致敬丨他有点后怕，学术探索差点定性政治错误

2017-09-08 黄艾禾 新三届

老编的话：1980年代的中国，是意识形态百花齐放的黄金时代，是思想如白云苍狗、精神在雪地撒野的时代。每次读到追忆1980年的图书，如柳红《八十年代：中国经济学人的光荣与梦想》、査建英《八十年代访谈录》，王学典《怀念八十年代》，张立宪《闪开，让我歌唱八十年代》等，都令人心潮澎湃、激情燃烧。本号特辟“致敬”栏目，邀约追忆1980年代的文图稿件，以此向那些阳光明媚的日子致敬，向思想解放、拨乱反正的每一个里程碑事件致敬，向曾经勇立改革开放潮头的每一个弄潮人致敬。

致敬人物

徐建律师

徐建，1982年毕于人民大学法律系本科，分配到中国人民银行总行条法处。1983年赴深圳任对外律师所律师；1984年任深圳经贸律师所主任；1985年任深圳市司法局副局长。1990年任司法部派驻香港中国法律服务公司董事副总、香港中国法律律师事务所合伙人。2001年任广东融关律师事务所主任律师，2003年任深圳市律师协会会长。

2010年回到母校，出任中国人民大学律师学院院长。兼职中国人民大学校董，中国社会科学院民商法兼职研究员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，全国律协战略发展委员会委员。

“我们和反革命斗争了几十年，人民大学居然有个学生要取消反革命罪，该当何罪，彻查。”

原题

1980年取消反革命罪的第一声

1997年3月，修订后的《中华人民共和国刑法》公之于众。新刑法最大的变化，就是取消了反革命罪，改成危害国家安全罪。

这一天，距离28岁的中国人民大学法律系二年级学生徐建，于1980年写出《“反革命”罪名科学吗？》的论文，喊出取消反革命罪的第一声，已经整整17年。

其间，最高人民法院曾于1989年来找徐建了解这篇文章，但因为遭遇政治风波，改革停了下来。“他们觉得反革命罪确实有问题，他们是想改的。”徐建告诉记者。

2000年，《“反革命”罪名科学吗？》一文被收入《新中国刑法学50年》一书。

这本书的主编之一、现任中国刑法学会会长赵秉志告诉记者：我们选的文章都是建国50年来在刑法研究上卓有建树的专家论文。虽然徐建在写这篇文章时只是一个本科生，但他的文章非常具有前瞻性，很有价值。

执意报考法律系

徐建是个大忙人。自从一年多前就任中国人民大学律师学院院长以来，他大概都是在这种纷忙中度过的。接受记者采访的两个小时中，不断有部下前来请示工作，电话也不断，有商量工作的，有表示慰问的——他的父亲刚刚去世。

好不容易安静下来，徐建开始重温这篇给他带来无数荣誉和忧心的论文《“反革命”罪名科学吗？》。终于，他抬起头：“32年了，这文章都写了32年了。”

1978年，中国人民大学法律系招进了恢复高考后的第一批新生，共38名。那是虽然被十年动乱耽误却锋芒毕露、意气风发的一代。

徐建正是其中之一。之前他下过乡，当过兵，复员后当过工人，进大学之时已经26岁了。他以为自己会是全系新生中年龄最大的，结果才排到第14。

当兵时的徐建

在填报高考志愿时，徐建执意要报法理学。他的母亲是教高中物理的教师，认定“学好数理化，走遍天下都不怕”，坚持要他学理科，甚至在他已经考上人民大学之后，都不同意他上，要他明年再考清华。

但是徐建没有听母亲的。在他看来，文化大革命已经结束了，中国正在拨乱反正，最缺两类人才：一种是经济建设人才，一种是法制人才。“中国在文革中那么乱，今后在法制方面肯定大有作为。”徐建对记者回忆。

事实证明，他的确是有眼光的。

随着中国逐渐走向改革开放，中国法律界也在酝酿着巨大的变革。1979年7月1日，《中国人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等7部法律获得通过，成为中国法制建设一个重要的里程碑。

这一系列法律的颁布，大大推动了刑法学学科的发展。

文革前，法律系学生用的教材，大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治学，专业性不足。文革后，代表学科理论研究新成果的新版刑法学教科书陆续出版，让法律系的教学面目一新。

徐建如饥似渴地学习着法律知识，还担任了系学生会主席。

人民大学法律系78级全家福

“决心继承张志新的遗志”

彼时的中国，拨乱反正，百废待兴。悲情的控诉与热血的冲动，使整个中国沉浸在一种亢奋的激情中。

当时，人大校舍被一家单位占用，学生们只能在简陋的平房里上课，在沙土飞扬的操场上锻炼，在露天里就餐。为争取基本的学习生活环境，几千名学生上街请愿，法律系的学生责无旁贷地参与了维持秩序的工作。最终，实现了诉求。

这是徐建上的民主法治的惊心动魄的第一课。

1979年春，张志新案获得彻底平反昭雪。案件被报道出来，震惊全国，激起了极大的愤慨。大量读者来信涌向各大报社。“张志新烈士是一面镜子，对那些至今不敢坚持真理、坚持原则、怕讲真话、息事宁人、见错不纠的共产党员来说，不是很好的鞭策和教育吗？”

“我听说张志新同志在就义之前，凶手们竟然先把她的气管切断，以防她呼喊革命口号。‘四人帮’这样残忍的兽性行为，简直比法西斯特务有过之而无不及！”

张志新是中国人民大学校友，曾被保送人大学习俄语，1952年提前毕业后，留校工作，1957年才调往沈阳工作。

大师姐所遭受的这种惨无人道的迫害，让徐建义愤填膺。他的父母在文革中也都受过冲击，挨过斗，更让他感同身受。

人民大学毕业生张志新

徐建组织全系同学学习，在会上读这篇文章，有的女生当场泣不成声。大家决定，要给辽宁省高级法院写一封信。

会后，徐建连夜以人大法律系全体同学的名义，起草了《致辽宁省高级法院的声讨信》。这封信以《鲜血的启示》为题，发表在1979年6月16日的《北京日报》上。后来，徐建还就此事在全校演讲会上作了题为《论言论自由》的演讲，获得二等奖。

《鲜血的启示》这样写道：

读罢张志新同志气壮山河的壮烈事迹，悲愤之余，不禁要问：为什么一个对党赤胆忠心的共产党员会因捍卫党的利益被打成反革命？为什么一个堂堂正正的公民按照宪法赋予的权利宣扬真理竟会被非法逮捕、肆意判刑、惨遭杀害？

张志新何罪之有？不就仅仅说了几句大家想说又不敢说，敢说又说不清的话么。这哪一点超过了党纪国法的范围？这哪一点触犯了法律？可在“四人帮”当道下，罪与非罪的界限被完全颠倒，一切都以有利还是妨碍他们篡党夺权为标准。

今天，历史已翻过艰难的一页，然后痛定思痛，血的教训告诉我们：要使这类悲剧不再重演，人民必须拿起民主与法治的武器捍卫宪法所规定的一切民主权利；国家必须用法律手段保障人们的民主权利；恢复和健全行之有效的办案制度；绝不允许任何人凌驾法律之上；对于依权涨势肆意干涉司法活动的，对于蓄意制造冤假错案、陷害忠良的人必须追究，绳之以法。

徐建在演讲中

张志新烈士的血没有白流，她给我们上了必须加强社会主义民主与法治的悲壮一课，也为我们的校史写下鲜红的篇章。作为后来的校友、未来的政法战士，我决心继承烈士遗志，做一个为捍卫人民利益不怕以身殉职的“包青天”。

“反革命罪可以当成

橡皮口袋随意装人”

张志新案轰动全国之时，正逢《中华人民共和国刑法》颁布。暑假之后，徐建也进了大二。

学完刑法总则后，开始上刑法分则课。分则的第一章就是反革命罪。

直到这部《刑法》颁布之前，新中国没有刑法，只有一系列单行法。而关于反革命罪最主要的条例，是1951年的《惩罚反革命条例》。

《刑法》第90条对反革命罪的定义概括为：“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度为目的的、危害中华人民共和国的行为，都是反革命罪。”

徐建一看到“反革命”这个字眼，立刻就想到张志新事件，这让他感到本能的反感。“我觉得在当时的情况下不能再沿用反革命罪了，如果继续下去不知道要祸害多少人。”

虽然当时刑法分则还没有学完，但这并不影响他研究反革命罪。他通过查资料了解到，反革命罪的来源是中共建立的苏维埃共和国1931年颁布的《惩治反革命条例》。

在他看来，苏维埃时期共产党还没有夺得政权，是革命党，反对它就是反革命，反革命罪有它的道理。但是1949年中共取得政权，不再是革命党，而成为执政党，此时，犯罪行为侵害的客体就只能是国家政权了。“如果继续沿用反革命罪，就是根本没有搞清楚自己已是执政党这个重大的变化。”徐建说。

当时上课的时候经常进行课堂讨论。一次讨论的时候，徐建提出了自己的观点：反革命罪应该取消。此言一出，震惊课堂，连老师都惊呆了。

当时，给他们上课的教授是高铭暄，中国刑法学会会长、中国刑法学权威。起草《刑法》时，他是主要撰稿人。“我能有这样的泰斗级的师父也是很幸运的，他当时很敏锐，说你的问题提得非常重要。”徐建说。

高铭暄教授

高铭暄鼓励徐建，他的论点和论据都很有创新性，很有意义，“只要言之有理就可以自成体系”。课堂讨论中，一些同学也提出了不同的意见。

这促使徐建对这个问题更深入地研究，越研究，觉得问题越大。后来，他据此写出了《“反革命”罪名科学吗？》一文。

即使过了32年，这篇论文的许多观点在今天看来，仍然有理有节，掷地有声。

文章鲜明地提出，从历史发展看，反革命罪已不适合当今形势：

应该指出，一般意义上的反对革命与刑法意义上的“反革命”并不能简单等同。前者指的是社会政治与自然科学领域内的反动与倒退，后者指的是刑法所规定的反对现行统治关系要加以惩罚的犯罪。在法律上继续沿用反革命罪，必然混淆二者，造成阶级斗争扩大化。十年动乱期间，反革命的棍子遍地打，四人帮可以将反革命罪当成橡皮口袋随意装人。

徐建根据刑法中犯罪的基本概念“犯罪是一种危害社会、触犯刑律的行为”推论：区别罪与非罪、此罪与彼罪的根本标准，应该是犯罪人所实施的犯罪行为，而不是其犯罪思想。

他认为，现在实行的反革命罪，是思想标准重于行为标准，这会造成许多混乱。

比如，刑法中对犯罪阶段的认定有“既遂”和“未遂”之分，而反革命罪难以确定犯罪阶段。因为，如果说反革命分子的预期目的是推翻无产阶级政权和社会主义制度，那这实际上是永远不可能实现的，所以反革命罪只有未遂，没有既遂。但是，也有人说，正因为反革命目的不可能达到，所以只要有反革命行为，就构成既遂，因而反革命罪只有既遂，没有未遂。

另外，这种把政治态度作为犯罪目的而规定在主观要件中的做法，也使定罪量刑失去了准绳。同一种“贴反动标语”的行为，既可以无罪释放，‘也可以重刑加身。徐建反问，这种人为的误差所造成的冤案，在我国30年的历史上见得还少吗？

因此，徐建建议：取消反革命罪，改为危害国家安全罪。

有惊无险的“审查风波”

文章写成后，徐建去投稿，北京的杂志却不敢发。他不知道，这篇文章后来是怎么被四川一家叫做《探索与争鸣》的杂志的编辑发现的。文章被刊登在该杂志1981年第一期上。

新中国成立30多年，虽然在反革命罪之下搞出了无数的冤假错案，但从来没有人对这个罪名本身提出过异议。徐建的这篇长文，是第一次系统论证反革命罪的弊端。因此，文章的发表，引起了一场轩然大波。

最强烈的批评，来自当时一个中央领导的批示：“我们和反革命斗争了几十年，人民大学居然有个学生要取消反革命罪，该当何罪，彻查。”

校党委委托法律系总支书记李焕昌来找徐建谈话。李焕昌是一个老革命，是“南京路上好八连”的指导员的原型，后来调到了人民大学。

一上来，李焕昌即严肃地告诉徐建：“我代表校党委来审查这篇文章的出笼的前后。有没有人指使？文章的含义是什么？”

徐建告诉李焕昌，自己是从法学研究的角度来考察的，这个反革命罪的罪名有很大的问题，另外从政治上来讲也不合时宜。

“他当时是考察我是不是有反革命的动机，是不是给反革命鸣冤叫屈，听了我讲的以后，觉得还有点道理。虽然他不是学法律的，但是他也能听得懂。”徐建告诉记者。

谈话中，徐建拿出他以前在部队时的立功证书。上世纪70年代初，徐建所在的部队参与过原子弹试验，他是第一批冲进核爆区的敢死队成员之一，为此立过三等功。

徐建的立功证书