域外采风第40期 | 在行政决策中实现公平的制度化（冯姜舒编译）

在行政决策中实现公平的制度化

Matthew Lee Wiener

文章出处：Matthew Lee Wiener，Institutionalizing Equity in Agency Decision Making，Regul. Rev. (Mar9, 2022), https://www.theregreview.org/2022/03/09/wiener-institutionalizing-equity-in-agency-decision-making/

作者简介：

Matthew Lee Wiener，发表时时任美国行政会议的执行主席、副主席和执行理事。

编译：冯姜舒（南开大学法学院2021级法律硕士研究生）

审校：宋华琳（南开大学法学院教授）

文章主题：行政机构可以就规则制定制定内部规则，增加服务不足的社群[1]的参与渠道。

去年秋天，美国行政会议(ACUS)[2]主办了一个公共论坛，按照产生该论坛的行政命令[3]的话来说，该论坛讨论了“有色人种和其他在历史上得不到服务、被边缘化、受到持续贫困和不平等不利影响的人”在行政决策过程中的参与问题。

几周后举行的一系列配套论坛[4]讨论了通告评论程序中的公众参与问题，其重点也是公平问题，这并不令人惊讶。但如果不考虑其他因素，就很难谈及公平问题。

论坛参与者提出了许多重要的见解，也给出了所有行政机构应该考虑的关于公平的实际建议。这些建议大多数是针对三个问题提出的：行政机构应如何识别服务不足的社区？[5]服务不足的社区的参与会给行政决策带来什么价值？[6]参与应该采取什么制度形式？[7]

与会者对这些问题及相关问题的回答[8]有时是不一样的，这就引出了另一个问题，任何认真对待程序改革的人都必须问：如何通过行政法将服务不足的社区对行政决策过程的参与加以制度化[9]？

改革的支持者应该抵制明显的诱惑，即要求制定足够具体的法律或行政令，以规定所有或大多数行政项目在实施层面上的公众参与过程。

就各行政机构的决策过程结构和所执行的法律而言，其中存在着太多的差异性，因此无法颁布任何一般性的，能保障不同实体行政领域参与权的法律法规。[10]

一旦人们提出其他人都明了的问题，那么结果就会变得显而易见。哪些社区的意见应该得到特别关注？一个机构或一个机构中的一个项目的答案往往与另一个机构不同。

这里的一般参与指令的局限性反映在本届国会提出的最雄心勃勃、最经深思熟虑的渐进式规则制定改革法案中：H.R.6017号法案，即《停止公司俘获法》。[11]其拟议要旨包括：（1）削减公司对规则制定过程的影响；（2）增强行政行为透明度；（3）清除各种由行业支持的阻碍公共利益保护的障碍和瓶颈；（4）赋公众以权利，让行政机构对规则执行负责；（5）让行政规则制定中以社会正义为基础。

虽然H.R.6107号法案中强有力的公平和包容规定，肯定了服务不足的社区参与规则制定过程的重要性，但它既没有定义什么是服务不足的社区，也没有详细制定能够让社区声音得到行政机构倾听的必要程序。[12]

相反，该法案在政府伦理办公室（the Office of Government Ethics）内设立了一个新的公诉人办公室（the Office of Public Advocate）[13]，负责在整个政府内“制定和协调社会公平的定义”，并帮助各行政机构“促进传统上未被邀请参与规则制定过程的个人和人群更好地参与进来。”

有人可能会引用《规制灵活性法案》[14]来反驳，该法案规定各行政机构在通过可能对小企业产生不利影响的法规之前，要履行专门的咨询义务。

但是，《规制灵活性法案》关注的是单一、离散且客观上可以确定的利益，它以某种精确的客观方式界定了这些企业，但很多时候实际关注被规制大企业利益。正如一个法院指出的，尽管《规制灵活性法案》“指示”各行政机构“确保”小企业“参与”规则制定，但“这样做的方法和方式为何”，主要交由行政机构行使“合理的裁量权”。[15]

如果不是针对每一规制项目，去逐一为服务不足的社区制定公众参与程序的细节，取而代之的是由每个行政规制机构来制定公众参与程序，那么在哪开始做，如何做？

强化服务不足社区的公众参与，对此的支持者可以考虑，让各行政机构自行设计参与程序，而非由国会立法、总统行政令等自上而下的方式，来设计公众参与程序。

这种模式将允许行政机构设计参与程序，行政机构具有国会和总统所没有的专业知识，从而可以量体裁衣式满足特定项目的需要。它还允许一个行政机构不时地审查和修订其程序，以考虑新的情况，从程序的有效运作或失灵中汲取洞见。

可以从一开始就将审查和评估方法纳入行政程序。正如2017年美国行政会议的一项建议所指出的，[16]可以一开始就设计好行政方案，以便随着时间的推移促进 “规制学习”（regulatory learning）。在这种模式下，行政设计的程序将反映在行政法中，[17]但它可能会表现为 “内部行政法”的形式。

行政机构通常在收到公众意见中，将通过并公布详细规定其程序的规则，这些规则在行政机构内部具有拘束力和可执行性。[18]也就是说，这些规则将支配管理行政程序的人员的活动[19]。但是，高级别、政治上可问责的行政官员可根据情况需要，在应用时自由地修正这些规则。[20]

各行政机构可能会起草这些参与规则，以免让这些规则成为可为外部强制执行的执行，[21]即不希望这些规则接受法院的司法审查。何时做，如何做到这一点，有时是棘手的问题，没有简单的答案。这些行政机构至少会起草这些规则，让自己在规则的适用时，以及将规则适用于其他政策制定行使时，自己能保有一定的裁量权。

诚然，有时行政机构可能会选择“自我规制”[22]，用美国知名行政法学者Elizabeth Magill教授的话说，甚至会由司法机关来实施行政机关施加的自我约束。

但笔者猜想，无论法院对行政机构给予多少尊重，很少有几个行政机构愿意邀请联邦法官来监督与种族、民族、性别认同等充满政治色彩的问题相关的行政决策过程。法官除了处理这些情况下可能出现的违宪问题外，也不太擅长其他相关的工作。

这里概述的基本方法为2020年美国行政会议的一项建议中所支持，且该建议被恰当地命名为“关于规则制定的规则”（Rules on Rulemaking）。[23]

这份建议呼吁各行政机构制定规则，[24]规定其在规则制定所有阶段，包括在制定拟议规则的关键阶段，应遵循怎样的政策和程序，它还确定了各行政机构应考虑解决的具体问题。[25]

它确定了这样一个主题，即从“历史上未能得到充分代表或资源不足的群体”获得反馈。[26]许多行政机构都有关于规则制定的规则，但很少有行政机构来直面这个问题[27]，而且据笔者所知，没有一个行政机构详细地处理这个问题。就此还有很多工作要做。

笔者并不是要否认法律、总统行政令等高层级规则的作用，这些指令就公众参与作出了高度一般性的规定，就如第13985号总统行政令[28]在大多数情况下所做的那样。相反，至少出于两个实际原因，这种规则或指令可能是可取或必要的。

首先是促使各行政机构采取行动。这是一个充斥着拖延的领域，在今天的政治气候下，有些拖延是可以理解的。其次是规定报告要求，使决策者和公众能够了解行政机构对规则的遵守情况。

最后，还有一个更崇高的理由来颂扬这一领域的一般指令：迫使我们最高级别的政治官员就一般原则达成共识，当我们的政治处于最佳状态时，这些共识甚至可能对行政法中围绕公平和包容展开的争议加以调和。

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注释：【原文无，译校者根据网页相关链接阅读编译并补充】

[1]根据13985号总统令：是指具有特定特征的人口及地理位置的社区，它们被系统性地剥夺了充分参与经济、社会和公民事务的机会。

[2] 2021年12月1日，美国行政会议（ACUS）主办了一个论坛，探讨了公众意见在联邦机构规则制定中的重要作用。该论坛考虑了哪些类型的公众意见对行政机构最有价值，以及行政机构如何构建规则制定过程以接受这些意见。它既研究了当前通告评论程序下的最佳做法，也研究了可能的改革，以提高公众意见的价值。该论坛建立在ACUS早期的系列文章《让未得到服务的社区参与规制政策制定》的基础上，该文章探讨了如何为未得到服务的社区创造参与规制政策制定的机会这一相关问题。https://www.acus.gov/meetings-and-events/event/forum-enhancing-public-input-agency-rulemaking

[3] Presidential Documents: Executive Order 13985 of January 20, 2021, Advancing Racial Equity and Support for Underserved Communities Through the Federal Government.（第13985号总统令：通过联邦政府促进种族平等和支持服务不足的社区）2021-01753.pdf (govinfo.gov)

[4]关于服务不足的社区和规制过程的论坛：2021年11月，一个为期多天的虚拟论坛讨论了服务不足的社区及其成员参与行政程序（包括规则制定和裁决），机构通过这些程序制定监管政策。该论坛涉及行政命令13985，即通过联邦政府促进种族公平和支持服务不足的社区，该命令要求联邦机构 "采取全面的方法来促进所有人的公平"，包括 "历史上服务不足、被边缘化和受到持续贫困和不平等不利影响的社区"。小组成员包括主要的政府政策制定者、社区倡导者和学术专家。该论坛一共有6个小组，小组一主要讨论如何识别服务不足的社区，小组二主要讨论服务不足的社区提高参与度的改革来源，小组三主要讨论服务不足的社区参与规制政策制定的障碍，小组四主要讨论从过去和现在的经验中学习与服务不足的社区接洽，小组五主要讨论从国家和地方机构的经验中学习与服务不足的社区接洽，小组六主要讨论加大努力去与服务不足的社区的接洽。

[5]来自关于服务不足的社区和规制过程的论坛，小组一讨论的主题。为了执行第13985号行政命令，各机构必须确定哪些社区规制政策制定过程中可能历来得不到充分的服务。各机构还需要可靠的数据和健全的评估工具来衡量不同社区参与特定规制政策制定过程并受到影响的程度。这个小组探讨了确定服务不足的社区及其代表的最佳做法。

[6]来自关于服务不足的社区和规制过程的论坛，小组三讨论的主题。行政命令13985指出，在参与规制政策制定过程中，服务不足的社区成员往往处于不利地位。这个小组探讨了服务不足的社区成员可能面临的潜在障碍，如繁琐的申请要求、缺乏资源、以及对如何有效参与的普遍不确定性。

[7]来自关于服务不足的社区和规制过程的论坛，小组四讨论的主题。这个小组研究了联邦机构过去和现在为使服务不足的社区参与规制政策制定过程所做的努力。它的特点是机构人员和社区领导人之间的对话，以确定成功的战略、需要改进的领域和未来的最佳做法。

[8]来自关于服务不足的社区和规制过程的论坛，小组二讨论的主题。这个小组比较了制定和实施战略的不同方法，以使服务不足的社区能够更充分地参与规制政策制定过程。小组成员将考虑自上而下的方法（由白宫管理改革工作）和更加分散的方法（各机构在制定和实施改革工作方面拥有更大的自由裁量权）的相对优势。管理和预算办公室以及信息和监管事务办公室在执行13985号行政令方面的潜在作用将得到特别关注。

[9]来自关于服务不足的社区和规制过程的论坛，小组四讨论的主题。

[10]来自美国行政会议给全体规制委员会成员的备忘录。其概要为：委员会正在审议的项目涉及各行政机构是否，以及何时应通过规定行政机构非正式规则制定程序的规则。这些程序包括对拟议规则的内部批准要求、最低评论期、事前和事后审查的要求以及提交敏感问题的协议，以及其他主题。该项目并不寻求规定各机构应采用的规则制定程序的确切类型，但它确实探讨了行政机构非正式规则制定实践的一项或一组规则的潜在成本和效益。”Rules on Rulemakings”, Nov. 25,2020, https://www.acus.gov/sites/default/files/documents/Rules%20on%20Rulemakings%20Memorandum%20Revised%20and%20Final%20Version%2011%2025%202020.pdf#page=12

本备忘录为委员会确定了关键问题的框架，并在其附录中确定了现有机构关于规则制定的规则，并全文转载了其中的一些规则。但它并不认同任何特定机构的规则。

备忘录的第一部分是"关键术语的解释"，定义了本备忘录中的常用术语；第二部分是“跨行政机构的规则制定”，描述了作者发现和分析规则制定的方法，还强调了与规则制定规则相关的最常见问题；第三部分是“法律考虑”，强调了行政规则制定所涉及的三个最常见的法律问题：通告评论要求，行政机构遵守其承诺的行动方针义务以及公布要求；第四部分是“政策考虑”，讨论了行政机构通过规则制定的主要好处，即加强问责制、透明度和效率；第五部分是“委员会的考虑”，强调了委员会在讨论可能的建议时的考虑；最后，附录A提供了各种行政机构关于规则制定的例证摘编。附录B提供了美国交通部（DOT）、联邦紧急事务管理局（FEMA）和美国住房和城市发展部（HUD）的关于规则制定的完整规则。附录C提供了一张交通部（DOT）法规网页的快照，其中包含了交通部关于规则制定的规则，以及解释其规制过程的文件。

[11]Text - H.R.6107 - 117th Congress (2021-2022): Stop Corporate Capture Act | Congress.gov | Library of Congress

该法案修订《美国法典》第5章，要求披露与规则制定有关的利益冲突，和一些其他目的。

[12]在H.R.6107法案最后一部分定义中，并没有对服务不足的社区进行定义

[13] H.R.6107法案第9部分：设立公共辩护人办公室

[14]The Regulatory Flexibility Act – SBA's Office of Advocacy

该法要解决的问题和目的为：

(1) 在通过法规以保护国家的健康、安全和经济福利时，联邦机构应寻求尽可能有效和高效地实现法定目标，而不给公众带来不必要的负担。

(2) 旨在适用于大规模实体的法律和法规被统一适用于小企业、小组织和小政府管辖区，即使引起政府行动的问题可能不是由这些小实体造成的。

(3) 统一的联邦监管和报告要求在许多情况下给资源有限的小企业、小组织和小政府辖区带来了不必要的、不成比例的负担，包括法律、会计和咨询费用。

(4) 不承认被规制实体在规模和资源上的差异，在许多情况下对市场竞争产生了不利影响，阻碍了创新，限制了生产力的提高。

(5)不必要的规制在许多行业中造成了进入壁垒，阻碍了潜在企业家引进有益的产品和工艺。

(6) 将所有被规制的企业、组织和政府管辖区等同对待的做法可能导致监管机构资源的低效利用、执法问题，并在某些情况下导致不符合健康、安全、环境和经济福利立法意图的行动。

(7) 可以采用与适用法规的既定目标不相冲突的替代性规制方法，以尽量减少规则对小企业、小组织和小政府管辖区的重大经济影响。

(8) 应改革制定和通过联邦法规的程序，要求各机构征求小企业、小组织和小政府管辖区的意见和评论，以审查拟议和现有规则对这些实体的影响，并审查是否继续需要现有规则。

(b) 本法[颁布本章和本节下说明的条款]的目的是确立规制发布的原则，即各机构应在符合规则和适用法规的目标下，努力使规制和信息要求适合受规制的企业、组织和政府辖区的规模。为了实现这一原则，要求各机构征求和考虑灵活的规制建议，并解释其行动的理由，以确保这些建议得到认真考虑。

[15]Associated Fisheries of Maine, Inc., Plaintiff, Appellant, v. William M. Daley, Secretary of the United States Departmentof Commerce, Defendant, Appellee, 127 F.3d 104 (1st Cir. 1997) :: Justia（缅因州联合渔业公司诉美国商务部部长案）

[16]Learning from Regulatory Experience | Administrative Conference of the United States (acus.gov)

机构可以在制定规则后，利用随机方法或者观察方法从现实变化中学习。

[17] Gillian E. Metzger, Kevin M. Stack, Internal Administrative Law

摘要：多年来，行政法一直被认为是对机构行动的外部审查，主要是由法院进行。跟随行政法先驱学者的脚步，最近越来越多的学者开始关注内部规范和结构在控制机构行动中的作用。本文对这些内部力量进行了概念性和历史性的阐述，即内部行政法。内部行政法由内部指令、指导和组织形式组成，通过这些指令、指导和组织形式，各机构安排其雇员的自由裁量权，总统则控制行政部门的工作。它是塑造官员的自由裁量权和确保机构内部问责制的关键手段。内部行政法在构建机构决策方面的约束性地位标志着它是一种法律形式。

这篇文章的项目是一个恢复性的项目，而不是发明。在长达十年的辩论中，最终颁布了《行政程序法》（APA），反映了对内部控制、对机构问责制贡献的一致认可。尽管有这段历史，但《行政程序法》的司法执行还是破坏了内部行政法，并限制了其内容，将机构对约束机构行为人的内部规范的阐述视为引发外部司法执行。同时，白宫控制权的扩大使内部行政法更加集中化。鉴于内部行政法对机构问责制和行政合法性的重要性，现在是时候对内部行政法的理念和促进其发展的措施进行更持久的探讨了。

[18] Gillian E. Metzger, Kevin M. Stack, Internal Administrative Law, P.1248

[19] Gillian E. Metzger, Kevin M. Stack, Internal Administrative Law, P.1255

[20] Gillian E. Metzger, Kevin M. Stack, Internal Administrative Law, P.1248

[21] Gillian E. Metzger, Kevin M. Stack, Internal Administrative Law, P.1245

[22]Agency Self-Regulation - (gwlr.org)

Elizabeth Magill · June 2009, 77 GEO. WASH. L. REV. 859 (2009), Agency Self-Rugulation

本文的目的是创建自我规制的类别，并说服研究行政国家的人，忽视它是一个错误。为此，本文将在第一部分确定自我规制的关键特征，在第二部分概述机构通过自我规制可以实现的目标，并在第三部分展示认真研究这些机构的自愿约束对行政国家的重要的影响。

[23]Rules on Rulemakings | Administrative Conference of the United States (acus.gov)

第2020-1号建议，关于规则制定的规则--鼓励各机构考虑发布关于其规则制定程序的规则。它确定了各机构应考虑在其规则制定规则中处理的主题--但没有规定任何特定的程序--它敦促各机构就这些规则征求公众意见，并将其公开。

[24] https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2021-01-22/pdf/2021-01273.pdf#page=2，美国行政会议在其线上第七十三届全会上通过了六项建议和一项正式声明。所附的建议涉及(a) 关于规则制定的规则；(b) 公共规则制定案中受保护的材料；(c) 行政上诉制度；(d) 就政府合同向行政机构提出的投标质疑。(e) 公布管理机构裁决者的政策；以及 (f) 行政诉讼网页。官方声明涉及机构对人工智能的使用，这里是根据第2020-1号建议，关于规则制定的规则。

[25]来自美国行政会议给全体规制委员会成员的备忘录的附录A——各种机构关于规则制定规则的摘录例子

[26]2021-01273.pdf (govinfo.gov)

来自第2020-1号建议

[27]来自美国行政会议给全体规制委员会成员的备忘录的附录A——各种机构关于规则制定规则的摘录例子

[28] Presidential Documents: Executive Order 13985 of January 20, 2021, Advancing Racial Equity and Support for Underserved Communities Through the Federal Government.（第13985号行政命令，通过联邦政府促进种族平等和支持服务不足的社区）2021-01753.pdf (govinfo.gov)

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