引言
正当程序的公平价值，最低标准有两条：一是法官无偏袒地中立；二是给予当事人各方充分的机会来陈述本方意见和理由。[1]质证，是民事案件审理的重要程序，无论采取当事人主义诉讼模式的英美法系，还是采取职权主义诉讼模式的大陆法系，概莫能外。原因在于，居中裁判者的职责是通过庭审发现案件事实从而作出公正裁判，而案件的真实情况掌握在参加诉讼的当事人手中，经过双方对证据材料你来我往的辩驳、质疑和说明，既使得当事人主张获得平等对待，又可避免裁判者因当事人趋利避害选择性陈述而“偏听则暗”，证据“材料”经过“去伪存真”的遴选过程，升格成为认定诉讼中的证据，从而帮助裁判者认定案件事实，依法作出裁判。这也就是我国民事诉讼相关法律所规定的“未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”[2]质证应当如何进行？或言之，当事人及其诉讼代理人应如何发表其对对方当事人提交证据的观点？一般认为，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第50条规定了我国民事诉讼质证的内容，即“围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳”。[3]实践中，作为律师，我们经常会在质证时发表“对其三性予以/不予确认”、“确认其合法性、真实性，对其关联性不予确认”等类型的质证意见。三性与证据的证明力究竟是怎样的关系？否认某一证据属性，是否能够达到我们辩驳的目的？如何合理分配质证关注点影响法官对证据甚或对案件事实的认定？本文中，我们总结诉讼实务经验，建构出证据三性与证据证明力、证明目的之间的逻辑连接，提出有关质证的建议。
一、民事证据“三性”
《证据规定》没有对证据的真实性、合法性、关联性作出进一步的阐释，仅原则性地规定了质证应围绕这“三性”展开。而《民诉法司法解释》第104条第二款进一步规定“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”这是在现有法律体系中对证据三性的最详细表述。在实践中，应该如何理解证据“三性”？下面分述之。
（一）真实性
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《证据规定》采用的是“真实性”而不是“客观性”的提法。客观性强调的是伴随案件的发生、发展过程而产生的，不以人的意志为转移的客观事实。[4]但是当事人提交的证据不可避免地会存在一个筛选的过程会夹杂个人的主观意志，而且也难以要求当事人对对方的证据的客观性进行辨别。但是，当事人可以通过分析、辨认、查看、鉴定、核对原件等方式来判断证据的真实性。证据的真实性要求当事人必须向法院提供真实的证据，不得伪造，篡改。它是真实存在的，而非伪造、臆造的。在质证中，可以从证据的形式、内容以及证据的来源、提供者的资质等方面去展开辩驳。
合法性指的是证据的收集必须符合法定程序，证据的形式必须满足法定的条件。对于后者，除了需要满足民事诉讼法第63条对证据形式的规定外，还需要满足实体法规定的要件，如代书遗嘱必须要有两个以上的见证人签名。在这种情况下，证据的合法性也会对证据的真实性产生影响。对于前者，则是一种对法律价值的考量。证据是证明事实的依据，最终目的是为了作出公正合理的裁判，如果为了追寻客观事实损害了其他法律价值，那依据这样的证据得出的裁判也不可能被认为是公正合理的。《民诉法司法解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”《解释》中运用了“严重”的字眼，也就是说并不是所有侵害他人合法权益的取证行为都被禁止，这就是一种寻求真相与私权保障相互间的价值博弈，在民事诉讼领域，有时候为了维护真相是允许一定程度的私权侵害行为，但这种程度必须是必要的并且不能达到严重程度。
对于什么是关联性，在实践中引起的争议是最多的，有时甚至很难把握什么时候应该去否定对方证据的关联性。如果不否认是否会影响案件的裁判结果，否认证据的关联性是否代表同时否认证据的证明目的呢？其实，对于关联性的理解最重要的是把握其背后的一个逻辑规律，就是如果一项证据具有使某待证事实更可能或更不可能的任何倾向，那就具有关联性。[5]结合对高度盖然性的理解，如果一项证据能影响法官对某待证事实的内心确信程度，那它就是与案件有关联的，如果对法官的内心确信的形成毫无影响，那就是与案件不相关的。二、证据三性与证据能力、证明力的关系
《民诉法司法解释》第104条第一款规定“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”，但没有进一步说明，“三性”如何体现以及其与“证明力”是怎样一种关系。是不是具备了“三性”就自然有了“证明力”？如果是，当事人自然就不需要对证明力进一步说明。如果不是，否认了证据的“三性”，必然会导致该证据无“证明力”吗？从行文结构来看，无法看出当事人质证仅说明“三性”问题即为已足。而从《证据规定》所确立的法官通过心证来认定证据的规则来看，是否有证明力以及证明力的大小，最终将交由法庭判断。所谓证据能力，也称证据资格，就是指得以作为诉讼证据的在法律上的资格。也就是说，证据能力是法律赋予的。我国民事诉讼法律制度规定了证人资格规则、查证属实规则、非法证据排除规则、证据须经过质证规则等，虽然民诉法没有对证据作出解释，但从文义上去理解以及参考《刑事诉讼法》的第50条规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”不能证明案件事实的材料，即不具有证明力的材料是不具备证据能力的，因为这些材料没有作为证据的必要。换言之，一项事实材料如果缺乏三性之一都是不具备证据能力的。只有同时符合三性要求才有证据能力，才有可能继续讨论证明力大小的问题。而证明力大小涉及的就不是“是否具备三性”的问题，而是证据“作用大小”或“是否充分”的问题。就单个证据而言，证明力越大，该证据所证事实存在的盖然性就越高；就多个证据而言，证明力大，不仅意味着组成证据链的证据数量多，而且意味着由多个证据组成的该证据链所证明的待证事实具有某种程度的盖然性。[6]在民事诉讼中，只有待证事实具有高度盖然性，法官才会对该事实进行确认。
综上，一项事实材料在庭审中通过质证等环节可能会被作为诉讼证据也有可能因不具备证据能力而被排除，在这个过程中，判断证据三性是第一步，具体的逻辑过程归纳如下图：
三、证据三性的具体适用
如：西昌路桥公司在申请再审审查阶段向本院提交了《锦屏至楼东公路工程D标段工程款支付情况》两页和《锦屏至楼东公路工程D标段保证金支付情况》一页，但并非如西昌路桥公司所陈述的有业主方盖章，看不出该两份证据上有任何单位或人员的签名或盖章。彭昌军明确对该两份证据的真实性、关联性提出异议，表示不予认可，并指出没有加盖印章，西昌路桥公司未能当庭反驳，嗣后也未能举示证据佐证其客观真实，二审综合证据的实际情况和举证、质证意见对该两份新的证据不予采信，并无不当。[7]
如：证人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；生理上的原因导致观察或者记忆力不足的证人出具的证言；受到某些外部因素、环境等方面干扰的证人作出的证言。
但是，在某些特殊情况下，法院也会对复制件予以采信：原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集的等。
如：自制电子邮件，电子邮件地址并非涉案合同双方在合同书中预留的联系地址，无法核实相关邮件收、发人的具体身份；自制电话录音，未提交其他有效证据证明通话双方人员的真实身份；证明快递已经寄出的快递邮寄单；天气网查询的天气情况用以证明天气状况明显恶劣；无正当理由未出庭作证的证人证言。
如：在诉状中，原告陈述为被告杨茂柱主动电话联系原告要为原告在费县城区购买住宅，而在庭审中又陈述为被告杨茂柱主动到原告在东北家中与其商量买房写信联系被告；诉讼材料表述为“陈进早”诉被告杨茂柱借款纠纷案，被告杨茂柱借款2000元、1996年被告杨茂柱借款3000元，然而在法庭调查询问其是否有曾用名“陈进早”，回答没有，但是陈振早的证明复印件，证明1996年6月被告杨茂柱向其借款5000元。[8]
（二）对合法性的辩驳
在实践中，常见的对以侵害私权获取的证据的合法性进行肯定的情形有：
1. 未征得被录音人许可的录音
如：原告提交的杨志华录音资料1份，被告质证后对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据来源不合法，录音资料应征得被录音人许可，法院认为，原告录制录音资料的过程并未违反法律的禁止性规定，即录音资料的取得手段合法，故本院对该录音资料的真实性、合法性、关联性予以确认。[9]
2. 未经同意拿走可随手在对方家中取得的证据
如：原告在被告家中取得的住院收费收据、医院费用汇总明细清单等，证明被告患病及住院期间，原告不时陪同其到医院就诊，并协助其缴纳医药费，经常探视被告，尽了较多的扶养义务。被告对该证据合法性有异议，认为该组证据的来源不合法，该证据是原告从被告的住处中擅自拿走。法院对该份证据真实性予以认可，并作为判案依据。[10]但是，根据《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》我国严禁任何单位和个人开办各种形式的“民事事务调查所”“安全事务调查所”等私人侦探所性质的民间机构。因此，通过聘请私家侦探收集的证据在我国是难以被认可的。
在实践中，除非一项证据在内容上与案件的所有待证事实都没有关系，法院不会因为该项证据与当事人所主张的证明目的不符就在全案中否认该项证据的关联性。如：原告用增加橡胶护舷数量的照片来证明被告撞坏橡胶护舷的数量[11]，但是增加橡胶护舷的数量不能等同于胶护舷损坏的数量，如果增加橡胶护舷数量这一事实并非案件中的需要证明的事实，那么增加橡胶护舷数量的照片就该案来说就是无关联性的。
2.即使对证据的关联性提出异议，但是法院依然会采纳的情形：证据与案件其中一个待证事实有关如：形成时间早于涉案合同签订日期的工程业务联系单与涉案合同当事人不存在关联，但是该工程业务联系单是原告就涉案施工海域向业主单位申请办理抛泥证等相关手续的书面函件，有助于法官对输送疏浚泥到设有全部围堰的海洋或海岸这一行为性质的认定，与案件具有关联性。[12]又如：原告用与业主签订的合同中关于橡胶护舷的造价单来证明橡胶护舷的价值为每个15426.5元。被告认为该证据与被告没有关联，证据所反映的橡胶护舷的价值为每个15426.5元与被告无关。但法院认为该证据系原告与案外人就涉案工程后续施工所签订，与本案具有关联性。虽然原告所提供的证据是与案外人签订的，在合同主体上看，该份合同与被告不存在关联，但是，合同上反映的橡胶护舷的价值与案件中认定被告对原告造成的损失存在关联。[13]
四、关于有效质证的几点建议
我们正确理解证据三性的目的，在于质证时更具有针对性和有效性，最终让我们对案件走向的把握更准确。在判决书中，有一部分内容是法庭对证据的认定和理由。对照庭审时发表的质证意见，如果认定结果和理由与一方质证意见相左，多个质证意见未被法官在认定证据时采纳，则说明该方质证与法官认证存在较大偏离，若不是有意为之，则明显属于对质证内容和方式把握不当。以下是我们对有效质证的几点建议：1.一味地否认证据某一属性没有意义，确认证据三性也没有想象中那么可怕。证据有无证明力或证明的大小既是当事人质证的对象，也属于法官可以适用自由心证来审查判断证据的领域，双方当事人有充分地展开质疑、辩驳、说明、解释的权利，法官也可以随时发问、进行核实或加以确认。[14]如果一份书证仅为复印件，但其与全案其他证据相互印证共同指向一个待证事实，这时如果坚持否认其真实性，只能给法官形成质证不客观的内心感知。如果一份证据三性均无问题，但其仅为孤证，甚至对己方主张有印证作用，认可其三性，实际上是“以守为攻”。2.一项证据不能达到当事人主张的证明目的，不代表其与全案都没有关联。这就需要质证主体辨别清楚到底对方的证据只是对特定事实不存在关联还是对全案的所有待证事实都不存在关联。如果对方的证据只是与特定的证明事实不存在关联，那么质证策略就不应该是否认对方证据的关联性，而是应该去反驳对方的证明目的。因为，在这种情况下，即使质证主体用很长的篇幅否认了对方证据的关联性，法官也依然会综合全案采纳该证据，并作出判决。3.即使对证据提出了异议，但若无相反证据予以否定，且该类证据确与双方诉辩事由具有一定关联性，法官也会作为定案的参考依据。这就需要质证主体不仅仅要对证据的三性进行分析，还要提出足以反驳对方的证据，否则，只要对方的证据不存在前后矛盾或其他明显的与逻辑、常理不符的状况，法官也只能结合全案证据对对方证据的真实性、合法性、关联性予以确认。4.对于法庭已经确定交由双方质证的证据，切勿发表“暂不予确认”、“拒绝质证”、“不予质证”等质证意见。如前所述，法庭可以结合全案证据对某一项证据进行认定，而此类质证意见没有对证据提出实质性质疑，反而被视为放弃对该项证据质证的权利，只会对己方带来不利影响。5.在对证据三性发表确认意见后，建议在辩论阶段就其是否“足以”证明某待证事实进行更为详细的说明。如果法庭事先明确不专门进行法庭辩论，则应在质证阶段就阐述对证据证明力的观点。概言之，就是要回答这样一个问题：该证据可以作为本案证据，但它是否属于法律规定的“证据充分”，是否构成“证据优势”？
[1]张文显著：《法理学》，高等教育出版社/北京大学出版社1999年版，第343页。[2]《民事诉讼法》第68条；最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条。[3]《民事证据若干规定》最大的意义就是在民事证据制度方面建立了一套基本的证据法规则，确立了当事人举证、质证、人民法院认证的原则及有关举证责任倒置、免证、自认的规则，确立了法院调查、收集证据的范围和程序，规范了举证时限和证据交换，确定了质证和证据审核、认定的详细规则，这就填补了我国证据制度的空白，为法官审理案件、认定事实提供了可供操作和适用的规则。参见：王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，载《法学》2004年第1期。[4]魏虹：《证据法学》，中国政法大学出版社2015年版，第101页。[5]这是美国《联邦证据规则》对证据相关性的规定，对我国民事证据相关性的理解也可以参照这一规定，因为只有跟案件有关的证据才能作为裁判依据，这是证据的基本逻辑，在这一点上，各国是具有互通普适性的。[6]参见：刘晓兵：《民事庭审质证的基本要素研究》，载《证据科学》2015年第3期。 [7]参见： 最高人民法院（2017）最高法民申3512号民事裁定书。[8]参见：费县人民法院（2017）鲁1325民初4467号民事判决书。[9]参见：玉溪市江川区人民法院（2016）云0421民初422号民事判决书。[10]参见：佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初2657号民事判决书。[11]参见：青岛海事法院（2014）青海法海商初字第1119号民事判决书。[14]王亚新：《民事诉讼中质证的几个问题——以最高法院证据规定的有关内容为中心》，载《法律适用》2004年第3期。
杨超男，广东广信君达律师事务所律师，暨南大学/柏林自由大学法学博士。
何嘉欣，广东广信君达律师事务所实习律师，广东外语外贸大学法学硕士。
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