PPP立法的亮点、缺憾和路径选择

原创 2017-09-18 刘世坚 P3带路群

近日（2017.9.16）受邀参加中国投资协会2017年政府和社会资本合作（PPP）年会，并参与中咨公司研究中心主任李开孟博士主持的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（下称“PPP条例”）讨论。现将相关发言及后续思考归纳成文，聊作备忘。

一、PPP条例的亮点

此次PPP条例的亮点主要有三个方面：

其一，在1990年代以来的特许经营及2014年以来的PPP领域，PPP条例是无可争议的里程碑。此前的那些争论，包括是否应当立法、何时立法、谁来立法等等，现在都可以放下了。形势比人强，尘埃已经基本落定。现在我们需要做的，是如何群策群力，争取让这个里程碑变为PPP领域的一座丰碑，而非拦路石。

仅就PPP而言，从2014年以来形成的三大博弈（央地、部际、市场）关系在很大程度上决定了PPP立法的走向。市场倒逼机制形成，部门立法难以落地，而中央及国务院的相关政策固然需要通过强力部委自上而下地推动，但是PPP的顶层设计最终还得由顶层出手。人大立法的位阶虽高，但是过程略显繁复冗长，无法迎合业内相对迫切的立法期待。由此，PPP条例应运而生。

其二，此次PPP立法是开门立法，提倡的是广开言路、集思广益，政府部门、专家学者和项目实操人员均有参与。也正因如此，PPP条例的具体内容还是比较接地气的，在一定程度堪称中国PPP发展现状的缩影。在PPP条例的字里行间，我们不难发现业内已经达成的诸多共识，这既是时代的烙印，也是PPP基本规律的总结。在这方面，相信PPP条例比同时代的其他行政法规都要做得更为深入而彻底。

其三，PPP条例有立法者的独立思考和坚持。比较引人注目的，是对“特许经营”和“物有所值”的淡化处理。虽然此举引发业内激辩，但是作为立法者，能有这种不和稀泥的态度，确是难能可贵的品质，是值得尊重的。

二、PPP条例的缺憾

仅从个人的角度观察，我认为PPP条例主要存在以下两点缺憾：

其一，受困于协调之难，在一些重要议题（如项目审批、土地利用、财税体制、投资者保护、合同性质、争议解决等）上显得力不从心，甚至于举步维艰。

其二，对于近年来，乃至于今后五到十年的核心政策导向可能没有来得及从PPP的角度进行针对性的深度研究，对于其中与PPP相关的基本逻辑及演进路线的梳理和提炼不足。在某种程度上，我以为这也是PPP条例难以在政策及部委两个层面成功突围的主要原因之一。

三、PPP立法的路径选择

在探讨这个问题之前，我们首先需要对中国PPP的立法环境有一个清晰的整体认知。我对此的总结是“一个冲突”（即PPP模式本身与中国的现行法律法规及项目审批制度之间的冲突）和“两个协调”（即政策协调和部委协调）。此前就此话题已有过多次讨论（旧文参阅：关于《PPP条例（征求意见稿）》的几点意见、写在PPP立法边上），此处不再赘述。

为了解决“一个冲突”和“两个协调”的问题，窃以为，中国的PPP立法面临以下三个方向性的路径选择：

其一，是框架性、体系性的立法，还是操作性、工具性的立法？

从国务院法制办收集到的意见反馈来看，大多数建议还是集中在PPP条例的可操作性上，对PPP条例没有致力于解决PPP实务当中存在的这样或那样的问题感到失望。坦白讲，我认为这些建议可以借鉴，并斟酌用于今后体系性立法。但是对于PPP条例而言，这些建议却是可以忽略不计的。

之前反复讲过，我们不能指望用一部法律解决所有问题，而需要用系统性立法来逐步完善PPP的法律体系（旧文参阅：PPP立法及配套制度体系刍议（上）、PPP立法及配套制度体系刍议（中）、PPP立法及配套制度体系刍议（下））。当下我们需要的，应该是PPP领域内的一部“宪法”或“准宪法”（考虑到今后人大立法的可能性），而不是一部试图解决诸多实际问题的工具法。后者缺乏现实基础和长远考量，是应该抛弃的幻想。

其二，是通过立法厘清基本边界和定义，还是大而化之地给出政策导向或总述？

对于这个问题，之前我考虑得不是特别清楚，一度还比较倾向于后者。而在看到PPP条例之后，个人观感后者的色彩仿佛要重一些，与我以前的期待贴近，但反而感觉不是很好。仔细一想，政策导向的事，已经有中发和国发文件去做了（如国发[2014]43号、国发[2014]60号、国办发[2015]42号、中发[2016]18号等），而且日臻成熟和稳定，PPP条例又何必去和它们竞争？抓住这些导向性政策文件中的基本逻辑和共识，为PPP立法所用，足矣。

PPP领域尽管在这几年达成了一些共识，或者称之为“PPP的政治正确”，但更多是集中在理念层面（如伙伴关系、合理回报、契约精神等），而在基本的概念和边界层面，市场上仍然是混沌一片，乌七八糟的东西很多，有的还颇为流行。PPP条例可以集中力量打歼灭战，着力厘清PPP的基本概念、定义和边界，在PPP的基本面“一统江湖”，而不要把力量过度浪费在时限性相对更强的政策引导层面。

其三，是抓住宝贵的时间窗口锁定共识，同时留出必要的接口，还是大刀阔斧，进行开创性的、推倒重来式的立法？

在这方面，我觉得PPP条例的方向感是不错的，即选择前者，致力于梳理、提炼和锁定共识，而非推倒重来、另起炉灶。当然，PPP条例对于“共识”自有取舍，肯定不能满足所有人的期待。而对于“接口”，则不可能不受限于各大行业主管部门、司法部门及立法部门的倾向性意见。很多在旁观者看起来唯一正确的选择，其背后的博弈、各方的诉求和未来的走势，个人理解，其实都是立法者不得不予以慎重考虑的因素。

P3带路原创集锦：

第一百篇——政府性基金用于PPP项目的有关问题浅析

第九十九篇——关于《PPP条例（征求意见稿）》的几点意见

第九十八篇——刺破“政府购买服务”的面纱——兼议87号文的逻辑问题

第九十七篇——刘世坚律师在联合国TOS PPP会议上的发言

第九十六篇——P3带路评：《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》

第九十五篇——P3带路拾遗——中国PPP制度顶层设计的主要问题和改进建议

第九十四篇——浅议PPP项目的财政承受能力论证

第九十三篇——P3带路评：《国家发展改革委关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》

第九十二篇——《企业投资项目监督管理暂行办法（征求意见稿）》简评

第九十一篇——“PPP台九条”简评

第九十篇——《杭州市城市轨道交通资金筹措与平衡办法》简评