【实务导师谈形势】浅谈新固废防治法下企业进口合规风险

作为“沪航”贸易高质量发展项目的一部分，我们将持续发挥“国际经贸人才实训平台”的优势与作用，邀请各个领域经验丰富的实务导师，在上海市商务委员会的指导下，于“上海公平贸易“公众号和”法嘉LAWPLUS“公众号上开设“实务导师谈形势”专栏，结合国际最新动态及热点事件焦点通报，为企业提供第一手的法律合规指导。

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一、固废进口监管制度变迁概述

自1990年中国正式签署《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》至今，我国对固体废物进口的监管经历了从初步探索到科学管理的发展历程。1996年，随着《废物进口环境保护管理暂行规定》颁布实施，国家开始正式发布废物管理目录，明确了国家限制进口可用作原料的废物范围，细化了对进口固体废物进行分类管理的相关制度。环保总局、商务部、发展改革委、海关总署、质检总局陆续发布了相关公告，从各自的职能角度对固废进口进行监管。

2004年至2016年间，国家四次修订《固体废物污染环境防治法》，并从2002年开始，陆续制订发布一系列法律法规和政策，对固体废物进行更加深入和细致的分级分类管理。2008年1月29日，环保总局、商务部、发展改革委、海关总署、质检总局首次共同发布《禁止进口固体废物目录》、《限制进口类可用作原料的固体废物目录》和《自动许可进口类可用作原料的固体废物目录》，此后上述固体废物管理目录多次适时调整、更新，成为国家对固废进口进行监管的主要依据。

2020年4月29日，《固体废物污染环境防治法》再次修订，同年11月25日，由生态环境部、商务部、国家发展改革委、海关总署共同发布《关于全面禁止进口固体废物有关事项的公告》，明确自2021年1月1日开始禁止以任何方式进口固体废物。

二、规制固废进口的适用法律

（一）海关监管法律法规

海关对固废进口进行监管的主要法律依据有：《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》、《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》、《中华人民共和国海关行政处罚听证办法》、《最高人民法院关于海关行政处罚案件诉讼管辖问题的解释》、《中华人民共和国海关行政复议办法》等。

新修订的《固体废物污染环境防治法》中与海关执法直接相关的监管变化，主要有以下几点：

（1）明确了国家逐步实现固体废物零进口；

（2）以法的形式确立了由海关委托固废属性鉴别；

（3）强化了固废违法犯罪的处罚力度，同时明确了承运人与进口者承担连带责任（部分违法行为可处五十万元以上五百万元以下的罚款）；

（4）以法的形式，新增或明确了“查封、扣押”、“拘留”、“治安管理处罚”等打击手段，新增或明确了对企业相关管理人员的处罚规定。

此前，海关针对固废进口建立了“事前预防——国外供货商注册登记+国内收货人注册登记+进口固废境外装运前检验”、“事中控制——进口许可证核验+装运前检验证书核验+到货查验检验+风险布控固废属性鉴别”以及“事后惩处——稽核查、企业日常监管，信用管理”的全链条监管制度措施，现在随着固废“零进口”的逐步实施，相应制度也将随之取消。

《固体废物污染环境防治法》第二十五条规定：“海关发现进口货物疑似固体废物的，可以委托专业机构开展属性鉴别，并根据鉴别结论依法管理”。如海关认为进口企业或承运人行为涉嫌刑事犯罪，即会将案件移交缉私部门进一步调查处理。海关为打击固废走私行为，加强了与生态环境、公安、交通等部门的协作、联动并与国际国外组织情报共享，通过逐年开展“蓝天行动”等专项整治行动对洋垃圾入境进行打击。

（二）刑法

在刑事责任方面，非法进口固体废物的责任人可能因违反《刑法》第一百五十二条第二款规定而构成走私废物罪。该条规定：“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”对于本条规定的情节严重以及情节特别严重的情形的判定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条进行了量化规定。

三、企业固废进口合规风险

（一）行政合规风险

对于经海关调查，确认企业不存在走私废物的主观故意，只是因为对国家有关进口废物的监管制度缺乏了解等过失性原因，导致发生了进口固体废物的违规行为，或是未达到走私废物罪入罪标准的走私废物行为，《固体废物污染环境防治法》第一百一十五条至第一百一十七条规定了以由海关责令退运并处以五十万元以上五百万元以下的罚款为主要行政责任，同时规定了由承运人与进口者承担连带责任的处罚制度。此外，海关还可依照《海关行政处罚实施条例》的相关规定，没收走私的废物及违法所得，可以并处罚款；如果还存在与走私人通谋并为其提供协助的，海关可以认定为“共同违法行为人”，并区分情节及责任大小，分别作出行政处罚。此外，根据《关于<中华人民共和国海关企业信用管理办法>及相关配套制度实施有关事项的公告》（海关总署公告2018年第32号）的相关规定，企业只要实施了走私行为，无论是否构成走私犯罪，都将被纳入海关企业信用管理的范畴，严重者会面临被海关降为失信企业从而难以开展进出口业务的风险。

因此，企业在开展贸易活动前，可以参考《固体废物鉴别标准通则》对拟进口货物的属性进行初步判断，在存有疑虑时，应当及时征询律师和海关的专业意见，必要时可以提请相应有资质的鉴定机构进行预鉴定。

（二）刑事合规风险

1. 旧案引发的刑事合规风险

自2017年开始，海关总署已连续开展了5年的“蓝天专项整治行动”，重点打击走私“洋垃圾”的犯罪行为，其中主要涉及的就是走私境外固体废物入境的犯罪活动。虽然目前已经从法律层面全面停止了固体废物的进口审批，但海关仍然在通过调查、稽查以及缉私部门侦查等方式对2021年1月1日前已开展的进出口业务中存在的固废走私犯罪活动进行追责。

在当时的监管框架和现实情况中，基于限制进口可用作原料的固体废物进口许可证管理制度，会出现部分企业的配额无法用尽，部分企业配额不足或是因不符合许可证申请资质未申请许可证但仍从事相关废物处理业务的情况。反映到走私固体废物类案件的司法实践中，被追究刑事责任的主体通常包括：出借（出租、出售）许可证的单位、中介机构（经营单位/通关团伙）和借用（租用、购买）许可证单位（实际货主）。

根据笔者在执业过程中办理多起走私废物类的刑事案件的经验，对该类案件中的要点内容归纳总结如下：

（1）各主体的地位及作用认定

对不同的主体而言，根据其在犯罪链条中的地位和作用的不同，相应承担不同的责任。通常而言，对未在走私活动中起积极、主动的作用，仅提供了许可证的出借（出租、出售）许可证的单位、中介机构（经营单位/通关团伙）均认定在走私废物犯罪中起次要作用，以从犯论处；借用（租用、购买）许可证单位（实际货主）通常会被认定为主犯。

（2）非扣押现货的数量（金额）问题及其司法认定

由于走私犯罪活动具有较强的隐蔽性和持续性，较少出现走私的全部货物被缉私部门一次性当场查获扣押的情况，也由此引发了对未扣押部分现货以何种方式认定数量的问题。在该种情况下，法院可依据公司内部制作的清单或案件中查获的账本、银行记录、邮件、对账短信等等可以反映数量的材料或同案中已扣押送检、鉴定的货物来作为对未扣押部分的认定；在缺失上述材料的情况下，还可依海关掌握的进口数据、已被使用的许可证的数量，结合工厂实际开工生产的情况进行数量认定。

（3）出借许可证企业是否实际开展生产活动的认定

根据笔者办理此类案件的经验，出借许可证的企业若有自行生产，则对用作自行生产的数量是不应划入承担刑事责任的范围内的。对出借许可证企业是否并未实际开展生产而是制作虚假的出入库单证以逃避海关监管，法院通常以侦查机关进行的现场勘验、搜集的证人证言、被告人供述等证据进行认定，此外还可能会结合案涉借用许可证企业的机械设备、损耗件使用情况和工厂水电使用情况综合认定是否实际开展生产。

因此，对于在近年来开展了相关废物进口业务且存在不合规操作的企业而言，应当尽快寻求法律专业人士的指导，通过主动向海关陈述情况、缴纳罚款、积极整改不合规业务等形式降低、化解法律风险。

2. 新固废防治法下的刑事合规风险

目前，我国已经进入固废“零进口”管制的新监管阶段，可以预计海关将会进一步加大对“进口洋垃圾”等违法案件的打击力度。在以往，在涉嫌走私废物时，企业往往以未能准确区分固体废物管理目录或在进口处置固体废物时管理不当等理由进行免责抗辩，但在固废“零进口”的新监管形势下，前述抗辩理由均失去空间，进口固废就意味着违法，被定罪的可能性大增。对进出口企业而言，不能仅仅依赖常识或目前已经确定为固体废物的目录来进行判断。针对敏感类进口货物或无法准确判断属性的货物，建议企业务必事先进行废物属性鉴别。在遇到因涉嫌进口固废而遭海关调查时，企业和相关人员应尽快寻求专业律师的指导，冷静应对，及时化解法律风险。同时，应当努力提高守法合规意识，尽快完善进出口贸易合规体制，对确定属于固体废物的货物，无论存在多大的利润空间，都应当严格遵守固废“零进口”的监管制度，切莫以身试法。

注：孙顺舜律师为本文共同作者。

实务导师介绍

梁清华

北京市中伦律师事务所

合伙人

梁清华律师是一位在海关与进出口贸易及环境事务领域拥有丰富经验的法律专家。在海关工作期间，梁律师参加了《海关法》及多部海关法规、规章及业务文件的制订或修订工作。基于对海关与国际贸易全面而深刻的理解，梁律师和他的团队成功协助或代表国内外客户应对或处理了大量海关业务与废物进出口管制案件，包括海关调查与稽查、走私案件的辩护、跨境交易架构的设计和检验检疫、物流、外汇、加工贸易等领域的法律风险防控等，为企业提供了全方位专业的海关与贸易合规法律服务。

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