接权是传播者的权利，这意味着权利的对象是传播结果，但是传播结果跟作品不是反对关系。演绎、创作也是传播，传播结果本身也有可能是作品。我们为什么把它分开了，如果分开了，传播结果与作品的划分依据又是什么？现在有两种解释：

观点一：邻接权的对象不具有独创性。

这能解决它跟作品的区别是什么，但没有说明产生邻接权的依据。产生权利的依据必须是“有什么”，而不能仅仅是“没什么”。按此说法，它无法区分邻接权的对象和复制品，因为复制品也是没有独创性的。著作权法第10条，复制包括“以……录音、录像……等方式……”；录音制品的定义是有问题的：任何对表演声音和其他声音的录制品。有个同学征得我的同意，对我的演讲录音，他就由此变为录音制作者了吗？这是录音制品呢还是对我口述作品的复制呢？

观点二：邻接权对象的创造性要低于作品。

但问题是表演是不是就一定比汇编作品创造性要低？是不是就一定比用一个傻瓜相机拍出来的摄影作品创造性低？不一定。此外这种观点最麻烦的是独创性没法量化，我们只能定性有和无，高和低没法来量化。如果我们在法律制度或者理论里面发现有一个东西是说不圆的，它就很有一种可能——历史原因。

（二）邻接权制度形成的非逻辑原因

邻接权制度形成的过程中有很多非逻辑原因，如作者权体系的作品观、利益斗争等。

（三）现有制度下的解释

邻接权的对象是在传播作品（忽略少数例外）的过程中形成的独立于作品的结果（不是复制品），介于复制品与作品之间。

邻接权对象与作品的划分是法律强加的，由于法律的强加，尽管某些邻接权的对象在事实上有独创性，但在法律上被视为无独创性，取得权利的依据是劳动或投资。因此邻接权的存在，并没有在法律上划分独创性的高低。某些邻接权对象在事实上的独创性没有法律意义。

（四）录像制品

因为作品里没有表演作品和录音作品，所以法律对作品和邻接权对象的强行划分没有带来太大的麻烦。在邻接权的所有对象中，最麻烦的是视听表达，因为狭义著作权中有电影作品或视听作品，邻接权制度中又有录像制品。我国著作权法极大可能是受德国法的影响，德国法中规定了录像制作者权，实际上主要指电影制片人享有电影载体的制品权（我国将电影制片人作为著作权人保护）。我国采用了录像制作者权的术语，但定义却是：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品，这更像是抄了德国法另外一个条款：“活动图像”：未作为电影作品受保护的画面序列及画面声音序列。因此我国本意是借鉴德国活动图像与电影作品的划分，但又引入了“录制品”的限定，这就导致我们这个规定比德国法还要严苛。

（五）我国有无必要借鉴德国法增加“有独创性的视听作品和无独创性的活动图象”之分？

我们在图象的录制中，很自然有最低的取舍，这可能也是大多数国家不去制定录像制品的原因。

还有一个类比思路。与电影作品最接近的是摄影作品，一个是活动影像，一个是静止影像。伯尔尼公约里面用了“摄影作品和类似摄影的方法表现的作品”，和电影与类电影的表述很像。有的国家曾经区分摄影作品和普通照片，趋势是这种区分慢慢被取消了。我们对静止影像不做划分，只对活动影像划分，逻辑上也不一致。另外，德国法中活动图像的保护基本上是准用电影作品条款的，所以划分带来的实际麻烦也比较小。

邻接权的设置虽然不合逻辑，但目的是拓展保护，不能因其存在反而限制了作品的保护。

五、作品概念的外延

（一）作品外延类型化的意义

不同的条款里面类型化有不同的作用，如权利的类型化限定就比较重要，权利的类型化多大，义务的范围就有多大，这是一个社会契约。但是艺术发展这么活跃，一个新的艺术到底叫什么，归纳到什么作品里去不是很重要。

（二）作品的类型化是例示性，而非限定性

作品类型化，一是找法便利，二是便于与某些特别条款衔接。但是现在裁判里出现一个观点，认为它是限定式的。我们不应该认为如果找不到依据，解释不到法律列举的任何作品类型里面就不能保护它。

（三）寻找法律依据的技术

1.在现有类型表述中的弹性空间寻找：如类似方法、其他方式。

2.选择类型归属时，我们一定要结合它的规范功能，从规范匹配的角度去考虑。例如喷泉是什么作品，我认为应归到艺术类作品，因为要适应设置在公共场所艺术品的合理使用规则，这是从规范匹配和衔接的角度考虑的。

3.如果放不进作品的类型中，可以从“其他法律、行政法规”的可能解释入手。实施条例规定了作品的定义，我们可以把实施条例认定为“其他行政法规”来解释。

六、余论：对法律解释的建议

（一）大德不逾闲，小德出入可也