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车浩：寻衅滋事罪是用来打流氓而非耍流氓
车浩北京大学法学院教授当表达内容本身并没有涉及到反动色情，处在法治和政策允许范围之内时，表达形式就不必做严格限制。这才是一个健康完整的公共生活，也是对刑法保障的公共秩序的正确理解。我把那种出现一个社会现象，就主张立（或废）一个法条的观点，称之为“现象立（废）法”。它断章取义地回避了社会治理的复杂性，不去正视驱动司法的深层逻辑，而是习惯于把法律文本的不完善，简单地想象成问题的症结，以为修法就是一劳永逸的药方。理想主义者的善良和天真令人感动，但也是省劲而无用的。目次一、寻衅滋事罪的适用二、废除寻衅滋事罪？三、用刑法对付信访？四、打流氓与耍流氓最近，一位因上访被判寻衅滋事罪的八旬老太，申请保外就医被拒，于是，近年来通过寻衅滋事罪处理信访的做法，再次浮出水面，被舆论关注。对此，不展开长篇分析，简单谈几点看法。图片来自网络寻衅滋事罪的适用我们今天已经生活在移动互联网时代。个案申诉内容的发表，究竟是在大街上发材料，还是在微博或者微信上发朋友圈，在传播效果和影响上，其实已无实质差异。如果今天，一个人在微博或微信上发了个申诉状，因为内容不涉及反动、色情或造谣而未被删除，能够得到现行法秩序允许，那么，他在大街上散发同样内容的材料，也应当得到容忍。即使多几个人围观，这种内容和方式的个案上访，形成维稳者担忧的那种秩序冲击和政治动员，可能性极低，实不需要如临大敌，更无必要动用刑罚。此外，刑法第293条第四项规定，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，构成寻衅滋事罪。对公共场所秩序和起哄闹事的理解，必须严格限制，不能滥用。“公共场所”不是一个建筑的、空间的概念，而是一个文化的、规范的概念。它不是一个由水泥砖瓦组成的静态空间，而是由一群人的社会生活交织而出的动态的秩序。每一个公共场所，都有它特定的、具体的秩序类型。例如，在公园里，一群人跳广场舞唱红歌，没毛病，但在美术馆跳，那可能就近乎起哄闹事了。所以，问题的关键，在于涉案的特定行为，是否合乎相关场所中特定类型的公共秩序。表达信访意见的最正当场所，当然是法律规定的接待上访者的机构。除此之外呢？在其他场所申诉，是否就都无法为公共秩序所包容？我觉得，这里就要结合具体个案进行分析了，无法给出一个一般性的回答。但至少，在我看来，公共场所的秩序功能，是由民众的具体需求所决定的。如果说，一个场所允许人们在那里聚集，就某些事件表达支持、拥护的言论而不被认定为“起哄闹事”，那它就具有了容纳公民表达意见、开展政治生活的功能，而政治生活必然是多样态的，这种场所也应当允许人们表达不赞成、委屈和申诉。至少，当表达内容本身并没有涉及到反动色情，处在法治和政策允许范围之内时，表达形式就不必做严格限制。这才是一个健康完整的公共生活，也是对刑法保障的公共秩序的正确理解。