重整融资之超级优先权模式：功能与构造｜破产池语

注：本文发表于《政治与法律》2021年第9期，为司法部课题“商事外观主义研究”（课题号：19SFB2041）的阶段性成果。为便于推送略作修订，如需引用，请以刊物原文为准。

本文共计18,225字，建议阅读时间33分钟

摘要：为建立市场化、法治化、国际化的营商环境，最高人民法院不断推进破产审判制度建设，持续完善市场主体救治和退出机制，于2019年3月公布《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》，明确了破产受理后借款性质为共益债权。这意味着确立了其清偿优先顺位，解决了我国《企业破产法》第42条第4项规定模糊的问题。各国立法以及司法实践证明，规定重整融资借款为共益债权虽明确了其共益性与优先性，但并未确立其超级优先权地位，无法实现促进融资、重建企业的制度初衷。各国破产法均借鉴《美国联邦破产法》中的重整融资制度，其主要立法模式分为共益债权模式和超级优先权模式，而两种模式均需要与本国的担保制度等相协调。不同立法模式在司法适用以及理论上面临法律体系之阻碍，需在法律技术构造上衡量各方利益，分析超级优先权的功能与构造，有利于廓清适用边界，进一步确保重整融资的畅通，造就良好的营商环境，实现企业的可持续性发展。

关键词：共益债权；超级优先权；重整融资；营商环境

引 言

最高人民法院公布的 《破产法司法解释三》确定重整融资为共益债务，解决了《企业破产法》第42条规定的模糊性，迎合了世界银行营商环境评估，但只是起到提升排名的效果，可称之为碎片化移植，并未进行共益债务制度的体系性构建，因而实际上该制度的实施依然受其他制度阻碍，无法满足重整实务中的融资需求。首先，共益债务制度的完善需要在制度体系上与我国《民法典》上的担保制度协调。比如不动产、动产融资、最高额抵押担保等制度与共益债务制度之间的协调。破产的债务人公司不动产基本处于抵押状态，因而必然要分析可供担保的动产制度以及最高额抵押担保能够覆盖的范围等，分析如何给重整融资提供制度支持。其次，共益债务融资与具有优先受偿性的其他共益债务、破产费用之间的关系《破产法司法解释三》并未明晰，依然存在制度上的模糊地带，无法达到重整融资为企业的可持续性经营，难以起到激励融资的作用。笔者于本文意在明晰，超级优先受偿权利在破产重整融资中的功能与构造、适用边界，从解释论中推导出政策性立法体系。

一、我国重整融资制度构造：债权人平等理念的固守

（一）政策性立法：共益债权模式的确立

资本的融通性一向是融资的关键。世界银行营商环境评估报告中包括“良好的破产制度”，在其评价理念中提到应鼓励贷款人提供高风险贷款。自2006年我国《企业破产法》公布直至《破产法司法解释三》制定，在破产程序中的重整融资制度上。我国法始终固守债权人平等的理念，但这一态度并非基于衡平理念，而是因应政策性立法之需求。破产重整融资需求体现了破产法的市场化导向特质，也正契合营商环境法治化之追求。[1]以法律视角来看，如何有效回应破产重整商事实践中的融资需求，是破产法律制度构建中必须进行的功能性取向思考。在《破产法司法解释三》出台以前，我国《企业破产法》对破产企业融资以及设定融资担保已有规定,依据文义解释与司法介入实现融资的共益性，确立其优先受偿功能，解决破产重整企业的资金困难。我国《企业破产法》第42条列举性规定了共益债务[2]，理论界、实务界解释该条第4项规定的“其他债务”包括重整企业的融资，界定融资为共益债务。[3]该条并未明确借款为共益债务，而《破产法司法解释三》明确规定借款为共益债务，但是共益债务间的顺位依然不明晰，未突破区分新融资债权与其他共益债权人之间的清偿顺位，依然贯彻债权人平等理念。同时，融资避不开担保，我国《企业破产法》第75条规定破产重整融资可设担保，但是未明确新旧担保权人利益如何均衡。对于重整过程中的新融资并未在设定担保、使用程序上作出周延之规定，不仅缺乏对新融资贷款人的激励，而且缺乏对既有债权人、既有担保权人的有效保护。概言之，目前我国法上的破产重整融资制度，难以应对融资需求与债权人保护（新贷款方），制度体系上无法预期新融资贷款的可回收性。这显然影响融资的便利性以及重整程序的效率性，甚至影响重整企业价值的维持。

（二）重整融资优先性之司法判断的介入

制度供给之不足并不意味着重整融资实务的无所作为。破产法是私法，破产程序是在公权力监督下的债权人自治程序，而债权人自治的基本形式是债权人会议。[4]为了便于融资、拯救企业，债权人会议也可以通过意思自治赋予重整融资债权以优先性。然而，债权人很难达成一致意见，且债权人之间的约定无法律效力。因而，《破产法司法解释三》公布之前，在破产重整实务中，各地已经出现了不同的应对实践，以各种方式确保重整融资债权的共益属性认定其优先受偿，而法院也不得不在司法裁判实务中予以回应。其具体做法是：以法院签字的形式将破产融资认定为共益债务[5]；以法院复函的形式同意破产借款为共益债务[6]；法院复函可依照共益债务清偿[7]，同时在此类融资合同中，约定该笔借款优先于破产费用清偿。虽然此类案件中破产融资仍劣后于有财产担保债权清偿，但是突破了我国《企业破产法》第43条规定的破产费用及共益债务清偿顺序的规定。其效力暂且不论，至少说明实务中已出现确定重整融资“超级优先权”功能之需求。在我国实践中，重整融资中的出借人为了保证资金安全，通常在借款合同中对资金的用途进行严格限定，以确保资金用于“企业继续营业而应支付的费用”这一限定用途。如此，在《破产法司法解释三》公布之前，实务中在法院介入下认定了重整企业借款的共益性，但是因制度上的模糊规定加大了司法认定成本，影响市场的透明度与贷款回收的可预期性。

上述司法实践中的尝试并未彻底得到《破产法司法解释三》的明确支持。该解释只将新融资设为共益债务，未设超级优先性，难以确保贷款资金的安全性，实现激励融资的目的，与我国《企业破产法》第42条相比并无明显进步。对于新融资债权，究竟是赋予其优先于一般债权的优先权，还是赋予优先于其他共益债权以及既有担保债权或破产费用（管理人的薪酬）的“超级优先权”，关系到破产企业在重整程序中可否顺利融资。世界银行发布的《营商环境报告》也将破产程序启动后融资相对于所有债权人，无论是否有担保都享有“超级优先权”作为管理债务人资产指数的重要指标之一[8]，在一定意义上对完善我国立法以及司法实践发展具有一定的借鉴意义。移植新融资债权人的优先权抑或“超级优先权”，立法者必须解决其与既有债权人利益的冲突、破产重整企业的重整效率，而解决上述问题的核心在于必须廓清“超级优先权”的制度功能与立法技术构造。

二、共益债权优先顺位的体系性缺陷：以担保制度为视角

世界银行营商环境评估“获得信贷”指标中指出影响信贷市场的决定性因素之一是“债权人的权力”，完善的担保制度是强化债权人权利的重要手段。[9]美国法上的超级优先权，在重整企业无法融资时，为了进一步激励贷款方，规定赋予新融资以担保，并赋予先取特权或以新换旧等，从而实现与重整担保权同顺位或优先于重整担保权的优先权，极大限度激励贷款方。在我国、日本、韩国，共益债权的优先属性仅体现为从债务人的一般财产受偿时优先于其他财产，并不是优先于重整担保权的执行。韩国在重整融资制度方面向超级优先权迈出了一步，2009年修改破产法规定新融资债权清偿优先于管理人的薪酬,设定重整担保权的特定财产在实际拍卖之后，拍卖所得价款并不能用于优先清偿共益债权。韩国的最优先地位只是优先于无担保债权，即使设置共益担保权也劣后于重整担保权，可以说移植了《美国联邦破产法》第364条(C)(1)项的优先权。赋予特种债权以优先权，主要是考虑债权的性质或产生原因，体现公平、正义等法律与社会理念、保障公共利益和社会利益的立法政策。[10]从担保制度的体系视角，就保护债权人利益而言，面临破产时亦应当保护既有担保债权人的利益，但新融资债权人新设担保或多重担保时，当然应当基于融资需求考量其优先顺位。[11]

（一）重整融资债权优先于重整担保债权之困境

第一，在重整程序中，如果新贷款的债权可以优先于重整担保权，将损害既有担保权人的利益，违背其设立担保权的目的。商事交易中，当事人之所以设立担保权，是为了确保债权人的到期债权受偿。重整程序中如果新贷款的债权优先于担保权受偿，担保权人的债权很可能无法受偿，担保权人设立担保权的目的将落空。如果担保权不能在企业破产之时得到有效地维护，将损害担保制度的本质。[12]

第二，与其他利害关系人不同，担保权人不能通过重整程序获得比清算程序更好的待遇。如果允许新贷款的债权优先于担保权受偿，担保权人在重整程序中不仅不能获利，而且要额外承担债权不能受偿的风险。如此一来，重整程序对担保权人而言就只有损害，无法实现担保权人与重整程序的利益平衡，根本没有适用重整制度的必要[13]。

第三，新融资债权可以优先于担保权的观点在一定程度上违反实质公正。如果承认新贷款的债权优先于担保权，而新贷款债权作为共益债权可以随时清偿，在新贷款债权人实现其债权时，新贷款债权人可以依自己单方意思任意选择用债务人的无担保财产或者有担保财产清偿自己的债务。当新贷款债权人选择前者时，担保权人的利益并没有受到影响。选择后者时，由于承认新贷款的债权优先于担保权，担保权人的清偿利益将受到影响。换言之，担保权人在重整程序中的清偿利益将取决于新贷款债权人的单方意思，违反实质公正。

综上所述，对新融资债权人赋予优先权，意味着优先于无担保债权和其他共益债权、破产费用，这就涉及衡平性问题，增加其他债权人无法受偿的风险。因为“超级优先权模式”对于管理人、其他债权人影响甚巨，所以为保护相关利害关系人的利益，有必要从利益衡量之角度完善相关程序性规定。在破产重整融资问题上，《美国联邦破产法》第364条较全面地规范了重整融资人的优惠待遇及其享有的层级优先权。[14]韩国、日本在移植美国制度的同时又基于担保制度的本土语境做了不同的制度选择，而这种体系性思考也正是我国引入“共益债权模式”的前提。

（二）不动产担保制度之阻碍

对于破产企业的重整融资而言，担保制度之适用亦是其关键之一。从各国破产重整实务来看，为使得融资顺利，即使是“共益债权模式”下，重整公司融资之时也经常面临着为重整融资债权提供担保的问题。以不动产作为担保来追加新借款时，存在两个问题。首先，不动产担保物权的清偿顺序是基于不动产登记而决定，我国《民法典》进一步扩张了这一顺位效力，因而在为重整融资提供担保上具有局限性。根据我国《民法典》第414条，抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用不动产抵押权的规定。这一对不动产抵押的参照适用更进一步压缩了重整融资的空间。对于在重整过程中融资而设定的担保，其登记顺位必然劣后于重整前的担保债权，这就意味着重整过程中就同一财产担保时，重整债权无法获得优先清偿地位，不利于重整融资。此外，对于不动产抵押权的变更问题，在已经确定前顺位的最高额抵押的情形下，根据我国《民法典》第409条，必须经过受到不利影响的其他抵押权人书面同意才可以设定优先于该最高额抵押权的抵押权。与此相比，日本采用意思表示主义，根据《日本民法》第573条第2项经利害关系人的同意抵押权顺位即可变更。韩国采用形式主义，因而在变更不动产登记簿之前只经利害关系人的同意是无法变更抵押权顺位的。即使在前顺位抵押权人的同意下，注销登记，在设定抵押权后借款也是不可能的。企业在进入破产程序时，其绝大多数资产上通常都设有各种担保权。[15]实际上，进入重整程序的大部分企业的不动产担保能力已耗尽，运营资金也基本枯竭。在这种情形下，为了得到新的融资再设定后顺位的担保权，不具备事实上的可能性。

其次，根据我国《破产法司法解释三》的规定，“管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照《物权法》第199条（按：相当于我国《民法典》第414条）规定的顺序清偿，人民法院应予支持”，延续了传统民法上的担保物权效力顺位制度。这主要是基于保障商事交易安全的考虑：破产程序中确实有对担保物权行使进行限制的必要，但在限制的同时，比破产程序中资产价值维持更为重要的是保障商事交易安全、稳定商事交易预期价值的考虑，应当以保护为前提。[16]

可见，为进行重整融资而提供不动产担保，会遇到现有担保制度上的限制：一是，原有不动产上的既有抵押可能会优先于重整融资中的新债权人的债权担保；二是，即使要通过改变抵押顺位来保障新融资债权，也会面临高昂的协商成本。因此，即使是“共益债权模式”，也会因为此限制而难以充分实现其预设效果。从“共益债权模式”向“超级优先权模式”的转变正是基于此种考虑，以期顺利融资。

（三）动产担保的制度供给不足

通过上述对不动产担保制度的分析，不难发现不动产抵押制度本身难以进一步在破产重整程序中发挥更大的促进融资作用。并且，从实际经济价值来看，进入重整程序之后大部分企业没有能力提供不动产担保物。为了顺利实现破产重整中的融资，动产担保或权利担保尤其是浮动抵押、应收账款担保等也越来越受重视。我国《民法典》关于动产和权利担保制度的革新，在动产担保方面便利其设立，在权利担保方面纳入功能主义，并统一了其清偿顺位，但是这些变革对于破产重整中的融资而言并无实益。以应收账款担保为例，需注意的是未来债权必须能够转让。可转让的债权必须是特定的或可特定的，至少在签订债权转让合同时，必须能够判断债权的同一性。只要债权在将来的发生属于可确定的，而非尚无踪影之事，这种债权就具有财产价值，具有让与性。[17]如果否定未来债权的转让，在解除未来买卖合同时，有可能发生恢复原状的问题，因而为了确保转让性，转让债权必须是特定的或者能够期待不远的将来有可能发生的相当程度的债权。因此，未来的利息债权或借款债权是可转让的，但是出售货物而带来的应收账款在金融交易中很难得到有效运用。该问题应借鉴日本以立法予以解决。具体方案是：对未来债权分不同时间段分析是否可设定担保或对第三方公示的方式等判断未来债权的可转让性与担保功能。为了该担保制度功能的有效发挥，日本以未来的集合债权为对象制定有关集合债权转让特例法律，即《有关债权转让对抗要件的民法特例等相关法律》。日本法恰恰是在不动产登记对抗主义和浮动抵押制度活跃等配套制度的语境下，做出了“共益债权”模式的选择。

基于同种考虑，采取登记生效主义的韩国也面临着同样的问题。因此，2007年韩国在采取“超级优先权模式”之前，广泛探讨了动产以及债权转让登记制度等方面的立法移植，以实现灵活担保、便利融资的目的，如对净水器租赁债权、移动手机付费债权等债权的转让登记，以及对于将来有可能反复产生的债权规定期限，根据不同的期限设定担保是否可能，是否对第三人公示就可以等问题。[18]我国《民法典》第396条同样对动产浮动抵押进行了规定，债务人可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，该条为债务人获得新融资提供了制度基础。同时，我国《民法典》第440条第6项明确规定将有的应收账款可以成为权利质权的客体。有学者认为，权利只要依法具备可让与的特征，就可以成为权利质权的客体。[19]尽管学界对有法律基础的未来债权转让一般持肯定态度，[20]我国《民法典》也明确承认了未来债权可以作为权利质权客体。但是，我国《民法典》关于权利质权的规范，与我国《物权法》相比，并无实质性的变化。易言之，虽然我国《民法典》承认未来债权可用作担保，但是缺少与之相适应的制度安排，仅有新修订的着重于登记内容的《应收账款质押登记办法》，难以真正满足企业的融资需求。另外，我国尚未形成重整融资债权的转让市场，在制度上也缺乏可操作性规范，因而在实践中要实现未来债权可转让仍有待探索。

中国在应对重整融资需求之时，在担保制度上面临着体系性的障碍：第一，不动产登记生效主义制度为破产重整中的新融资担保需求带来了障碍；第二，缺乏灵活的动产担保制度，难以满足实际重整融资需求。虽然如前所述，活跃的动产担保制度有待构建，但是会涉及到民法基础领域的制度问题，一时难以推动。故而在该项制度本身尚未建构完成之前，就有必要先行在破产重整领域采取“超级优先权模式”，以满足实际的重整融资需求。

（四）最高额抵押可否为共益债权担保的争议

担保标的物具有担保能力时，围绕着可否将担保物用于为共益债权设立担保的问题一直以来颇具争议。我国《民法典》第420条、第439条第2款、第690条规定了最高额抵押权、最高额质权、最高额保证，允许为未来债权设立担保。最高额担保，是为了防止过度担保问题，为一定范围内的不确定债权所提供的担保。[21]我国《民法典》第423条规定，当债务人、抵押人被宣告破产时，最高额抵押权人的债权确定。由此可知，破产清算程序为最高额抵押的确定事由。然而，我国《民法典》物权编并没有明确当债务人进入重整程序时，最高额抵押权人的债权是否确定。若债务人进入重整程序后，为了继续经营而向最高额抵押权人借款，最高额抵押的效力是否会及于程序开始之后所产生的债权？我国《民法典》物权编法条文义无法为上述问题提供答案。有学者认为，企业被裁定重整并非当然构成最高额抵押的确定事由。[22]如果认可担保物可以为共益债权设立抵押权，在最高额抵押权的最高债权额范围内，可以提供担保，有利于新融资。对此问题，韩国破产法的实践和理论探讨却有相反认知。韩国大法院判决认为：“公司进入破产程序之时，最高额抵押范围已确定”[23]，从而否定了进入破产程序之后，最高额抵押为新借款作担保的功能。进入破产程序之后，最高额抵押权人为了持续重整公司的经营给债务人公司以及管理人提供融资而另取得债权的情况下，该债权不能基于前述最高额抵押权的设定而得到担保。[24]其中的主要争议在于：第一，在法无明文规定的情形下学理上如何解释，如何确定被担保债权的确定时期；第二，从目的论的角度解释新融资的便宜性。[25]从学理解释角度而言，需要考察该制度的根源即美国破产法相关规定与解释论。[26]从文理性解释角度看，最高额抵押权人在重整程序开始之后在程序中所取得的债权，或重整程序终结之后所取得的债权，应该是重整担保权、重整债权、共益债权、后顺位债权或其他债权。重要的是程序开始之后取得的债权是否可以最高额抵押权作担保的问题。即便可以作为担保，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第15条的规定，最高债权额的判定需要以登记作为认定标准，即为便利融资而新协商的最高债权额需要向登记机关进行重新登记，这直接增加了重整过程中的融资成本。

在重整程序中首先需要确定重整担保权中的重整债权。重整担保权是以重整债权的确定为前提的。在实务中申报债权并不是申报最高额抵押权本身，而是申报个别的被担保债权。如果最高额抵押权人未申报实际债权而是申报最高债权额，管理人应予以否定。债务人公司在重整程序中的新借款并不是程序开始之前形成的债权，因而无法成为重整担保债权。重整担保权只能根据重整计划偿还，必须要根据重整计划变更权利内容，而新借款无法在重整计划中得到反映。重整计划确定的重整担保权是在重整程序中偿还的金额范围内的新资金，方才视为重整担保权。不过，如若重整担保权得到受偿其请求权就消灭，因而再重新作为重整担保权行使在理论上是不可能的。[27]

另外，从目的论角度解释而言，公司重整程序并非是破产清算而是重建。因而，不得将重整程序的开始视为破产清算程序而确定附带最高额抵押的债权。[28]因为后顺位担保权人已知前顺位担保债权人的最高债权额，所以超过最高债权额的情况下才会产生利害关系。无担保债权人也是已知担保债权人的最高债权额，因而在其范围内。如果新融资不涉及担保权，债权人无需追加资金，就直接破产清算进行分配。然而，追加新借款之后如果清算，可分配的债权额自然会增加，对其他债权人造成损害。因为新借款的增加，债务人公司财产有所增加，而公司从重整程序转入清算程序时，公司财产的增加所带来的利益并不大。如果进入重整程序时债权未确定，有违严格按照法律规定或法院裁定而确定优先顺位的破产法的精神。美国虽然积极引入新重整投资人，但是赋予新重整投资人优先于现有担保权人的地位时在严格的通知、听证程序之后由法院批准。就解释论而言，附带最高额抵押的被担保债权应在公司进入重整程序的时点确定，之后即使同一个债权人提供了新的资金，也不涉及担保权。在新借款时设定共益担保权，约定将一般重整债权作为被担保债权是因为在重整程序开始的时点，重整债权提升为共益债权或重整担保债权，这就会损害其他债权人的利益，因而在美国法上，混合担保(Cross collateral)也被否定。

三、共益债权超级优先顺位：融资激励功能

为实现破产重整之融资便利、优化营商环境，必须要考虑破产重整制度的特殊性。[29]“超级优先权”模式与“共益债权”模式相比更能促进融资是毫无疑问的，但制度的移植与引进既要充分了解原始版本，又必须结合本国制度语境进行体系化的考量。笔者将于本部分中简要介绍美国版本的超级优先权以及日本、韩国的变化，并指出超级优先权与其他融资制度的主要关联、冲突可能性，为探索与我国现行法上的融资制度相协调的超级优先权提供标准。

（一）超级优先权之受偿顺位

如前所述，《美国联邦破产法》第364条(a)、(b)项规定融资贷款为共益债权[30]，但是共益债权依然无法优先于既有担保权，无法预见贷款的可回收性。因此，在该条(c)项规定了“超级优先权”，无担保借款的情形下，法院经通知以及问询程序赋予贷款方：(1)优先于所有共益债权的超级优先权；(2)对于未设担保的共益债权设担保；(3)对已设担保的共益债权设后顺位的担保。该条(c)项(1)、(2)、(3)可分别适用，也可并用。通过超级优先权确定了新融资债权人在共益债权中优先于其他共益债权的超级优先顺位，突破了共益债权之间的同等顺位。韩国法移植了美国的超级优先权模式，但并未全盘移植，其“超级优先性”打破了原有制度中的顺位，体现为优先于其他共益债权以及管理人的薪酬，即破产费用。在2009年之前，韩国法与中国法、日本法相同，只移植了共益债权模式，并未采用“超级优先权模式”。[31]《韩国债务人重整法》[32]第179条第12项规定与日本相同[33]，将借款的时间段扩展到了程序申请的阶段。然而，重整程序与清算程序不同，根据《韩国破产法》第477条第2 项在重整程序中共益债权人之间不设优先顺位，按比例分配。在清算程序中，与重整程序不同的是优先部分共益（财团）债权[34]，但是对于其他共益债权人与重整程序相同按比例分配。此种“共益债权模式”在韩国法院的裁判实务中亦得到贯彻，如韩国大法院1993年4月9日根据韩国旧《公司整理法》（既有破产法名称，如前所述，笔者称为“韩国重整法”）第209条第2项作出判决，该判决[35]指出基于对标的物的登记顺位来决定受偿顺位，因而共益债权想当然劣后于重整担保权。判旨认为：设定重整担保权的特定财产经拍卖取得对价之后，共益债权人不得优先受偿。可解释为在已设定担保权的标的物上，再设共益债权时，既有担保权优先受偿。然而，韩国2009年10月通过了关于重整融资的修正案，赋予重整程序中的新融资以超级优先权（Super priority）。依照修改后的《韩国破产法》第180条第7项规定，为了债务人企业的持续性经营，经法院批准贷款的资金在共益债权中与其他共益债权相比而言可优先受偿。韩国的超级优先权认可的是优先于破产费用且在共益债权中的最优先性。认可新融资的超级优先性的理由是，一直以来将重整程序中的企业新融资作为共益债务，但是共益债权之间未确定优先顺位，因而企业筹集资金受限。[36]为使重整企业灵活筹集资金，尤其是重整企业持续性经营所必需的新借款，应赋予其在共益债权中最优先受偿的地位，激励贷款方。

从我国实践、国外立法及其适用中出现的问题而言，可供选择的制度模式应灵活，方能促进破产重整企业得以顺利再生。美国依据本国融资方大部分是既有债权人的特点采用了“超级优先权模式”加“先取特权”等制度；日本破产法与我国相同，在重整融资债权的优先效力问题上，采取的是单纯的“共益债权模式”。超级优先权仅解决了新融资债权人的受偿顺位，未能解决融资的安全性。日本曾经也探讨过是否要移植美国的新贷款担保以及先取特权，[37]如果移植则需对既有的优先顺位担保权予以“适当保护”，但是适当保护的判断标准模糊，且予以适当保护之后，既有担保权人与新贷款方之间将会产生利益冲突，因而并未移植。关于“超级优先权”的移植，日本学界认为债务人公司进入法定重整程序之后，融资可确保企业原材料的购买和员工的稳定，直到重整投资方投资为止，有利于企业的可持续性发展，因而赋予新融资债权人以“超级优先权”确实具有一定的正当性。[38]事实上，移植“超级优先权”有利于金融机构债权人确定共益债权可回收程度，提升金融机构对破产企业的评级，易于做出融资判断，无需考量债务人清算价值、既有担保权人的担保价值、其他共益债权的余额。

（二）超级优先地位的体系障碍

1.其他共益债权的同顺位障碍

我国《企业破产法》第42条及《破产法司法解释三》第2条规定共益债务为在破产程序中为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配财产所负担的债务，与之对应的权利为共益债权。共益债务保护的是债务人财产的民事相对人的利益，实现债务人财产对外民事关系中的利益平衡。[39]因而，根据我国《企业破产法》第42条，共益债务范围包括履行双务合同所产生的债务、债务人财产受无因管理所产生的债务、因债务人不当得利所产生的债务、为继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。如前所述，按照我国现行法律，“借款”属于“其他债务”范畴，《破产法司法解释三》将其确定为共益债务。共益债务虽有随时、优先清偿的优先性，但是共益债务之间无优劣顺位之分。因此，贷款人贷款用途虽为“债务人继续营业”，但是此时借款并不等同于优先其他共益债务清偿，贷款方依然存在无法回收贷款的风险。事实上，融资的“共益债务模式”只解决了提高回收借款的可能性。从贷款方角度看，即使法律规定贷款为共益债权，依然未能优先于其他共益债权、破产费用，存在贷款无法回收的风险。

2.民法担保体系上的障碍

重整企业新融资时，为了安全回收资金设定担保，但是新设担保并不优先于既有担保债权，即使在未设定担保的财产之上设定担保融资之后，债务人企业如果无支付共益债务的能力，贷款方就无法回收贷款。显然，仅以“共益债权模式”制度供给共益性与优先性满足不了重整企业的融资需求。探讨新融资债权与既有担保权的优先性，无法避开我国民法的相关规定。我国《民法典》第414条、第415条规定了担保物权清偿顺位的一般规则。有学者认为，我国《民法典》第414条所规定的担保物权可以采取功能主义的理解，包括所有的动产和权利担保。[40]学者进而认为，所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保均可准用我国《民法典》第414条的规定。[41]换言之，在我国的民法体系中，无论是不动产担保领域还是动产担保领域，均遵循公示（登记或占有）在先，效力优先的一般规则。法律一旦确定某项一般规则，若再设置特殊规则，立法者就必须承担很强的论证义务，否则会导致一般规则被动辄出现的例外规则架空。[42]我国《民法典》对上述确定担保物权清偿顺位的一般规则设定了两个例外，即第416条所规定的购置款抵押权及第456条所规定的留置权。当债务人先为他人设定了浮动抵押[43]，后通过融资方式购买动产，并利用该动产为该购置款债权设立担保时，根据第414条规定，购置款担保权因公示在后，其顺位将劣后于在先公示的浮动抵押权。然而，这种法律效果将会使购买人难以从任何人处获得任何贷款，将严重阻碍融资活动的有效开展。[44]为解决上述问题，我国《民法典》第416条新规定了购置款抵押权：如果动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，则在满足一定条件的情况下，尽管该担保权公示在后，也具有优先于其他在先公示的担保权的效力。同时，我国《民法典》第456条规定留置权成立时，尽管标的物上已经具有在先公示的担保权，该留置权依然优先于其他担保权而优先受偿。然而，我国现行法并没有关于公司在进入重整程序后，就新借款设定的担保权优先于在先公示的担保权之规定。在破产法领域中，除非基于特殊的政策考量，原则上不应对非破产法规范进行变动；除非法律有特殊规定，否则原则上应遵守实体法上的有关规范。[45]因此，从解释上应当认为，公司在进入重整程序后，就新借款设定的担保权应当遵循我国《民法典》第414条，其清偿顺位应劣后于在先公示的担保权。新借款设定的担保权清偿顺位都劣后于在先公示的担保权，无担保的新借款清偿顺位自然也劣后于在先公示的担保权。

3.破产费用优先性之障碍

在破产程序中，共益债务与破产费用均为保障破产程序的顺利进行以及全体破产债权人的利益而需随时清偿、优先清偿。我国《企业破产法》第43条第3款规定了随时清偿原则、顺序清偿原则、比例清偿原则。[46]随时清偿的优先性体现在无需申报，在清偿顺位和时间上优先于其他无担保的债权，保障破产程序的顺利推动以及债权人利益的最大化。在清偿顺位上，债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，破产费用优先于共益债务清偿。比例清偿原则体现在债务人财产不足以清偿破产费用的情形。因而，根据该规定，在我国破产企业融资之后，贷款债权人的顺位事实上劣后于破产费用，甚至有可能出现债务人企业的借款用于支付破产费用的问题。相比之下，《美国联邦破产法》和《韩国破产法》，则结合本国制度语境，做了更为进一步的突破，采用“超级优先权模式”，确定新融资债权最优先受偿，以此政策性立法激励破产重整企业的融资。

（三）小结：超级优先权的尴尬地位

如前所述，我国法律规定新融资为“共益债务”，既非优先于其他共益债务，亦非优先于破产费用，只体现了作为共益债务随时清偿的优先性，显然仅仅如此是无法满足重整企业的融资的需求的。但是，如果移植“超级优先权模式”，就需打破我国现行法律秩序，体现超级优先权之最优先受偿顺位功能。

与我国《企业破产法》中标准的超级优先权模式相比，我国《民法典》规定的超级优先权并没有改变新贷款债权的清偿顺位。我国《民法典》第416条新规定了购置款抵押权，在法律上确立了超级优先权的规则。根据该条规定，购置款抵押权的构成要件为：(1)担保物必须为动产；(2)该抵押权所担保的主债权是抵押物的价款，即主债权仅限于买卖合同中的价金债权，且担保物与该主债权之间必须存在牵连关系；[47](3)该抵押权必须在担保物交付后十日内办理抵押登记。一方面，根据我国《民法典》第416条的文义，该条没有把企业进入重整程序后发生的新贷款债权纳入超级优先权所对应的主债权。另一方面，超级优先权与我国既有的担保物权制度在逻辑、体系和结构上存在多方位的利益冲突。该制度不仅存在不能强化动产担保交易的信用水准的可能性，而且还有可能人为地增加动产担保交易的不确定性。[48]因此，在我国《民法典》已经对购置款抵押权制度进行规定的状况下，应当对该制度的适用范围进行严格限制解释，即该制度的适用范围不包括企业重整后发生新贷款债权。由于我国《民法典》新规定的超级优先权制度并没有改变企业重整后发生新贷款债权的性质，新贷款债权仍然只是处于与尚未履行合同等共益债务相同，且劣后于破产费用的清偿顺位。

四、超级优先权模式之法技术构造：以利益衡量为视角

（一）债务人投机性重整之预防

毋庸置疑，通过优先权制度使得融资人新产生的债权得到充分的保护，有利于重整企业顺利得到融资；并且，根据不同条件分层级设定融资人的优先权限，及时给债务人注入资金,亦将有力地推动债务人企业重整程序的顺利进行。然而，必须在适用中抑制债务人投机性重整的行为出现。进入重整程序之后，在重整期间如果债务人自行管理重整公司，自然需要防范高管与债权人利益冲突的问题，[49]即“债务人占有”（debtor-in-possession, DIP）融资模式中的投机性重整借款的问题。各国破产法赋予DIP融资以共益优先权，目的在于解决债务人营运的资金不足问题。DIP融资制度赋予债务人重整申请优先权，有利于提高重整效率，但也可能造成债务人的重整投机行为，即不论困境公司有无重整价值，债务人均有申请重整的动力。因为一旦进入破产清算程序，债务人财产将全部清偿给债权人，债务人企业即被注销。若得以重整成功，股东有机会重新拥有股权，债务人的营运价值得以提升。即便重整失利，债务人公司的高管也有权行使重整期间的管理权。因此，债务人具有较强的选择重整的利益动机。这就需要甄别债务人的重整申请，避免无重整价值的公司投机重整而后又走向清算，导致重整资源的巨大浪费。

DIP融资制度能够最大限度地抑制DIP重整投机。首先，法院批准包含DIP融资借款计划在内的重整计划的依据即是困境公司能否筹集其继续营运的足够资金。其次，从DIP融资人的角度而言，融资人有自己的客观判断，融资给有重整价值的公司才符合其投资利益。因此，打造成熟高效的DIP融资市场，对遏制债务人的重整投机行为有重要作用。健全的融资体系促使DIP融资发展成为一种新兴的金融产业，美国已有专业从事DIP融资的金融公司或投资银行。[50]韩国和日本政策性银行等介入DIP融资市场，给重整企业借款。[51]我国有信达中润资产管理公司等资产管理公司、各地方共益基金进行融资的实践。成熟的DIP融资市场能够及时对困境公司的重整价值做出回应，法院据此裁定重整计划的批准与否，有利于提高重整效率。故破产法应进一步完善重整融资制度，营造一个有竞争性的融资市场环境，真正实现重整债务人资源的优化配置。[52]公司重整治理中的管理层也可能有较大的投资动因。因为管理层有权享有重整成功的收益，一旦出现重整失利的风险，管理层承担责任的可能性也较低。[53]DIP融资人能够通过融资计划对管理层的融资投机进行合理制约。鉴于DIP融资的不确定风险，融资人参加重整监督的动机也较强烈，因为DIP融资一旦失利将导致企业转入破产清算程序，给重整融资人带来很大的损失，其背后的原理在于，进入清算程序的重整融资人不再享受重整条件下的完全优先权利，优先偿付的是清算程序中的管理费用，其后才是重整融资债权。重整融资人享有的超级优先权是相对于无担保债权人而言的。若重整融资由公司存货作担保，供应商债权人与申请破产程序前的融资人就可以质疑重整融资人对该担保所享有的超级优先权。

（二）原债权人权利救济的程序之维

如前所述，新融资债权人的优先权、超级优先权与相关利害关系人之间的利益冲突除了通过法律强制性规定、债权人与债务人之间的协议进行规制以外，各国法亦有通过规定征求利害关系人意见的程序或不服上诉程序来提供权利救济的路径。我国《破产法司法解释三》通过设立债权人会议决议或者第一次债权人会议召开前经人民法院批准的程序，协调新融资债权人的优先权与原债权人之间的利益冲突。根据《美国联邦破产法》的规定，DIP拥有公司重整过程的经营管理控制权，甚至包括DIP融资的重大决定权，但DIP融资还需要征得破产法院的许可，并要求债务人与融资人在短时间内达成重整融资协议，以便及时救助困境企业。[54]DIP融资的审批程序通常涉及到两个步骤：在第一个步骤(假设困境公司已经有贷款人愿意提供DIP融资)中，根据《美国联邦破产规则4001(C)(1)》之规定，债务人提出申请信贷的请求。这种请求通常是在依据《美国联邦破产法》第11章申请重整的同时或此后不久提起。实践中，超过60%的公司根据第11章申请重整进入程序后30日内能够获得DIP融资。法院应当受理之后14日以内启动DIP融资议案的最终听证会，公司现有的其他债权人在此期间可以对该项议案做出回应。然而，大多数的融资议案都会容许临时听证会的请求。因此，大多数情况下，债务人能够很快获得一定的DIP融资。在DIP融资的第二个步骤中，一个具有决定性的最终融资顺序由破产法庭通过，并认定贷款人出借全额的贷款承诺。这种情况发生于法庭听取了其他债权人对该融资的异议之后。这些异议可以影响到DIP融资的最终金额以及所认可的融资条件。[55]

韩国在2009年法律修改中也曾探讨意见征求程序与不服程序是否均予以设置的问题，但是最终审议过程中，未采纳不服上诉程序的立法建议。删除的理由在于法院指出在重整程序的其他规定中，并未对法院批准程序单独设置不服上诉程序，存在法律体系上的问题。法院还建议，因为利害关系人的范围并不明确，应通过总统令或大法院规则限制利害关系人的范围，对此国会并未采纳。就利害关系人的界定问题，2016年5月29日《韩国破产法》对规定利害关系人的第179条第2款进行修改，将需要征得“利害关系人”的同意修改为征得“债权人委员会”的同意，且新贷款债权人就营业转让、重整计划草案的内容、终止重整程序等重整程序中的主要事项具有提出意见的权利以及要求管理人提供相关资料的权利。[56]另外，韩国在修改草案中，有意见认为对于第180条第7项所认可优先权的共益债权的范围应当扩大到第179条第1项第5号以及第12号的债权。也就是说，提议认可除了新的借款以外，购入材料及其他债务人持续经营所不可缺的请求权也应纳入优先权范围。然而，立法机关在最终版本中采纳了法院的意见，只限定借款债权的优先地位。修改后的韩国法与美国破产法相比存在如下差异：首先，日常交易当中的赊销交易也需要法院批准；其次，在共益债权中认可偿还优先顺位的债权只限定在借款；再次，对于法院不批准借款时，无法以立即上诉提出不服诉讼。虽然限定了范围，韩国法实质性地赋予了优先于其他共益债权受偿的地位，与日本不同的是，对于重整企业的借款，法院批准与否在于其自由裁量。

（三）新旧担保人之间的平衡机制

为新融资债务设定担保涉及重整程序中的公平与效率原则。美国学者贝恰克（Bebchuk）等人认为从激发重整融资人监督债务人的角度而言，不应当赋予融资人超级优先权，只应给予其部分担保权，赋予融资人完全担保权就会减少其他无担保的债权的清偿额。[57]史蒂芬·施瓦茨（Steven L. Schwarez）认为赋予重整融资人享有完全担保权，体现着公平与效率原则，维护债务人和债权人双方的合法权益，更有利于重整的顺利进行。并且，DIP重整担保融资(new money secured credit)并不会导致债务人财产价值的转移，无担保债权人的清偿份额并不会因DIP融资而减少。相反DIP融资担保能够激活企业发展的各种要素，促进公司营运的流动性，提高收益，从而降低了债务人走向破产清算的可能，提高普通破产债权的预期可清偿率，最终保障了无担保债权人的清偿利益。[58]故而有必要就为DIP融资设立的共益担保权的基本理论以及与其他担保权之间的均衡讨论。

1.共益担保权的设定程序

笔者认为在DIP融资模式下为DIP融资所设立的担保权属于为共益债权设立的担保权，即共益担保权，设定共益担保权应经何种程序的问题尚需探讨。根据我国《企业破产法》第81条的规定，有利于债务人重整的共益担保权设定方案可以作为重整计划草案的一部分进行表决，按照重整计划的批准程序进行即可。根据《破产法司法解释三》第2条，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。由此可知，设定共益担保权可以作为单独的议案提出，以便于解决债务人暂时资金困难，获得为维持企业继续经营的常态性资金。此种情况下，在第一次债权人会议召开后，共益担保权通过债权人会议决议的方式可设定。需要探讨的是，当法院受理重整程序后第一次债权人会议召开前，由法院主导设定共益担保权，这意味着未经重整债权人讨论决定，而只经法院批准就可以设立共益债权，但这有可能产生重整程序中普通债权人财产权受到侵害的问题。当然，因为新借款注入公司资金可以用于偿还重整债权，但是并没有保障，所以重整债权人对一般财产可执行的可能性缩小，有可能招致损害。如前所述，根据《美国联邦破产法》第364条(a)，为确保公平在设定共益担保权时，必须保障一般债权人的参与，具体而言就是在程序上要经通知和征求利害关系人意见的听证程序，或者征求其书面意见或召集会议。担保权的设定并不单纯是赋予最优先权，也有可能招致过剩投资，法院在批准时必须注意。设置共益担保权的事例实属罕见，为了执行共益担保权在重整程序中申请拍卖的也极少，日本和韩国停留于学说探讨。[59]然而，DIP融资基本上以设共益担保权来实现。因而，会涉及共益担保的标的物以及重整程序的开始与最高额抵押范围的确定。

2.担保物的分配程序与既有担保权人的保护救济

颇有争议的是如何对前顺位的重整担保债权进行分配的问题。关于担保物品拍卖款，一般而言有管理人保管或由拍卖法院托管的形式，托管款项担保权具有效力。在韩国东亚建设重整计划草案中，开设了托管（escrow）账户，管理人领受拍卖款存入该账户管理，与其他管理财产区分。关于既有担保权人的保护救济措施也是需要探讨的一个问题。[60]我国《企业破产法》第37条对担保权人的保护进行了规定，该条对取回质物、留置物时将损害到担保权人的利益规定了保障方式，即债务人可清偿债务或者提供债权人接受的担保为之。另一方面，在重整程序中，由于担保债权人只是被暂时冻结行使权利，此时，如果破产法在担保债权人面对着债务人继续经营过程所产生的担保物贬值风险时，仍然冻结担保债权人的担保权，不仅有损于重整程序中担保债权人的利益，还会有损于担保制度的信用水准。[61]因此，我国《企业破产法》第75条规定，在重整期间，如果担保物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保债权人可以请求法院恢复行使担保权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第112条对《企业破产法》第75条的规定进行了细化。这些保障与《美国联邦破产法》上对既有担保权予以“充分保护”相似。[62]超级优先权下对既有担保权人进行保护的起因，是新融资担保债权的优先清偿权会损害到既有担保权人的利益，因而，《企业破产法》第37条的规定原则上契合超级优先权制度下对既有担保权人的保护。在保护的方式上，《美国联邦破产法》第364条(d)以先取特权（priming lien）的方式给予新融资债权人以优先受偿地位，对既有担保权人采取适当措施进行保护。该规定赋予贷款方超级优先权加担保，更加提升了贷款的回收可能性，是强有力的激励。该规定是配合《美国联邦破产法》第364条(c)项规定的设定担保融资情形所实施。融资时如设担保，担保应设在未设定担保的财产之上，但是如前所述这种情形存在债务人公司支付不能时，就无法回收贷款。因为通常债务人公司未设担保的财产价值都不高。如在已设担保的财产之上再设担保，《美国联邦破产法》第364条(c)项规定劣后于原担保权，但是依据该法第364条(d)项规定以任何方式未能融资的情形下，赋予新债权人“先取特权”，即其获得优先于或与原担保权同顺位的权利，应当对原担保权人以“适当的保护措施”。此“适当保护措施”需满足一定的要件。[63]即：担保标的物价值等同或高于DIP融资金额和劣后化的既有担保中的被担保债权总额的情形；或者以未设担保的财产可以替代担保劣后的既有担保债权的情形；融资之后，担保标的物上升的价值等同或高于融资额和劣后的既有担保权的被担保债权。然而，从民法制度的角度来看，我国法上的留置权是法定留置权，其制度适用范围有限，移植美国式的留置权方式缺乏可行性。

结  语

综上所述，《破产法司法解释三》将重整企业新贷款明确规定为共益债务。然而，该规定未经足够的理论探讨和对司法适用考量而出台，出现应然与实然的偏颇。我国《企业破产法》规定，破产费用优先于共益债务，实务中出现重整融资优先使用于管理人薪酬并未优先使用于企业的持续性经营，与贷款用途不符的问题，而《韩国破产法》规定共益债务优先于管理人薪酬（破产费用之一），就是解决了重整融资劣后于破产费用，不利于重整融资的问题。进入重整程序的企业如果未能得到融资无法重整，从保护“债权人利益”转向保护“债务人利益”理念导向而言，制度设计通常需突破理念重整债务人企业，最终可实现债权人利益的最大化。因而，笔者于本文中从我国法上的规定入手，分析了我国实务需求和制度瓶颈，指出碎片化移植国外法律制度之后的问题点以及我国现行法亟待解决的问题，尝试提出了在我国构建重整融资制度的正当性以及功能体现。

从各国立法移植与司法适用来看，只将重整企业新贷款定性为共益债务远远达不到制度设计初衷与可预期的目的。如果采取共益债务模式，与其他共益债务平等受偿，而共益债务随时可受偿也是以破产财团财产存在为前提，对新的融资人即共益债权人而言，融资风险巨大，无法期待回收贷款。日本以及2009年修改破产法之前的韩国与我国相同，都移植了共益债务模式，出现了融资受阻的问题。韩国为了解决这一问题，其法律规定从共益债务模式转为超级优先权模式，再次面临移植美国混合组合的超级优先权模式还是结合本土情形构建超级优先权模式的问题。韩国的超级优先权优先于同顺位的其他共益债权以及破产管理费用中管理人的薪酬，并未优先于重整担保权。并且，在理论探讨上曾出现，如果设定共益担保权是否可优先于重整担保权的问题，以及如果已设定最高额抵押担保，新融资款可否包括在可担保范围等问题。担保标的物尚有担保余力时，能否为共益债权担保的问题一直存在。如果认可这点，在最高额抵押担保的最高额范围内，可为新借款提供担保，有利于新融资。在此需要解决的是，重整程序开始的时点可否作为抵押权人的债权确定的时间点，对此民法没有规定时只能以学说和判例解决。

《破产法司法解释三》虽然出台，规定新借款为共益债务，但只停留在制度层面，依然无法实现营商环境优化中司法环境的可预期性。从困境企业价值的维持、可持续性经营的角度而言，笔者建议引进重整融资“超级优先权”模式，但是，应基于我国《民法典》促进融资与担保法律体系、债权人之间的利益衡量，导向债务人保护主义立法模式，而无需全盘移植美国模式，应移植类似韩国法的优先于破产费用与其他共益债权的超级优先权模式。

注释：

[1]参见丁燕：《世行“办理破产”指标分析与我国破产法的改革》，载《浙江工商大学学报》2020年第1期，第78页以下。

[2]樊星：《共益债务与破产法司法解释三的法律适用》，载《法律适用》2019年第12期，第22-23页。该文持不同观点，认为借款之上位法依据应为破产法第42条第1项。但本文基于第42条第4项展开分析，虽然依据不同，但是在借款定性为共益债务上并无分歧。

[3]王卫国：《破产法精义》（第二版），法律出版社2020年版，第155页。

[4]李永军：《重申破产法的私法精神》，载《政法论坛》2002年第3期，第30页。

[5]参见山东威海广信房地产开发有限公司破产重整案，山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民破字1号民事裁定书。

[6]参见河南圣光集团医药物流有限公司重整案，河南省平顶山市中级人民法院（2017）豫04破1-0号民事决定书；四川富邦钒钛制动鼓重整案，四川省攀枝花市中级人民法院（2017）富邦破管字第0号-2民事裁定书。

[7]参见大连机床重整案，大连市中级人民法院（2017）辽02破申11号民事裁定书；东北特钢重整案，辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02破02号民事裁定书；北方重工重整案，辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01破申45号民事裁定书。

[8]韩长印：《世界银行“办理破产”指标与我国的应对思路—以“破产框架力度指数”为视觉》，载《法学杂志》2020年第7期，第3页。

[9]罗培新：《世界银行“获得信贷”指标的法理分析及我国修法建议》，载《环球法律评论》2019年第2期，第65页。

[10]郭明瑞等：《优先权制度研究》，北京大学出版社2004年版，第9-10页。

[11]谢鸿飞：《动产担保物权的规则变革与法律适用》，载《国家检察官学报》2020年第4期，第7页。

[12]徐阳光：《破产法视野中的担保物权问题》，载《中国人民大学学报》2017年第2期，第14页。

[13]王欣新：《重整制度理论与实务新论》，载《法律适用》2012年第11期，第11页。

[14]丁燕：《论破产重整融资中债权的优先性》，载《法学论坛》2019年第3期，第113页。

[15]许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第287页。

[16]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第47页。

[17]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第606页。

[18]（韩）임치용：《파산법연구》（제3판），박영사2010년판，208면。

[19]陈本寒：《再论权利质权客体范围的确定》，载《法学》2016年第7期，第82页；高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第497页；程啸：《担保物权研究》，法律出版社2017年版，第527页。

[20]李永军：《合同法》，法律出版社2010年版，第365页。

[21]高圣平：《民法典担保从属性规则的适用其限度》，载《法学》2020年第7期，第6页。

[22]谢在全：《民法物权论（中册）》（修订五版），中国政法大学出版社2011年版，第889页。

[23]参见韩国大法院判决:2001.6.1선고99다66649，韩国大法院综合法律信息网https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/intesrch/sjo022.do，最后访问日期：2021年5月10日。

[24]（韩）오수근：《회사정리절차에있어서근저당피담보채권의확정》，《판례실무연구4》，박영사2003년판，제130면。

[25]（韩）채원식：《회생절차의개시와근저당확정에관한고찰》，《한국사법행정》1983년판，296면이하。

[26]丁燕：《论破产重整融资中债权的优先性》，载《法学论坛》2019年第3期，第113页。并参见丁燕：《破产重整企业债权融资的异化及其解决》，载《华东政法大学学报》2019年第4期，第173页。

[27]（韩）오수근：《회사정리절차에있어서근저당피담보채권의확정》，《판례실무연구4》，박영사2003년판，127면。

[28]（韩）오수근：《도산법의이해》，이화여자대학교출판부2008년판，212면이하。

[29]张世君：《我国破产重整立法的理念调适与核心制度改进》，载《法学杂志》2020年第7期，第15页。

[30]（日）三上二郎：《米国連邦倒産法におけるスーパープライオリティの導入の当否について》，倒産と金融実務研究会編：《倒産と金融》，商事法務2013年版，第112頁。

[31]（韩）남동희：《회생회사의자금조달방식》，《법조》2009년10월，285면。

[32]是韩国破产法的名称，以下笔者将修改的新法统称为“韩国破产法”，将2006年修改前的韩国破产法称为“韩国重整法”。

[33]《韩国债务人重整法》第179条第12项：“在申请重整程序的阶段新借入款项视为共益债务，重整程序开始之后，管理人借入的资金应为共益债务（该条第5项）”，韩国大法院综合法律信息网（法规部分）https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/lawod/，最后访问时间：2021年5月10日。

[34]参见付翠英：《论破产费用与共益债务》，载《政治与法律》2010年第9期，第25页。其中提到财团债权，德国破产法上把破产程序运行期间发生的费用和债务统称之为财团债权。财团债权项下再区分程序费用和财团债务。程序费用仅指法院的裁判费用，比破产费用的范围小。日本破产法接受了德国法上财团债权的概念，却不区分程序费用与财团债务。

[35]参见韩国大法院判决:1993.1368.92다56216，韩国大法院综合法律信息网https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/intesrch/sjo022.do，最后访问日期：2021年5月10日。

[36]参见（韩）임치용：《파산법연구》（제3판），박영사2010년판，제204면。

[37]藤原総一郎：《DIPファイナンス実務》，《金融財政事情研究》2002年，第122頁。

[38]（日）三上二郎：《米国連邦倒産法におけるスーパープライオリティの導入の当否について》，倒産と金融実務会編：《倒産と金融》，商事法务2013年版，第118页以下。

[39]王卫国著：《破产法精义》（第二版），法律出版社2020年版，第158页。

[40]朱虎：《民法典动产和权利担保的变革》，载《人民法院报》2020年7月30日，第5版。

[41]高圣平：《动产担保交易的功能主义与形式主义-中国〈民法典〉的处理模式及其影响》载《国外社会科学》2020年第4期，第15页。

[42]谢鸿飞：《动产担保物权的规则变革与法律适用》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期，第13页。

[43]我国《民法典》第416条所规定的购置款抵押权的优先受偿效力主要适用于债务人先前为他人设定了浮动抵押的情形。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第719页。

[44]董学立：《浮动抵押的财产变动与效力限制》，载《法学研究》2010年第1期，第67页。

[45]许德风：《破产法基本原则再认识》，载《法学》2009年第8期，第53页。

[46]王卫国：《破产法精义》，法律出版社2020年版，第161页以下。

[47]谢鸿飞：《价款债权抵押权的运行机理与规则构造》，载《清华法学》2020年第3期，第122页。

[48]邹海林：《论〈民法典各分编（草案）“担保物权”的制度完善〉——以〈民法典各分编（草案）〉第一编物权为分析对象》，载《比较法研究》2019年第2期，第38页。

[49]高丝敏：《我国破产重整中债务人自行管理制度的完善-以信义义务为视角》，载于《中国政法大学学报》2017年第3期，第59页。

[50]See Triantis, George G, Theory of the Regulation of Debtor-in-Possession Financing,  Vand. L. Rev, 902(1993(46) ).

[51]坂井秀行：《会社更生と資金調達》，《判例時報》2003年12月第1132期，第212頁。

[52]参见张思明：《美国破产重整DIP融资制度研究》，载《商业研究》2016年第6期，第189页。

[53]参见郑志斌、张婷主编：《公司重整中的股东权益问题》，法律出版社2012年版，第42页以下。

[54]参见[美] 查尔斯·J.泰步著：《美国破产法新论》，韩长印等译，中国政法大学出版社2017年版，第739页、1176页。

[55]See Sandeep Dahiya, Kose John Puriand Gabriel Ramirez, Debtor-in-possession financing and bankruptcy resolutiom: Empirical evidence, Journal of Financial Economics, 262(2003(69)).

[56] [韩）卢泰岳著：《韩国破产法最新修改与破产法院的设立》，李英译，载《中国政法大学学报》2018年第4期，第78页。

[57]See Bebchuk, Lucian Arye, and Jesse M. Fried, The uneasy case for the priority of secured claims in bankruptcy, Yale Law Journal, 891-895(1996(4)).

[58] See Schwarez, Steven L, The easy case for the priority of secured claims in bankruptcy, Duke Law Journal, 425-426, 430,473-474(1997).

[59]（韩）임치용：《파산법연구》（제3판），박영사2010년판，204-205면。

[60]这是此项制度中利益平衡理念的当然要求。关于该制度的本质界定，参见丁燕：《论破产重整融资中债权的优先性》，载《法学论坛》2019年第3期,第117页。

[61]邹海林：《破产法——程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016年版，第393页。

[62]《美国联邦破产法》第361条对“充分保护”的方式做了规定，如现金支付、替代担保等。

[63]（日）三上二郎：《米国連邦倒産法におけるスーパープライオリティの導入の当否について》，倒産と金融実務会編：《倒産と金融》，商事法務2013年出版，第115頁以下。

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