最高法院复函：关于以违反公共政策为由拒绝承认和执行外国及港澳台仲裁裁决的司法实践分析 | 法务芳谈 | 自由微信

最高法院复函：关于以违反公共政策为由拒绝承认和执行外国及港澳台仲裁裁决的司法实践分析 | 法务芳谈

原创 2017-07-20 朱华芳石佳筠 天同诉讼圈

根据纽约公约，我国法院可以违反我国公共政策为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决。内地与港澳台关于仲裁裁决的（相互）认可和执行的安排也规定了类似规则。那什么是公共政策？我国法院如何认定一项仲裁裁决是否违反公共政策？违反我国强制性法律规定是否等同于违反公共政策？仲裁结果显失公平能否以违反公共政策为由拒绝承认和执行？本文拟通过对最高法院20余份相关复函的梳理，对我国法院认定外国/港澳台仲裁裁决违反公共政策的标准和实践做一分析。

朱华芳：中国人民大学民商法学硕士，曾担任世界500强企业中国中化集团公司法律部副总经理，熟悉能源、农业、化工、地产和金融等多个领域的业务运作和法律工作，有十余年的公司法律风险管控以及处理境内及涉外诉讼和仲裁案件的经验。

一、相关规定及公共政策的定义

1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》”）第5条集中规定了各成员国可拒绝承认和执行外国仲裁裁决的七个事由，其中第2款第2项规定，“倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：……承认或执行裁决有违执行地国公共政策。”【1】

《纽约公约》并未进一步界定何为执行地国公共政策，绝大部分成员国的法律也未对此进行定义，而是由其法院在司法实践中权衡认定，我国亦如此【2】。之所以有此状况，乃因国际私法公共政策保留的规定【3】，是各国在国际民商事活动中为维护其社会根本利益而划定的最后防线，这就要求这一概念具有较大弹性，且需体现地域上的差异性和时间上的可变性。

这种弹性导致该条规定存在被滥用的风险，所幸的是，各国为促进国际商事仲裁的发展，普遍从窄解释、从严适用公共政策【4】。尽管违反公共政策是最常被当事人援引的抗辩理由之一，但大多数成员国法院均只在极有限的情形下才会以违反公共政策拒绝承认和执行外国裁决。

大部分国家的法院在界定公共政策的范围时，均认为违反公共政策意味着违反“根本或基本原则（fundamental or basic principles）”，但不同法系的国家对“根本或基本原则”的具体阐述略有不同。在大陆法国家，公共政策通常指的是社会赖以建立的根本原则或价值，但并未明确指明是何等原则或价值；而在普通法国家，公共政策会指向更精确却仍很宽泛的价值，如正义、公平或道德。【5】

公共政策包括程序类的公共政策和实体类的公共政策，各国司法实践中通常会讨论到的是否构成公共政策的情形，前者包括欺诈或仲裁员舞弊、违反自然公正或正当程序、缺乏公正、缺乏理由、明显无视法律、明显无视事实、既判力等，后者则包括强行性法律或安全法、根本性的法律原则、善良风俗或公共秩序、国家利益或外部关系等。

二、我国法院适用公共政策例外的国际商事仲裁司法审查实践分析

（一）限缩解释和严格适用原则

为提高我国法院国际商事仲裁司法审查的整体水平，尽量统一裁判标准，1995年最高人民法院（下称“最高法院”）建立了内部报告制度【6】，这一制度保障了我国法院对公共政策的适用与国际普遍实践基本一致。

总体上，我国法院秉持支持仲裁、有利执行的公约理念，对“公共政策”予以限缩解释和严格适用，认为《纽约公约》规定的违反公共政策仅限于“承认和执行外国仲裁裁决将导致违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害社会公共安全、违反善良风俗等足以危及我国根本社会公共利益的情形”。【7】

根据公开检索【8】，内部报告制度建立以来，上报到最高法院的国际商事仲裁司法审查案件中，有21件涉及公共政策问题（其中15件为申请承认和执行外国仲裁裁决，3件为申请认可和执行香港仲裁裁决，3件为申请撤销或不予执行涉外仲裁裁决），其中17个案件中相关高院的意见或多数意见认为相关裁决有违我国公共政策/社会公共利益，但仅有3个案件（1件外国仲裁裁决，1件香港仲裁裁决，1件贸仲涉外裁决【9】），最高法院批复同意构成公共政策的违反。本文将仅讨论涉及外国/香港仲裁裁决的两个案例，即永宁公司案和浩普公司案。

（二）我国仅有的两例以违反公共政策为由不予承认/认可和执行外国/香港仲裁裁决的案例

案例一：永宁公司案

这是最高法院首次同意以违反公共政策为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决。

该案中，济南永宁制药股份有限公司（“永宁公司”）在2002年至2004年间以合资公司济南-海慕法姆制药有限公司（“合资公司”）租赁其土地和财产未支付租赁费为由，在我国法院分别提起四起诉讼（其中第三起诉讼永宁公司撤诉）。我国法院在两起案件中驳回了合资公司提出的该等争议应根据合资合同仲裁解决的管辖异议，在第一起诉讼中还根据永宁公司的财产保全申请查封了合资公司部分银行存款和产品，在三起案件均作出要求合资公司支付相关租金并返还部分租赁财产的判决。

2004年9月，其他合资公司股东作为共同申请人以永宁公司为被申请人在国际商会仲裁院（“ICC”）提起仲裁。ICC仲裁裁决认定的内容包括：永宁公司申请法院作出和执行财产保全裁定不具有任何法律和商业上的正当性，其申请法院作出和执行财产保全对共同申请人在合资合同项下的权益造成了实质的不利影响，是导致合资公司停止运营的最直接原因，构成对合资合同的违反；共同申请人因永宁公司申请财产保全损失了其在合资公司中的投资，可获得损失赔偿；鉴于合资合同约定了永宁公司应出租案涉土地，土地租赁相关争议明显落入合资合同仲裁条款的范围，应提交仲裁解决，不应由中国法院管辖。基于这些认定，仲裁庭最终裁决永宁公司向共同申请人承担损害赔偿责任。随后，该等共同申请人向济南中院申请承认与执行该裁决。

济南中院和山东高院均认为该裁决应不予承认与执行，事由均包括违反公共政策【10】。最高法院复函认为，在中国有关法院就永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷裁定对合资公司的财产进行保全并作出判决的情况下，国际商会仲裁院再对他们之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权，从而同意以公共政策例外不予承认和执行。【11】

最高法院这一结论引发了争议。有观点认为，侵犯一国的主权通常发生在不同国家的公权力机关之间，属于国际公法的事项。而在国际商事仲裁中，仲裁裁决的作出基于当事人之间的仲裁协议，仲裁庭是根据当事人约定成立的解决争议的私人组织，这样一种民间机构不可能实施国际公法上侵犯一个国家主权的行为。该案中，仲裁裁决构成对中国法院生效判决的否定，无疑是违反了中国法院判决的既判力，而既判力原则已是国际上公认的公共政策的内容之一。因此，运用既判力原则确定公共政策的适用，比侵犯国家司法主权更令人信服。【12】

案例二：浩普公司案

这是一起申请不予认可和执行香港仲裁裁决的案例。最高法院认为，江苏高院在审理WicorHoldingAG与泰州浩普投资有限公司就同一合资合同项下的另一纠纷时，已作出民事裁定，认定涉案仲裁条款无效，该裁定已经发生法律效力。而涉案仲裁裁决是仲裁员在认定涉案仲裁条款有效的前提下作出的，在内地执行该仲裁裁决将与人民法院的上述生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益。【13】

虽然上述两案均涉及仲裁裁决内容与我国法院生效裁判互相冲突的情形，但仲裁裁决与我国生效裁判不一致，并不必然构成公共政策的违反，还取决于裁决作出时间是否早于我国相关生效裁判作出时间。最高法院在[2013]民四他字第46号复函中指出：“涉案仲裁裁决系于2010年12月23日和2011年1月27日作出，而我国法院关于仲裁条款无效的裁定系于2011年12月20日作出，仲裁裁决的作出时间显然早于我国法院裁定的生效时间。……在本案中，外国仲裁裁决和我国法院生效裁定对同一仲裁条款效力的认定虽然存在冲突，但尚不足以构成违反我国公共政策的情形”。【14】

此外，仲裁裁决与我国生效在先的裁判文书之间是否存在冲突，主要指的是两案是否就同一争议事项作出了不同认定。在“关于西特福船运公司申请承认英国伦敦仲裁庭作出的”HULLXXK06-039“号仲裁裁决”一案，青岛海事法院认为，案涉039号仲裁裁决违反我国公共政策，原因在于039号仲裁案和在我国提起的361号诉讼案争议事项存在密切关联，处理结果相冲突。但最高法院复函指出，039号仲裁案与361号诉讼案争议的当事人、标的、法律关系、具体请求均不同，而且船舶主机交付及其争议发生于涉案船舶逾期(建造合同约定交船日期2009年1月31日后的210天)仍未交付的事实之后，船舶建造合同解除与主机问题无关，两案在争议事由上没有牵连，也没有充分证据证明承认涉案仲裁裁决会与我国司法主权相冲突或者违反我国公共政策。【15】

（三）最高法院认定不构成违反公共政策的几种情形

1．违反我国法律的强制性规定并不等同于违反公共政策

最高法院多个复函强调，违反我国法律的强制性规定并不等同于违反公共政策。从已有案例看，仲裁裁决即便涉及下述违反我国强制性法律法规的情形，也不必然构成公共政策的违反：未经批准擅自从事境外期货交易的行为【16】、违反有关外债批准及登记的法律规定和外汇管理政策的行为【17】、未经有关主管机关批准或登记对外提供担保的行为【18】、违反外资准入的备案制度的行为【19】以及涉及“VIE”结构安排和“对赌协议”且违反国务院和相关部委关于外商投资电信企业相关规定的行为。【20】

2.仲裁结果显失公平并不等同于违反公共政策

“GRDMinproc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决”一案中，买方飞轮公司以GRD公司销售的设备存在质量问题为由，在斯德哥尔摩商会仲裁院提起仲裁。仲裁庭最终驳回飞轮公司的仲裁请求，并裁定应由飞轮公司赔偿GRD公司的仲裁支出费用。随后GRD公司向上海一中院申请承认与执行前述仲裁裁决。

考虑到对案涉设备进行调试生产时有5名员工发生铅中毒的案件背景，上海一中院和上海高院均认为执行前述裁决有违公共政策。最高法院不同意上海两级法院的观点，认为“该设备在安装、调试、运转的过程中造成环境污染，其原因可能是多方面的。在飞轮公司根据合同中有效的仲裁条款就设备质量问题提请仲裁的情况下，仲裁庭对设备质量作出了评判，这是仲裁庭的权力，也是当事人通过仲裁解决纠纷所应当承受的结果。不能以仲裁实体结果是否公平合理作为认定承认和执行仲裁裁决是否违反我国公共政策的标准。”【21】

最高法院在另一类似案件中也表达了同样的观点。在“韦斯顿瓦克公司申请承认与执行英国仲裁裁决”一案中，天津高院认为，案涉《航次租船包运合同》并未约定违约责任和违约损失，且中钢天铁公司已将所有实际产生的运费全部结清。但仲裁庭却将申请人所有预期产生的利润作为申请人的损失，并在计算预期利润时，以船舶满载为假设前提计算运费和预期成本，并要求中钢天铁公司赔偿上述并未实际产生的各项费用，其结果没有事实和法律依据，显失公平。但最高法院复函指出，以仲裁结果显失公平，违反我国社会公共利益为由拒绝承认和执行仲裁裁决，明显不当。【22】

3.仲裁裁决对我国法律作出否定性评价和曲解，不足以认定违反公共政策

在“路易达孚商品亚洲有限公司申请承认和执行国际油、种子和脂肪协会作出的第3980号仲裁裁决”一案中，案涉仲裁裁决指出，“中国法规的规定及其在实践中的适用之间有着一个很明显的差距，有关中国法规的这个细节最终并不是很重要的。不管从哪个角度来看，中国法规都是很复杂的，正如任何一种监管体制可以影响到某个国际销售合同的情况那样，对当事方而言重要的不是作为当地相关法律的这些法规应如何解释，而是在实践中这些法规是如何适用的”。

基于该段裁决内容，湛江中院和广东高院合议庭多数意见均认为，涉案仲裁裁决对我国的法律作出否定性评价和曲解，损害了我国法律法规的权威性，违背了我国的公共政策。但最高法院复函指出，案涉裁决认为中国的法律法规的规定与实践中的适用存在明显差距，但该错误认识并不会导致承认与执行该仲裁裁决违反我国公共政策。【23】

（四）将国内争议提交外国仲裁机构仲裁可否认定为违反公共政策，最高法院态度不甚明确

在“北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113-0011号、第12112-0012号仲裁裁决”一案中，北京高院认为，国内当事人将其不具有涉外因素的纠纷提请外国仲裁机构仲裁，该等外国仲裁裁决侵犯了我国的司法管辖权，构成对公共政策的违反，应不予承认和执行。最高法院复函同意不予承认和执行，理由是该等仲裁协议无效从而应适用《纽约公约》第5条第1款（甲）项，同时明确表示北京高院“同时认为适用《纽约公约》第5条第2款(乙)项规定的公共政策事由不当，应予纠正”。【24】此处的“不当”是指该等情形并不构成违反公共政策，还是指在有其他拒绝承认和执行的事由的情况下，不宜再适用公共政策事由，不得而知。

在备受关注的“西门子国际贸易(上海)有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决”一案中，上海高院的多数意见提出可将《纽约公约》的“公共政策”条款作为安全阀条款予以援引，拒绝承认与执行案涉裁决，主要理由如下：仲裁管辖权作为法律授予的权力，在很大程度上关系到我国基本法律原则和国家司法主权，而我国现行法律和司法政策明确不认可将国内争议提交外国仲裁机构仲裁的仲裁协议效力，如承认和执行案涉裁决，可能对我国基本法律原则和国家司法主权造成冲击。本着支持自贸区法治建设可先行先试的精神，综合考虑该案实际情况，同时结合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则，最高法院认定案涉仲裁协议所涉法律关系为“可以认定为涉外民事关系的其他情形”（从而可以提交外国仲裁机构仲 42 36702 42 15533 0 0 3427 0 0:00:10 0:00:04 0:00:06 3427），并在此基础上，否定了上海高院的前述意见，认为本案“并无证据证明承认与执行该仲裁裁决将违反我国公共政策”。【25】

综上可见，我国法院在国际商事仲裁司法审查实践中，对公共政策例外的适用非常审慎和克制，这与国内仲裁司法审查实践中对违背社会公共利益认定的相对随意形成鲜明对比。从这个角度看，将内部报告制度扩大适用到国内仲裁司法审查，应当有助于统一裁判标准，提高司法审查总体水平，从而促进仲裁的健康发展。

注：

【1】2000年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第7条也规定，“若内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。”2008年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》以及2015年《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》亦有类似规定。

【2】我国法律不仅未定义“公共政策”这一概念，也很少使用这一概念，相关规定中多用“社会公共利益”一词。二者的内涵和外延是否一致存在争论，但在承认/认可和执行外国/港澳台仲裁裁决这个领域，二者似可通用。尾注1所引的安排中对“内地社会公共利益”和“香港特区的公共政策”的并列使用即为一证。

【3】即将公共政策作为限制外国法适用、拒绝承认和执行外国法院判决、拒绝承认和执行国际商事仲裁裁决、拒绝提供送达、调查取证等其他司法协助等的理由。

【4】多数国家均认为，此处的公共政策应指国际公共政策，而非国内公共政策。国际公共政策并非指适用于各国的、国际间的公共政策或称之为“跨国公共政策”，而是国际私法上的公共政策，也就是说，是一国的公共政策，若违反了该国公共政策可导致外国法的适用、外国判决和仲裁裁决的被否定。

【5】参见国际律师协会（“International Bar Association”）下设的“承认与执行仲裁裁决委员会”的Report on the Public Policy Exception in the New York Convention第6页。

【6】根据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发[1995]18号），凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决，人民法院在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院，待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。

【7】最高人民法院关于韦斯顿瓦克公司申请承认与执行英国仲裁裁决案的请示的复函，（2012）民四他字第12号。

【8】检索的主要来源是最高法院民四庭编写的连续出版刊物《涉外商事海事审判指导》、北大法宝数据库、威科先行数据库和无讼案例。

【9】最高人民法院关于北京市第一中级人民法院不予执行美国制作公司和汤姆·胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决请示的批复，他[1997]35号。

【10】还包括超裁、裁决事项为不可仲裁等事由。

【11】最高人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函，[2008]民四他字第11号。

【12】参见何其生：《国际商事仲裁司法审查中的公共政策》，《中国社会科学》2014年第7期，第143-163页。

【13】最高人民法院关于不予执行国际商会仲裁院第18295／CYK号仲裁裁决一案请示的复函，[2016]最高法民他8号。

【14】最高人民法院关于申请人Castel Electronics Pty Ltd．申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函，[2013]民四他字第46号。

【15】最高人民法院关于西特福船运公司申请承认英国伦敦仲裁庭作出的“HULL XXK06-039”号仲裁裁决案件请示的复函，[2015]民四他字第48号。

【16】最高人民法院关于ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函，[2003]民四他字第3号。

【17】最高人民法院关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函，[2001]民四他字第12号。

【18】春生海运有限公司诉山东海纳房地产股份有限公司申请承认外国仲裁裁决纠纷案，[2013]青岛法海法商初字第1032号。