他山之石，可以攻玉：浅论国际仲裁案中的金融纠纷多元化解机制｜跨境顾释
本文共计9,244字，建议阅读时间18分钟
2019年11月8日，最高人民法院（“最高院”）公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”），其中第五部分涉及“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”。2019年11月19日，最高院、中国人民银行和中国银行保险业监督委员会联合颁布了《关于全面推进金融纠纷多元化解机制建设的意见》（“《意见》”），旨在“坚持把非诉纠纷解决机制挺在前面，建立、健全专业高效、有机衔接、便捷利民的金融纠纷多元化解机制……保护金融消费者合法权益”。
随着中国经济的发展和个人收入的增长，越来越多的自然人购买、使用金融机构提供的金融产品和服务，成为“金融消费者”。[1] 而在购买和使用金融产品和服务的过程中，因金融机构及其销售人员的“不当销售行为”（Mis-selling），从而使金融消费者遭受损失而引发维权的情况屡有发生。如何保护金融消费者的合法权益，如何借助多元化争议解决机制有效地化解此类纠纷，已成为当前中国商事争议的热点话题。
数年前，笔者曾代理一宗国际商事仲裁案件，涉及到某国际银行（“并购方”）在东亚某司法区内对当地银行（“目标银行”）的兼并，其中被并购的当地某银行前股东们（“前股东”）被指控违反了交易协议中的“陈述与保证”条款，而该等指控又牵涉到该地区对金融消费者权益的法律保护及多元化争议解决机制的运行。
“他山之石，可以攻玉”。本期“跨境顾释”，将围绕这宗兼并交易所形成的国际仲裁案，浅谈其中折射出的东亚地区金融消费者权益保护理念和对多元化争议解决机制的运用。笔者对本案中的事实细节进行了隐蔽、简化和修订式的处理，以确保遵守国际仲裁中对“保密性”的要求。
一、 案件概述
这宗发生在东亚某司法区内的兼并交易由三份合约组成：
（1）“协议一”由国际银行和目标银行的前股东签署。根据该协议，目标银行的前股东将在股东会上投票推动兼并交易，并促使目标银行召开董事会通过该交易。
（2）“协议二”由并购方与目标银行签署。该协议的目的是设立一些条款推动兼并，例如在特定时间内签署“协议三”以及在签署该协议前需满足若干条件等。
（3）“协议三”由并购方及其在该东亚司法区内设立的用于兼并交易的子公司（“并购方子公司”）及目标银行签署。该协议约定了交易对价及相关信息（例如，价格调整机制或支付结构等）。根据这一系列的交易文件，目标银行将并入并购方子公司之中，并停止作为一个独立实体而存在。
“协议一”当中载有目标银行前股东的“陈述与保证”（representations and warranties）条款。具体而言，该等“陈述与保证”包括：
1) 目标银行应遵守法律：除了已经在某列表中披露的不合法/合规的事项外，目标银行及其各子行的运营都遵守了银行的纲领性文件并且在所有实质方面，均遵守了该司法区内对该银行所有现行有效的法律、许可、准许、同意、指令、法规和政府机构的其他要求。
2) 目标银行员工应遵守法律：除了已经在某列表中披露的信息外，对于目标银行而言，在经过合理调查后所知，其直属销售人员或聘用的合同工在对相关金融产品和服务进行推销时，其推销行为与现行法律、法规及目标银行的政策相符合，并且没有作为当事方参与欺诈。
3) 上文中提及的“法律”和“政府机构”，在协议中给出了较为宽泛的定义。
并购方辩称，目标银行的前股东违反了前述“陈述与保证”条款，理由是在兼并交易之前，目标银行及其相关子行和销售人员“系统性地”违反了金融消费者权益保护的法律法规和目标银行在销售金融产品时的内部行为准则，使得该司法区内金融消费者在购买理财产品后遭受损失。在兼并交易完成后，并购方不得不面对数千件金融消费者维权案件或申诉，并购方及其子公司不得不通过各种争端解决机制处置该等案件或申诉，并根据处置结果进行理赔。并购方进而根据“协议一”中的“补偿条款”（Indemnification clause），要求目标银行的前股东对在相关协议生效后或交易完成日起因“陈述与保证”不准确而使并购方及其子公司遭受的所有损失（包括由此发生的法律费用等），进行足额补偿。除根据前述“补偿条款”进行索赔外，外资银行还主张目标银行的前股东对相关“陈述与保证”条款的违反，构成合同违约。
无论是根据哪一种法律理论，双方争议的焦点在于：
（1）从事实查明和举证的角度，目标银行及其销售人员是否违反了当地的法律法规及内部行为准则；
及（2）并购方在多元化争议解决机制内，对金融消费者的补偿处置方案，是否基于目标银行及其销售人员违反了当地的法律法规和内部行为准则，还是源自其他“非法律合规”的考量。
值得一提的是，该司法区内的金融消费者购买的理财产品，主要由美国雷曼银行等境外金融机构发售，由目标银行在该司法区内代售。本案中的并购交易恰在2008年美国金融危机爆发，雷曼银行倒台之前完成。因此，当金融海啸来临之际，数以万计的金融消费者在该等金融理财产品上的投资“血本无归”，遭受了巨大的损失。他们因而通过游行示威等方式，向当地政府施压，要求充分保护金融消费者的权益。而面对大规模的民众陈情，当地金融管理部门（“金管局”）不敢怠慢，明文要求各大代售境外金融理财产品的当地银行，出台应急方案，尽量通过和解等方式向广大金融消费者理赔，并一度规定，如不按金管局的要求认真进行和解，相关银行将面临金管局的审计调查等严重后果。
二、 东亚地区金融消费者权益法律保护
在调查了数千宗案件或申诉的文件后，外资银行及其在当地的子公司指控目标银行及其销售人员具有十二类“不当行为”，包括：
1) 未对金融消费者的风险承受度进行分析；
2) 销售文件中存有“误导性信息”；
3) 销售人员没有销售资质；
4) 未向金融消费者提供相关消费信息；
5) 金融消费者没有在交易文件上签字/盖章；
6) 在没有成年监护人的情况下，向未成年人出售金融理财产品；
7) 特定产品仅能向职业投资人出售，却售给非职业投资人；
8) 销售人员在风险分析表上代消费者签字；
9) 无法找到认购表格和文件；
10) 消费者风险分析结果与产品风险等级不匹配；
11) 销售人员在产品认购表格上代消费者签字；
12) 销售人员在未经授权的情况下，修改交易文件中的投资金额。
对于上述不当行为，该东亚司法区内的金融消费者保护法律法规作出如下规定，现概述如下：
1) 该司法区内的“财富/非财富管理条例”、“财富/非财富指导条例”等行政法规、规章要求，银行必须设置风险控制/监督体系，使得银行及其工作人员在销售金融理财产品时，按照“知晓你的客户”规则行事（Know Your Customer, KYC），包括银行销售人员必须搜集金融消费者的信息，了解他们对于风险的偏好并妥善保存该等风险分析文件。
2) 销售文件中的“误导性信息”，构成对“信托企业法”、“信托企业规则”、“财富/非财富管理条例”、“信息披露规则”及金管局指令的违反。根据这些行政法规、规章和指令，银行不得在产品广告中放入“欺诈性、误导性的文字表述”，并且银行必须“明确无误地”向消费者解释和揭示“金融衍生品”的相关条款和风险等。
3) 而银行的销售人员没有相关资质，却上岗推销金融理财产品的行为，构成对“财富/非财富管理条例”、“财富/非财富管理指导条例”、“自我约束规则”的违反。该等行政法规、规章要求银行必须遵守银行业协会对销售人员资质的规定。不仅如此，这些销售人员还必须接受定期培训，否则银行不能让这些销售人员参与理财产品的销售工作。
4) 银行没有向消费者提供相关信息，指的是银行未能提供产品说明书、书面解释、风险披露声明或向消费者明确揭示“金融衍生品”中的条款和结构性风险。如此一来，银行的该等不作为构成对“财富/非财富管理条例”、“信息披露规则”和金管局指令的违反。
5) 所谓的“消费者未在文件上签字/盖章”，包括消费者未在“风险评估表”、“产品认购表”上签字/盖章，或者在产品金额发生修改时，未在修订之处签字/盖章。该等行为不仅违反了“知晓你的客户”规则和销售人员不得“违规推销”的法律、行政法规监督体系，还违反了该司法区刑法典中的相关条款（不得伪造、变造个人文件或文书）。
6) 在成年监护人不在场并签署相关文件的情况下，将理财产品卖给未成年人，构成对所在司法区民法典相关条文的违反（未成年人的经济行为，需由其成年监护人以明示的方式同意或事后确认）。
7) 应卖给职业投资人，却将产品卖给非职业投资人的行为，构成对“财富/非财富管理条例”、“财富/非财富指导条例”、“信托企业法”、“信托企业规则”等行政法规、规章的违反。
8) 银行丢失或无法找到“产品认购表”的事实，构成对“信托企业法”的相关条文的违反。该条要求银行在从事信托业务时，需与消费者签署一份“信托协议”。
9) 产品风险等级与消费者对产品的风险接受等级不匹配的情形，构成对“财富/非财富管理条例”、“财富/非财富指导条例”的违反。简而言之，该等行政法规、规章要求银行建立一套“产品适合型政策”和与该政策相配套的监督体系，确保销售人员在发现产品风险大于/远大于消费者可以接受的风险等级时，不进行不当销售或推销。
10) 此外，目标银行及其销售人员的上述“不作为”和“不当行为”，也说明该银行在兼并交易前没有建立、健全一套严格的“内控、审计机制”，从而违反了该司法区“银行法典”的相关条文。
简而言之，目标银行及其销售人员在兼并交易前的“不当行为”查有实据，因而在不同程度上违反了该司法区内对金融消费者权益保护的各种法律、行政法规、规章和该银行内部的行为准则。
事实上，该东亚司法区内有关金融消费者权益保护的法律法规，在中国也能找到相似的规定。以《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》为例，相关条文包括：
1) 员工培训（第九条）：金融机构应当开展金融消费者权益保护员工教育和培训，提高员工的金融消费者权益保护意识和能力。金融机构应当每年至少开展一次金融消费者权益保护专题教育和培训，培训对象应当全面覆盖中高级管理人员及基层业务人员。
2) 风险和产品适合度评估（第十一条）：金融机构应当根据金融产品的特性评估其对金融消费者的适合度，合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级，将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。金融机构不得向低风险承受等级的金融消费者推荐高风险金融产品。
3) 金融机构的披露义务（第十四条）：金融机构应当依据金融产品和服务的特性，向金融消费者披露下列重要内容：
金融消费者对该金融产品和服务的权利和义务，订立、变更、中止和解除合同的方式及限制；
金融机构对该金融产品和服务的权利、义务及法律责任；
金融消费者应当负担的费用及违约金，包括金额的确定、支付时点和方式；
金融产品和服务是否受存款保险或者其他相关保障机制的保障；
因金融产品和服务发生纠纷的处理及投诉途径；
其他法律法规和监管规定就各位金融产品和服务所要求的应当定期或不定期披露或者报告的事项及其他应当说明的事项。
4) 披露的方法（第十五条）：金融机构就金融产品和服务进行披露时，应当使用有利于金融消费者接收、理解的方式。对涉及利率、费用、收益及风险等与金融消费者切身利益相关的重要信息，应当根据金融产品和服务的复杂程度及风险等级，对其中关键的专业术语进行解释说明，并以适当方式供金融消费者确认其已接收完整信息。
5) 不得干涉消费者的意愿（第十六条）：金融机构应当尊重金融消费者购买金融产品和服务的真实意愿，不得擅自代理金融消费者办理业务，不得擅自修改金融消费者的业务指令。
6) 资料留存（第十七条）：金融机构向金融消费者说明重要内容和披露风险时，应当依照相关法律法规、监管要求留存相关资料，留存时间不少于3年，法律、行政法规、规章另有规定，从其规定。留存的资料包括但不限于：
金融消费者签字确认的产品和服务协议书；
金融消费者签字确认的风险提示书；
记录向金融消费者说明重要内容的录音、录像资料等。
7) 推介资料的宣传（第十八条）：金融机构进行营销活动时应当遵循诚信原则，金融机构实际承担的义务不得低于在营销活动中通过广告、资料或者说明等形式对金融消费者所承诺的标准。前款“广告、资料或者说明”是指以营销为目的，利用各种传播媒体、宣传工具或者方式，就金融机构业务及相关事务进行宣传或推广等。
8) 禁止性行为（第十九条）：金融机构在进行营销活动时，不得有下列行为（节选）：
虚假、欺诈、隐瞒或者引人误解的宣传；
对业绩或者产品收益等夸大宣传；
非保本投资型金融产品营销内容使金融消费者误信能保证本金安全或者保证盈利等；
未通过足以引起金融消费者注意的文字、符号、字体等特别标示对限制金融消费者权利的事项进行说明。
由此可见，基于中国金融消费产品种类和销售实践的延展，中国在金融消费者权益保护法律规则的制定上，基本可以覆盖金融消费中可能出现的问题，与发达司法区的法律规则和权益保护理念趋于一致。
三、 东亚地区金融纠纷多元化解机制
在上述因兼并交易而引发的国际仲裁案中，另一个问题是如何确定并购方对当地诸多金融消费者的案件或申诉进行赔付，是基于兼并交易前，目标银行及其销售人员确实违反了该司法区的法律法规，还是迫于金管局要求各大银行进行和解的压力进行了理赔？在回答这一问题时，双方当事人都详细梳理了并购方及其子公司在处置数千宗金融消费者维权案件或申诉时，能否借助不同的争议解决机制，判明相关案件或申诉确实违反或较为可能违反该司法区的法律法规。
这数千宗案件或申诉，通过以下几种多元化争议解决机制得以处置：
1) 法院诉讼：有一小部分金融消费者通过法院诉讼的方式拿到了胜诉判决，法院多从民法、合同法规则（合同欺诈、虚假陈述）出发，判定合同无效或可撤销，从而要求银行向金融消费者返还理财产品的本金和利息。法院判决中对于申诉事实进行了详细记载，但多数情况下并不会就相关指控行为是否违反了金融消费者权益保护的行政法规、规章进行论述。因为如果原告可以通过民法和合同法规则达到权益保护的目的，他们并没有必要提出，法院也不会主动对银行及其销售人员的“销售行为”是否合规作出进一步审查。
2) 金管局申诉：该司法区内的金管局是政府部门，负责“金融市场和金融服务业务的发展、监督、管制和检查”。金管局下设四个部门，其中负责银行业的部门内设有“申诉机制”，受理达到规定金额的金融消费申诉。目标银行及其销售人员“不作为”或“不当作为”引发的案件中，有超过三成的案件或申诉经过了“金管局申诉”程序得以解决，并且金管局作出的书面决定中均指明了相关违规销售行为及违反的行政法规、规章。
3) 银行公会申诉：银行公会是该司法区内的“行业自治机构”，其会员包括该司法区内的所有银行。银行公会下设“申诉专员委员会”（Ombudsman Committee），该委员会被授权处置特定争议金额之内的案件。该“申诉专员委员会”的裁断决定对当事人具有约束力，但其书面决定内容只包括最终的处置决定，却不要求引述相关争议事实、法律依据和法律推断。有超过三成的案件或申诉通过银行公会“申诉专员委员会”程序得以解决。
4) 证券期货投资者保护中心申诉：根据该东亚司法区内的“证券投资者和期货交易者保护法案”，“证券期货投资者保护中心”由金管局出资设立，其主要职责在于建立一套对金融产品申诉的机制。根据相关规定，该机构有权对特定金额之内的金融消费者维权申诉进行审理和裁断。如果该机构初步认为相关案件或申诉具有一定的道理，则该等案件将转介至“银行公会申诉专员委员会”处置。在本案中，仅有很少一部分案件或申诉通过这一机制得以解决。
5) 金融申诉专员机构裁断：根据该东亚司法区内的“金融消费者保护法”，“金融申诉专员机构”被设立，用于取代之前的“银行公会申诉专员委员会”。如果金融消费者在向有关银行提交申诉请求后未获得回应，或者对银行的回复不满意，则可以在规定的期限内，向“金融申诉专员机构”提交申诉。在本案中，仅有很少一部分案件或申诉通过这一机制得以解决（但下达的决定中引述了违规行为和违反的行政法规、规章）。
6) 银行内部申诉机制：在目标银行被并入并购方子公司以后，存续的银行内部有一套较为完整的客户申诉机制，包括：由银行的特定部门负责客户申诉；在收到书面申诉状后，责令特定分行处置客诉；通过要求当事人和特定分行填写表格，固定客诉事实并查明客诉原因；在总行层面组建审查委员会（由有经验的合规、法务和商务人员组成），对客诉及其支持性证据进行调查和审查，判断银行的销售行为是否合法、合规，以及确定补偿金额。
在本案中，对仲裁申请人（并购方及其子公司）而言，需要证明上述几类争议解决机制，在解决金融消费者权益纠纷时，都设有明确的争议解决程序，该等机制产生的决定（无论是否包括较为充分的事实陈述和法律分析），都可以作为证明目标银行及其销售人员未能遵守法律、法规的有力证据，从而进一步证明仲裁被申请人（目标银行的前股东）未能遵守“陈述与保证”条款。而仲裁被申请人则认为，“银行公会申诉专员委员会”作出的书面决定，仅显示补偿金额，而没有包含详细的事实陈述、法律条文和法律分析，因而不能当然推断这些被申诉行为违反了相关法律法规；而至于银行内部客诉流程，虽然具有一定的程序安排，但银行显然受到了金管局要求银行通过和解方式处置金融消费者权益纠纷的巨大压力，因而其既没有认真判断特定客诉是否违反了法律、法规，也没有对补偿金额与是否违反法律、法规，违反的严重程度和各方过错大小之间的联系进行审查和讨论，而是刻意迎合金管局的要求，以较高的补偿额赔付给金融消费者。因而，被申请人不愿承担申请人这部分原本应避免的损失金额。
由上可知，这宗兼并交易国际仲裁案中呈现出的多元化争议解决机制，有些突出效率，重视和解和调解机制的运用（例如，银行公会申诉、银行内部申诉），但这种机制较为不强调法律论证的严谨性，也不要求书面决定中详细记载事实和法条依据，体现了“以利益为导向”（Interest-based）的纠纷解决特征；而另一些则强调法律论证和事实举证（例如，法院诉讼、金管局申诉），但在程序时间上更长，对金融消费者的举证要求较高，属于通常意义上的“以规则为导向”（Rule-based）的纠纷解决模式。
此外，本案中的东亚司法区金融主管部门，明文要求当地各大银行以最大的努力通过和解方式，与众多金融消费者解决争议。这体现了鲜明的“政府主导和干预”，目的是为了维持社会稳定和减少因群体性金融消费纠纷带来的不良影响。这反映出东亚文化中强调“和为贵”及“当官不为民做主，不如回家卖红薯”的理念。
四、 对在中国建立金融纠纷多元化解机制的启示
新颁布的《意见》体现了将“利益导向”和“制度导向”相结合，以多种方式解决金融纠纷的理念。举例说明：
1) 建立完善金融纠纷调解组织（第4条）。金融管理部门作为业务指导单位，推动建立健全覆盖面广、适应性强、高效便民的金融纠纷调解组织体系。
2) 探索建立小额纠纷快速解决机制（第6条）。鼓励金融纠纷调解组织通过与金融机构签订备忘录或者协议的方式，推出小额纠纷快速解决机制。
3) 推动建立“一站式”金融纠纷解决机构（第8条）。在现有金融纠纷调解组织的基础上，探索建立独立于金融管理部门的专业性金融纠纷调解机构。
4) 加大对多元解纷机制的支持力度（第17条）。金融机构应指定具体部门推动金融纠纷多元化解工作，将金融纠纷多元化解工作纳入本单位金融消费者权益保护工作绩效考评内容。
根据《意见》中的指导性原则并参考前述国际仲裁案件，笔者对在中国构建“金融纠纷多元化解机制”提出如下建议：
1) “多元化”争端解决机制应并存：金融消费者可以选择通过法院诉讼（司法系统）、金融监管机构常设纠纷解决机构（行政监管系统）、银行公会申诉机制（行业自治系统）和金融机构内设申诉机制（金融机构自纠自查系统）来处置金融消费者权益纠纷。原则上，通过法院诉讼和金融行政监管调查形成的金融纠纷解决机制，审理程序和最终结果应公开，形成的书面决定，应载有事实陈述、法条依据和法律论证；而通过金融机构自查自纠和行业自治机制，达成的金融纠纷化解结果，原则上可以保密，形成的书面决定可以简化，只载有金钱补偿金额，而不必包含事实陈述、法条依据和法律论证。
2) “诉调对接”应有序推进：即使金融消费者希望法院立案审理金融纠纷，中国法院可以根据现行的“诉调对接”机制，鼓励当事人同意将一些事实争议不大、诉请金额较小的纠纷转介至专门的商业调解组织、金融行会中的调解机构进行调解。
3) 金融监管机构可以鼓励和解/调解，但不宜“一刀切”：作为金融机构的监管者，出于化解群体性金融纠纷，维护金融秩序和社会稳定的目的，金融监管机构可以鼓励甚至要求金融机构以和解/调解的方式为主，处理与众多金融消费者维权相关的纠纷，但不宜“一刀切”，以行政权力严令金融机构必须达成固定的“和解目标”。此外，对于少数复杂的、涉及金融机构切身利益的金融消费者权益纠纷，金融监管机构也应通过其内设的纠纷解决机制，审查事实和判定法律依据，并作出法律论证严谨、能够指导金融行业的典型性裁断决定。
注释：
[1]《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（2016年12月14日）第二条。
“跨境顾释”栏目由顾嘉律师主笔/主持，每周五与“巡回观旨”栏目交替发布。我们希望借助这个栏目，关注中国法下重大涉外法律问题，分享跨境争议解决的实务经验，介绍外国先进司法区内的最新法律发展和动态以及搭建一个中外法律界和商界的互动平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言，或长按下方二维码添加顾嘉律师的微信。
向“跨境顾释”栏目投稿，欢迎发送邮件至：
david.gu@tiantonglaw.com
查看往期文章，请点击以下链接：