王静：实质合并适用标准体系之重构 | 破产池语

注：本文原载于《月旦财经法杂志》2021年第5期，经作者授权后推送并略作修订。如需引用，请以纸质刊物为准。

本文共计19,892字，建议阅读时间36分钟

目录

一、前言

二、问题的提出

三、人格混同标准

（一）  资产分离困难标准：实质合并视野下人格混同的核心标准

（二）  资产分离困难的识别要素

1. 财产混同的严重程度

2. 区分的过高成本

（三）  辅助性补强要素

四、债权人利益保护标准

（一）  债权人利益的两种衡量标准

（二）  债权人利益保护的识别要素

1. 正向价值的提升

2. 反向价值的提升

五、债权人期待标准

（一）  债权人期待：抗辩理由而非适用标准

（二）  实质合并的公平性：整体公平与合理信赖保护

六、欺诈标准

七、结语

摘要：实质合并的适用标准应当采用包括人格混同与债权人利益保护这两项标准在内的综合标准体系，前者是适用的前提，后者则是在此前提下进行的利益衡量。实质合并意义上的人格混同标准，不同于公司法人格否认制度中的人格混同，核心判断标准应在于从财产混同严重程度与区分成本过高两方面衡量的资产分离困难标准。债权人利益保护标准则可以从实质合并所带来的正向收益提升与实质合并所避免的反向资产损耗两方面来理解。在此之外的重整需要、欺诈标准都尚不足以成为实质合并适用的类型化标准。

关键词：实质合并；人格混同；债权人利益；欺诈

一、前言

关联企业破产问题的复杂性根源于其组成型态上各成员企业的法律人格独立性与经营控制上的整体同一性之间的矛盾。实质合并正是应对关联企业破产问题应运而生的一项破产法上的特殊制度，是指在破产程序中否定各关联企业成员的独立人格，将关联企业的两个或者两个以上成员企业的资产与负债作为单一破产财产组成部分对待。实质合并主要产生三方面的法律效果：一是将各关联企业成员的资产合并为一个统一的资产池，以此实现对关联企业全体债权人的平等清偿；二是消灭关联企业成员之间的内部债权债务；三是以同一给付为目的的重复债权合并为一个债务。实质合并是从破产司法实践中生长出来的。在美国，实质合并是破产法官透过衡平权力创设的一种制度；在中国大陆，实质合并同样也是法官响应实践需求进行「法官造法」的产物。本文透过对实质合并适用标准的体系化研究，探讨实质合并综合标准体系中的类型化标准、各项标准的识别要素及各项标准之间动态关系。

二、问题的提出

美国实质合并的发展经历了从对其他已有法律规则的借鉴到逐渐脱胎成为破产法上独立制度的过程，在个案的具体适用标准上也经历了由宽松的单一标准逐渐向严格的综合标准演进的历程。在适用实质合并时应当考虑的综合标准至少包括人格混同的实质同一性标准、债权人期待标准与债权人受益即债权人利益保护标准等三项标准，实质同一性标准其实是基于工具理论，即法人人格混同的标准；债权人利益保护标准的利益衡量则证明了实质合并具有经济上的合理性；实质同一性标准与债权人利益保护标准相结合，论证实质合并的正当性。至于债权人期待标准则更多地转化为相应的举证责任，由反对实质合并的债权人来举证证明自己对于某关联企业成员的独立性具有正当的信赖。反观中国大陆实质合并的司法实践，虽然不少个案中，法院已经开始关注到资产分离困难、债权人利益保护、债权人期待、欺诈等其他认定标准，《全国法院破产审判工作会议纪要》（下称《会议纪要》）中也规定同时符合「法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益」时，才能适用实质合并，但法人人格混同仍然是法院在决定适用实质合并时最主要的认定标准。

《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》第三部分《破产企业集团对待办法》（下称《破产企业集团对待办法》）在梳理总结各国实质合并破产立法与司法经验的基础上，对于实质合并破产适用的情形提出立法建议。第220条规定，法院可以仅在下列有限情况下下令进行实质合并：一、关联企业成员的资产和债务相互混合，以至没有过度的费用或迟延就无法分清资产所有权和债务责任；二、关联企业成员从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动，为取缔这种图谋或活动必须进行实质性合并。

对于实质合并适用的具体标准，学者普遍反对仅以法人人格混同作为唯一标准，但对于应当建立包括哪些类型的综合性标准、如何分类、各类标准之间的关系等等问题，则又众说纷纭。

实质合并的适用结果对各方利益影响巨大，仅以关联企业成员间人格高度混同作为实质合并适用标准，最大弊病是有忽视不同债权人利益平衡之嫌。而且，实质合并破产制度已经脱离了对公司法上法人人格否认制度的模仿与借鉴，成为破产法上的一项独立制度。这意味着实质合并破产的作用不再局限于对不符合公司法规范的关联企业间滥用控制关系、不当利益输送、欺诈等行为的个别纠正，更加注重提升破产程序运行的效率与效益，保障所有债权人整体的公平受偿。如果仍然采用人格混同这一单一标准，会影响实质合并规则的独立性，进而危及实质合并作为破产法上制度功能的充分发挥。另外，从实质合并制度沿革的过程来看，是司法对于实践需求的响应。法官对于实质合并的适用具有自由裁量权。但是，实质合并的适用标准可能因不同的管辖法院而有所不同，适用标准上存在模糊和混乱，法律推理不尽清晰，法院考虑的因素不尽相同，导致裁量标准具有相当的不确定性，过去的案例在个案中的预测作用有限。正如有学者指出，实质合并的判例就像雪花一样，没有两个是相同的。这种不确定性可能成为实质合并制度的主要成本。法律规则的价值在于其正确性，更在于其确定性。透明、确定的法律规则不仅会促进效率，而且促进公平。所以，就实质合并适用的法律技术而言，需要构建明确、具体的适用标准，在为司法裁判提供指引的同时也为债权人提供相对稳定的预期。以人格混同作为唯一标准，会使得适用标准过于宽松，在没有其他制衡因素的约束下容易导致实质合并的滥用，加重「为了合并而合并」的结果主义倾向。美国实质合并标准发展的过程也印证了这一点。

「法院在确定是否进行实质合并破产时考虑的因素往往不是孤立的、单一的，而是若干判断标准的结合」。笔者赞同应当采用多项标准相结合的综合认定标准。梳理理论界与实务界的观点及案例，对于实质合并适用的综合判断标准，主要包括人格混同、债权人利益保护、债权人期待及欺诈等项标准，对于这几项标准能否成为实质合并适用的综合判断标准之一，彼此之间的关系如何，以下分别详述之。

三、人格混同标准

人格混同标准是实质合并中普遍认同的标准，也是中国大陆司法实践中采用最多的标准。会议纪要第32条也将人格混同作为实质合并适用的首要条件。从形式上看，该条规定类似于公司法有关人格否认制度的规定。梳理已有的实质合并案例，法院认定人格混同最主要的标准往往是围绕两个方面展开：一是法人是否具有独立意志。意志之独立首要在于意思表示之独立，即能否独立对外作出意思表示；二是法人是否具有独立的财产。独立的财产是自主意志的基础。没有可以独立支配的财产则不具有独立承担民事责任的物质基础。在具体的情形上，则遵循指导案例15号裁判要点的表述，围绕关联企业在业务经营、财产、人员等方面的混同情形是否显著、广泛、持续存在。三种混同的情形经常被同时提及，尤其在论述财产混同情形上所占的比重较大，成为认定人格混同最重要的理由。这与中国大陆司法实践中公司法人人格否认的裁判情形不谋而合。实践中，还有的法院将合同纠纷等诉讼案件中生效的个案判决中法院对关联企业存在人格混同情形的认定及否定关联企业法人人格的判决内容，直接作为破产程序中决定适用实质合并的理由。也有学者认为当关联企业之间存在纵向人格混同时，符合公司法等实体法或判例认可的法人格否定标准的，就可以适用实质合并。

（一）资产分离困难标准：实质合并视野下人格混同的核心标准

法人人格否认制度与实质合并制度都是从判例中发展而来，都根源于企业主体理论，都是对关联企业成员间利用控制关系进行不当利益输送行为的救济，都在某种程度上否认法律所拟制的法人人格的独立性，具有一定的相似之处。但是，实质合并破产已经脱离公司法上的法人人格否认制度，成为破产法上的独立制度。以人格混同作为实质合并中的适用标准时，与公司法上法人人格否认中的人格混同标准之间存在差异。

公司法上对人格混同的认定，基于对关联企业在个别交易中不当利用关联关系行为的纠正，仅产生实施滥用法人独立人格的股东对个别债权人清偿时的连带责任承担。个案中否定法人人格判决的既判力仅能约束该诉讼的各方当事人，仅产生「一时一事」上的效果。公司法上的人格混同适用的范围仅局限于个案诉讼涉及的特定期间，仅针对该案中原、被告等当事人交易的特定行为及特定对象，所产生的法人人格否定的法律效果也仅限于该案诉讼当事人之间，并不是全面、永久、彻底地否定公司的法人人格。而且，人格混同是对滥用公司形式的救济，关注的是有限责任的合理界限，着眼于公司正常存续状态下个别债权人的利益保护，是在股东与个别债权人之间进行的利益衡平，并不会过多关注程序成本对于实质公平的影响。实质合并则是立足于破产法概括清偿及对关联企业所有债权人整体利益保护的视角，关注的是最终实现对全体债权人的公平清偿，必然要考虑厘清关联企业成员间错综复杂的财产关系可能导致难以承受的破产程序运行成本，及由此造成对债权人利益的损害。实质合并所产生的法律效果是在破产程序中对所有关联企业独立的法人人格彻底地否定。正是基于不同的设立目的，二者在具体适用的标准上存在区别。公司法上的人格混同是为了纠正关联企业某项或某几项不当行为，当公司法人形式被滥用时，实现对指向明确的个别债权人的保护，所以，关联企业在与该债权人涉及的相关交易中存在人格混同情形的，即可认为符合人格混同的标准。但是，当人格混同作为实质合并适用的类别性标准时，则不仅止步于存在通常的混同情形，更要从关联企业整体运营情况进行判断，只有当关联企业彼此之间整体的混同已经达到了相当严重和混乱的程度，清理这种严重混同导致难以负担的成本及对债权人整体利益的严重损害，才可能符合实质合并意义上人格混同的标准。所以，虽然人格混同情形在公司法的法人人格否认制度与破产法的实质合并破产制度中都存在，二者的表征也存在一定的相似性，在具体适用时容易产生混淆。但是，如前所述，二者存在重大区别，不具有可替代性，更不能以诉讼案件中有关法人人格混同的个案判决作为决定适用实质合并的依据。

人格混同作为实质合并适用时具有明确指引作用的类别性标准，与公司法上人格混同认定的重要区别就在于关联企业整体上人格混同的情况要达到相当严重的程度并产生巨大的成本。至于这个严重程度如何衡量，《破产企业集团对待办法》总结各国的实践和经验，指出所要求达到的混同程度很难量化，不同法院会有不同描述，「有的称涉及的混合程度使得没有希望或实际上不可能分开；有的称涉及的混合程度使分清集团成员的相互关系和资产的所有权所需的时间和费用与结果不相称；所需的时间和费用非常多以致危及债权人任何净资产的变现；在有关成员之间分配资产和负债实质上是随心所欲，没有实际的经济意义。」在此基础上，《破产企业集团对待办法》将区分资产和债务是否会发生过度的费用或迟延作为认定关联企业人格混合严重程度的核心标准。美国法院则在实践中经由判例积累，逐渐脱离法人人格否认制度的范畴，发展出极具工具性价值的资产分离困难标准。美国第二巡回法院在Chemical案中首次提出资产分离困难标准，即区分公司各自债权债务成本过于巨大，「达到令人绝望的程度」。之后，Vecco案中，法院进一步将确定企业的独立财产和负债的难易程度，即资产分离困难标准列为实质合并的首要考虑因素。

笔者认为，从破产法的视角出发，破产程序是集中处理资产与债务的最终司法程序，目标是在全面清理债务人财产的基础上实现对全体债权人公平、及时地清偿。所以，适用实质合并时对于人格混同程度的判断，应当主要着眼于关联企业成员间财产的混同，核心则是财产混同的程度及区分的成本。如果能够轻易地区分关联企业成员彼此之间的财产，自然可以透过个别破产的方式实现救济。但如果关联企业成员之间的财产难以区分，此时仍试图花费高昂的成本、冗长的时间进行区分，势必损害全体债权人的利益。所以，资产分离困难标准应当是实质合并中人格混同的核心判断标准，有的学者甚至认为这才是唯一的关键性因素。

（二）资产分离困难的识别要素

具体案件审查时，在资产分离困难标准的认定上，可以从财产混同的严重程度与区分成本过高两个方面提炼出实践中关联企业之间呈现的各种具体情形等识别要素作为实质合并审查时的指引。

1.财产混同的严重程度

 就特定案件中关联企业之间财产混同的严重情形，《破产企业集团对待办法》总结各国法院对关联企业成员间运营方式及相互关系方面重点审查的要素，包括关联企业的财务及管理方式，各成员企业间资产与资金的调拨方式，各成员企业间相关记录的全面保存情况，关联企业内部规范、适当的流程要求等等。笔者认为，从前述《破产企业集团对待办法》的总结以及中美等国司法经验的梳理来看，概括而言，可以围绕下列要素重点审查关联企业财产混同的严重程度：1.关联企业彼此之间合并财务报表、会计账簿、混用账户、统一财务管理等情况；2.关联企业之间财务资料是否完备；3.关联企业间资金往来的情况及频繁程度；4.关联企业之间互联互保的情况与涉及的金额、规模；5.关联企业之间不动产、动产、货物、原料等主要资产的所有权登记及使用情况；6.资产、现金、银行贷款等在关联企业成员之间随意、非正常使用、划转、转移的情况；7.关联企业成员各自职工雇佣管理及工资支付的情况；8.关联企业成员在日常开支、行政费用、财务费用及其他费用方面的拨付及承担的情况；9.关联企业成员之间应收及应付帐款各自能否独立的情况。这些要素并非要在实质合并时要求全部满足，可以作为判断资产分离困难程度的行为性要素综合进行考虑。而且，这些情形在关联企业成员间应当是广泛存在，是普遍、经常性的现象，持续时间较长，且在程度上具有显著性，如果只是个别、例外的情况，则不宜因此而适用实质合并。

另外，从资产分割理论的视角而言，在前述财产混同的表征要素中，应当重点关注的是关联企业成员之间会计账簿与银行帐户的完整性和独立性，这是衡量资产分割社会效益与成本的重要因素。债权人基于准确、完整的会计账簿及独立的银行账户能够有效证明转移财产、逃避债务等侵害债权人利益情形的存在，从而规制关联企业的不当行为，资产分割造成的代理成本相对有限。但是，反之，如果缺乏独立、规范的会计账簿和银行账户，尊重企业财产独立性进而降低债权人信息成本的有效性大大降低，实质合并作为必要情形下对公司财产独立性限制的正当性则大大提升。

2.区分的过高成本

区分的成本，是指破产程序中清产核资所需要的成本，主要包括管理人进行财务与法律调查、财产接管、债权审核、权属确认、追收资产等可能产生的成本。就区分成本是否过高的判断上，则包含可能实际支出的费用与需要消耗的时间、人力等等资源两个层面。具体而言，可以从下列情形来认定：一是财产混同情况严重，管理人履职所需的费用较高，而企业现存财产较少，各成员企业的管理人预计花费的破产费用及报酬合计已经超过关联企业现存所有财产；二是财产混同的情况严重到区分关联企业成员各自的资产与债务所需要的费用将使债权人，尤其是无担保的普通债权人现存的能够受偿的财产消耗殆尽或者大部分被消耗；三是在财产严重混同的基础上，考虑扣除厘清关联企业成员各自资产与债务的费用之后，关联企业成员中原本财产较多的成员企业的无担保普通债权人，能够获得的清偿已经少于那些资产负债率较高的关联企业成员的无担保普通债权人在单独破产程序中可能获得的清偿；四是关联企业成员间之财产混同的规模过大，或者混同的情况极为严重、极为复杂，以至于区分各自的财产基本不可能或者需要耗费大量的时间与资源，从而造成破产程序迟滞不前，给全体债权人造成严重的损失。如重庆康年食品有限公司等3家关联企业合并重整案中，审计机构投入7名人员、历时8个月，仍然无法区分各公司的财产，无法出具财务审计意见。更为极端的情形如Worldcom案中，世通(Worldcom)公司所属各公司之间仅在一个月内就发生了多达60万次交易，交易金额高达1万亿美元。这种关联交易的规模与复杂程度使得实质合并成为不得以的必然选择。前三种情形，可以由管理人列出预计的费用、报酬进行测算，也可以借助独立的审计评估机构出具的专项报告，进行具体数额上大致的测算与比较分析；第四种情形则是基于破产程序运行的成本与效率考虑，包括程序拖延造成的时间成本、债务企业财产的持续贬值、债权人资金冻结及受偿期限与利息清偿折现等等综合性损失，体现破产法效率原则的要求。正如有学者所指出的，在破产这一企业的最终清理程序中，效率一定意义上就代表着实质公平。

3.辅助性补强要素

需要指出的是，资产分离困难标准作为人格混同的核心标准，并非是要完全否定判断人格高度混同的其他要素的存在。如「业务混同」、「人员混同」等经营业务、组织机构、人员、场所方面具有同一性等提示人格混同的其他表征可以左证财产混同以至于资产分离困难产生的原因、表现、后果以及程度。通常情况下，这些要素与财产混同是共存的，也能够为认定人格高度混同提供更为扎实的基础，因此，可以作为判断实质合并中人格混同的辅助性补强要素。新近的一项实证研究也表明，在关联企业背景下进行法人人格否认时，法院会倾向于同时使用包括财产混同与业务混同、人格混同在内的多个混同理由。有的法院也以列举的方式在审判指导文件中列明了个案审查时可以进行辅助判断的混同情形。最高人民法院相关司法解释征求意见稿中也列举了用以认定人格混同的其他辅助判断情形。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（六）》（2017年11月征求意见稿）中区分法人严重丧失财产独立性与意志独立性的情形，其中第 6条列举主要经营业务相同，交易行为、交易方式、交易价格等受控制企业支配，高管交叉任职，受同一实际控制人控制，关联企业成员对人事任免、经营管理等重大决策事项不履行必要程序等关联企业成员严重丧失法人意志独立性的情形。

在资产分割理论视角下，财产混同之外应当予以重点关注的是关联企业成员之间业务经营上的同一性。资产分割的安排有助于降低债权人的信息成本与监督成本，当公司业务独立于股东业务时，可以不受股东经营风险的影响，债权人在交易时只需关注公司的业务与经营风险。但是，如果关联企业基于整体的统一安排，在经营决策上均受制于控制企业或者实际控制人的决定，各成员企业经营的业务密切相关，具有高度关联性，那么，继续保持各成员企业的资产分割也不具有降低信息成本与融资成本的社会效益。反之，透过实质合并限制资产分割并不会造成过高的社会成本，还可以有效规制关联企业损害债权人利益的不当内部交易。

四、债权人利益保护标准

债权人利益保护标准，又称为债权人受益标准或债权人利益最大化，是指根据关联企业的混同情况，当实质合并可能增加债务人的偿债能力，从而有利于实现债权人利益最大化时，法院可以适用实质合并破产。

（一）债权人利益的两种衡量标准

就「有利于债权人」的判断上，存在两种不同的验证标准。第一种标准认为，只有实质合并会使所有债权人获益才符合债权人利益保护的标准；第二种标准则认为，即使实质合并可能对部分债权人造成损害，但只要损害小于合并所带来的利益，仍然是有利于整体债权人的，实质合并仍然可以适用。前者以 Augie/Restivo案和Owens Corning案为代表，法官认为实质合并只有在所有债权人都能从中获益的情况下才能进行；后者则以 Auto-Train案为代表，法官认为只有在合并所带来的好处「显著地」大于其所带来的损害时，才可以下令合并。这两种情形，对债权人而言，前者是帕累托最优状态，即至少有一个债权人从中获益并且没有任何一个债权人的利益受损；后者则应当构成卡尔多‧希克斯改进，即有些债权人获益而个别债权人利益受损，但从整体上看，债权人群体所获得的利益大于个别债权人的损失。显然，如果实质合并能够实现帕累托改进的话，法院应毫不迟疑地裁定合并。当能够满足该项验证要求时，债权人利益保护标准作为实质合并适用的类型性标准，完全可以独立适用。但是，如果实质合并可能会对少数债权人造成损害时，法院需要考虑一个至为重要的问题，即这种表面上以损害个别债权人的利益为代价的实质合并是否符合公平原则。「以牺牲部分债权人的利益为代价提升另一部分债权人的利益需要正当性为支撑。」所以，第二种标准在适用时就需要在实质合并造成的损害与产生的利益之间进行审慎地权衡，对损害产生的原因、损害与利益的大小进行审查、比较，尤其要围绕损害的合理性、可接受性及公平性等方面进行审查。

从利益衡量的角度而言，关联企业一体化经营模式下，债权人仅以实质合并后其形式清偿率的降低尚不足以证明实质合并对其造成的损害。如关联企业中的A公司有资产1万元，只欠某借款债权人 1万元。如果不进行实质合并，该债权人会得到全额清偿；如果进行实质合并，假设该债权人和其他成员企业的债权人统一只能得到40%的清偿，则似乎该债权人因为实质合并遭受了损失。但是，如果考虑关联企业成员之间的内部交易，则情况完全不同。A公司欠关联企业成员中的B、C、D公司原材料供应、厂房租赁、广告营销等费用，A公司的部分员工工资等报酬也由 B、C、D公司分担。假设按照这些成员企业之间就相互之间的交易及债务以市场交易价格为参照达成的协议约定，A公司对其他公司的负债超过6,000元，则A公司的债权人就难以证明实质合并对其造成损害。所以，核心控制企业在关联企业成员之间随意调拨财产资金，或者部分关联企业成员间利用关联关系进行利益输送及财产转移，导致部分账面资产较多的关联企业成员债权人的清偿率在实质合并后降低的，并不违反债权人受益标准。正如有学者指出的，这种关联企业成员之间表面上不同的债务负担状况，并非真实市场交易的结果。这在司法实践中屡见不鲜。如山西联盛集团等32家关联企业实质合并重整案中，关联企业成员中大部分企业的核心资产占比与其承担的债务所占的比例严重失衡。联盛能源作为核心控制企业主要负责对外融资及内部资金调拨，承担的对外债务在债务总额中占到60%，但其所有的实质资产仅占全部资产的不到1%。又如汉唐证券47家关联企业实质合并清算案中，汉唐证券承担了主要债务，财产则被转移到另外46 家壳公司，导致各关联企业成员的资产负债率严重不平衡。可见，形式上清偿率较高的成员企业的债权人，获益的基础实质上来源于其他关联企业成员财产的不当转移与非公平的关联交易，加之关联企业成员之间财产的高度混同，导致无法区分各自的资产状况，也就无法在关联企业成员各自的单独破产程序中通过核算资产转移的数额、恢复各成员原始、合法的财产状况来平衡各债权人的利益。所以，在结合法人人格高度混同等其他标准综合考虑后，对此适用实质合并破产处理，符合破产法保障债权人公平清偿的立法宗旨。当然，只有最大限度增加整体债权人可获得的清偿才能为实质合并提供正当性，仅仅是将相关利益从关联企业的某个成员重新分配给其他成员则不符合债权人利益最大化的标准。

（二）债权人利益保护的识别要素

从效果上来看，实质合并在形式上只是将不同关联企业成员的财产合一，集中作为对全体债权人清偿的破产财产，所以，实质合并这种破产处理方式本身并不会增加债务人财产的总量，提高债权人的清偿比例。但是，基于关联企业一体化的运作方式与内部复杂的关联关系，实质合并有可能从正反向两个方面提高可供清偿财产的整体价值，进而在根本上有利于债权人利益最大化。

1.正向价值的提升

有人认为，债权人能够从实质合并中获得的利益仅限于节约的司法成本、费用及消除的关联债权等采用实质合并方式所节省的财产。笔者认为，这种观点过于片面，忽视基于关联企业一体化经营基础上实质合并所带来的债务人财产整体价值的正向提升。关联企业之间为了降低成本、规避风险，可能在成员企业之间进行分工协作，采用整体集团化运作，甚至构成完整的产业链条。在进入破产程序后，如果忽视关联企业之间这种经济联系，人为割裂地进行资产处置，这种「零敲碎打」的拆分处置方式必然会影响资产变现的价值。采用实质合并方式处置，关联企业成员在企业结构、业务经营上具有的密切联系，基于生产过程协同、产品知识产权共享等存在于关联企业成员间的共有资产价值，则会因配套、互补产生整体处置的溢出效应，相应地提升债权人的整体受偿率。更为重要的是，在关联企业高度一体化经营的情况下，每个成员企业只是产业链条上的一个环节，单独重整的价值不大、成功率不高，而且效率低下。实质合并则可以实现现有资源的有效整合，保留整体品牌，提升关联企业重整的价值与可行性，实质性增加债务人企业的整体资产价值，从而有利于整体债权人的利益。这也被司法实践反复验证。如庄吉集团等4 家关联企业合并重整案中，重整的核心价值就依存于各关联公司所共同组成的庄吉服装品牌，缺一不可。如大连机床等27家关联企业实质合并重整案中，大连机床等27家关联企业组成集团型关联企业，以大连高金科技发展有限公司为核心，其他企业虽然登记为独立的企业法人，但实质上被定位为若干生产车间，长期实行企业内部管理和控制方式，生产经营具备一体化和深度协调效应。采用实质合并重整有利于从整体上优化资产重组方案，大幅提升重整价值与成功率。

值得注意的是，会议纪要第33条将债权人整体清偿利益（即债权人利益保护标准）与企业重整可能性（即重整需要标准）并列作为适用实质合并的考虑要素。有的学者也将重整需要标准作为实质合并适用的一项类型性标准。重整作为与清算并行的两大破产程序之一，相较破产清算的资产快速变现与尽快按顺序清偿债权等处置方式，重整透过改善股权及资产结构、调整经营业务等方式，实现营业保留，从而在保障债权人利益的基础上，能够兼顾投资者利益保护、就业机会保障、系统性风险化解、特定社会经济政策执行等社会公共利益的维护，更好发挥破产制度的挽救功能。但是，笔者认为，如前所述，重整成功有助于企业摆脱破产困境，提高债务企业的整体营运价值，即使可能会暂时限制部分债权人权利的实现，但最终在实质上能够最大限度满足债权人的清偿需求。在强调提升重整成功率的重整需要标准下，判断的基准与底线仍然是债权人能够整体受益，其法理依据仍是债权人利益的最大化。至于关联企业重整成功能够更好地顾及债权人之外更广泛的利益相关方的利益，则是在债权人获益基础上，重整作为社会治理的公共政策工具作用的体现而已。所以，重整需要标准并未脱离债权人利益保护标准，完全可以纳入债权人利益保护标准，并无作为单独的类型性标准之必要。即便是将重整需要作为实质合并适用标准之一的学者自己也认可，重整需要标准与债权人受益标准通常是重合的，多数情形下不宜作为独立的适用标准，与债权人受益标准重合时，则可以独立适用。最高法院在会议纪要中将重整需要标准单列，毋宁理解为更大程度上是为了彰显破产审判鼓励透过重整实现困境企业挽救的司法政策导向。

2.反向价值的提升

减少关联企业财产在破产程序中的进一步损耗也会增加债权人的受偿率，有利于债权人的利益。关联企业成员之间可能存在复杂的金融、财务交易、资产混同、账户混用、账簿合并、交易广泛、往来频繁、财务数据不完整甚至缺失等等情况，都会增加区分成员企业财产的成本，使得对各个成员企业资产的清理、区分要进行精细的审计及专门的法律调查，要投入大量的人力、时间与资源，甚至可能因为对结果的不认可引发多起衍生诉讼，大大增加破产管理人的工作量，降低破产程序运转的效率，进一步消耗企业的现有财产，进而加剧对债权人利益的损害。所以，虽然仅仅是有利于破产事务处理本身并不构成对债权人的某种利益，不属适用实质合并的充分理由，但是，因此节省的大量费用、减少的现有破产财产的损耗，则可能符合债权人利益保护的标准。当然，需要强调的是，实质合并能够节约厘清关联企业成员之间资产及交易的成本，并不意味着完全不能容忍一定限度内关联企业彼此之间财产区分的「非精确性」。正如法院在In re WorldAccess Inc.案中指出的，仅是不能准确区分公司之间的关联交易及核算公司的资产等「非精确性」不足以成为实质合并的适用标准。即使分清成员企业之间的债务要花费一定的成本，但如果还在债权人利益保护能够容忍的限度范围内，则不足以取消某些债权人在尊重成员企业独立法律人格的情况下相对其他债权人所能享有的结构性优先权。只有当区分的成本高得超过债权人利益保护标准能够承受的程度，即区分成本对关联企业的现有财产造成过大的消耗以至于使得整体债权人的境况进一步恶化时，才有必要适用实质合并。这种情形与前述法人人格混同标准中的资产分离困难标准构成「硬币的正反面」，可以结合前述区分成本过高的四种具体情形进行综合考虑。此时适用实质合并能够防止破产财产的消极损失，从而实现增加债务人财产的目标，正如有学者指出的，此类情形应当适用实质合并的法理依据在于债权人利益的最大化。

五、债权人期待标准

所谓债权人期待标准，又称为债权人信赖标准，是指根据债权人与关联企业进行交易时，是基于对单个关联企业成员的独立信用，还是基于对关联企业整体信用的信赖，决定是否适用实质合并。作为响应不同债权人之间利益冲突的裁量标准，债权人期待标准首先作为反对实质合并的异议债权人提出的抗辩理由，出现在Auto-Train案中。之后，在作为实质合并综合标准代表的典型判例Augie/Restivo案中，债权人期待标准则进一步成为法院决定是否适用实质合并的两项判断标准之一。

（一）债权人期待：抗辩理由而非适用标准

债权人交易时的信赖作为一种主观状态，认定的事实基础仍然会指向关联企业是否具有法人人格混同的具体外观表征等客观证据。在「财产混同」、「名义混同」等情形下，相对方确定无疑地认为自己是在与整个关联企业进行交易，而且认为其交易的保障是整个关联企业的全部资产。这又回归到前述对于人格混同标准的认定上。中国大陆实质合并司法实践中的相关案例亦可作为左证。如前述南方证券等3家关联企业合并破产清算案、上海特毅等3家关联公司合并破产清算案、怡华系6家关联企业实质合并重整案、鑫源纸业等3家关联企业合并和解案中，法院在论述实质合并的裁判理由时，虽然关注到了债权人无法分清具体交易对象、同时向多个关联企业成员的管理人申报债权等以整个关联企业作为交易对象的债权人信赖问题，但主要还是将之作为关联企业之间人格混同，尤其是财产严重混同的表征之一，并未将之视为法人人格混同之外，具有识别、指引意义的一项类型性标准。

而且，将债权人期待作为类别性标准在适用上也会存在问题。破产案件中的债权人包括多种类型，如税款债权人、侵权之债的债权人等非自愿性债权人，其债权的产生与交易对象的信用无关，也就不存在所谓合理信赖保护的问题。所以，债权人期待标准并不具有普遍意义，难以满足作为类型性标准的涵盖要求。再者，关联企业成员的债权人各自的交易对象不同，信赖对象也可能不同。当部分债权人以合理信赖为由主张实质合并，同时亦有部分债权人又以合理信赖为由反对实质合并，此时债权人主张的信赖利益互相冲突，法官难以依据债权人期待标准对是否适用实质合并作出合理认定，只能寻求其他类型性标准的指引，债权人期待标准也就失去作为类型性标准的价值。

实践中，债权人期待标准更多体现为债权人反对实质合并的抗辩理由。如Auto-Train案中，法院是将其作为债权人抗辩理由进行审查，并且从举证责任的角度明确举证责任的承担及审查标准。即便在Augie/Restivo案中，也是巡回上诉法院根据异议债权人提出的交易时信赖的是关联企业中单个公司信用的抗辩，按照相应标准审查后撤销实质合并的方式确认债权人期待标准。当然，债权人期待标准不宜作为类型性标准，并非是要否定其存在的合理性，在适用实质合并时，仍然可以作为抗辩理由，为反对实质合并的异议债权人提供相应的救济途径，引起法官对合理平衡不同债权人利益的充分关注。甚至有人认为，债权人对于单个企业信用的依赖实际上可能会成为法院反对实质合并的唯一因素。

（二）实质合并的公平性：整体公平与合理信赖保护

有人对实质合并制度本身的公平性提出质疑，认为其可能损害债权人的合理信赖保护。对此，笔者认为，首先，债权人往往是基于关联企业的整体信用与债务人进行交易的。在关联企业经营过程中，实际控制人或控股股东透过关联关系进行融资、交易，所以，实践中，债权人对具体交易对象可能并不关心甚至不加分别，甚至只认可实际控制人，在申报债权时也只向实际控制人申报债权而不是向交易所对应的成员企业申报债权。在这种情形下，对关联企业进行实质合并并没有超出债权人的预期，即使从表面上看清偿率似乎有所下降，但也不能简单认定有违公平原则。如在怡华系6家关联企业实质合并重整案中，管理人发现债权申报过程中，债权人普遍存在无法区分对应债务主体的情形。债权人无法说清相关货物交付及每笔业务对应的具体企业，相关货款也不以各企业名义分开结算，而是由实际控制人夫妻或其授权代表统一结算，相关票据也按照其指示开具，导致采购主体、支付对价主体与接受履行的主体不一致，合同签订主体与责任承担主体、实际接受发票的主体不一致，这些情形大量、长期存在。而且，在关联企业内部「互联互保」情形下，债权人发放贷款事实上也是出于对关联企业整体信用的信赖，对某个成员企业的独立人格则并无期待，在这种情形下进行实质合同样不能认为侵害了债权人利益。在此情形下如果不予实质合并，债权人就可以分别向主债务人、保证人申报债权，在客观上对其他债权人造成「挤压」效应，稀释其他债权人的债权，因此对其他债权人也是不公平的。

其次，从破产法不是行为法，而是资源分配法的角度来看，破产法的定位决定了也许个别债权人的合理信赖保护要让位于整体债权人的公平清偿。可以作为参照的是破产法上已有的破产撤销权制度，尤其是《中华人民共和国企业破产法》第32条规定的 6个月内的个别清偿行为。一般认为破产撤销权采客观主义标准，管理人并不需要证明债务人在实施可撤销行为时主观上具有恶意。客观主义降低了管理人行使撤销权的难度，与破产法所追求的债权最大限度清偿的目标一致。有学者认为采客观主义标准对善意债权人极为不公，将严重损害债权人合理预期，危及交易安全，也会使债务人正常经营行为难以为继。确实，第32条的规定对于善意债权人来说不够友好，与民法上责任主义原则相悖，不符合民法上交换正义的要求。但是，破产法与民法不同，在民法上，对某一民事主体科予不利益时通常要以其行为具有可非难性为前提。破产法第32条所规定的偏颇清偿行为不是因为其在民法上有瑕疵可被撤销，而是因为这种个别清偿行为侵犯其他债权人平等清偿的利益，也就是说在破产法上，个别清偿行为中的债权人较之其他债权人而言，获得不正当利益，违反破产法上平等清偿原则。破产法与民法在分配正义上的逻辑并不相同，民法上的分配正义要求行为人实施与其所获得的利益相适应的行为，而破产法的分配基础并不在于行为人的先前行为，而是建立在破产财产的有限性这一现实基础之上，如何对有限的破产财产进行合理、有序的分配是破产分配的当然要义。在破产法的视野下，因为破产财产不足以清偿全部债务，所以债权人不能单独主张全部权利，只能与其他同一顺位的债权人一起参加破产程序，分得其应得的比例或份额，这是破产法作为资源分配本位法与合同法等行为本位法在权利分配上的根本区别。曾世雄教授曾经深刻地论述过利益分配问题。他认为在利益分配问题上，存在取得利益的方法虽然合法，但取得之结果在资源分配上不合理的现象，如果「尊重取得方法的合法性，利益应归取得之关系当事人；如果尊重生活资源分配之合理性，则利益须设法调回，归还他方之关系当事人」。法律制度既有以行为本位的，也有以分配为本位的。除破产法以外的商法是以生产、交易为核心内容的，追求效益的最大化，是行为本位的法律，而破产法的主要目的就是公平清偿，即使重整其根本目的仍然是为了更好对债权人进行清偿，因此破产法是分配本位法律。分配本位的法律在分配正义上通常不需要考虑先前行为的正当性。

最后，对于债权人确实有证据证明其对于债务人之独立人格具有合理期待，并且实质合并确实有可能损害其利益的，在这种情形下，法院需要对实质合并的收益与损失进行衡量。如果收益小于损失的，应当驳回实质合并的申请。如果收益足以弥补善意相对人损失的，即使债权人明确反对实质合并的，从债权人利益最大化原则出发，仍然可以进行实质合并。「破产的世界里，多数其他债权人的利益应当被考虑，所以，调和债权人之间利益冲突的视角就变得必要。」从公平原则出发，在理论上此时应当对受损的债权人进行适当补偿，并且补偿的数额要足够弥补债务人损失，这也是卡尔多补偿原则的要求。实践中由于补偿标准的确定十分困难，因此，补偿只能是一个大致的数目，其原因主要在于受损债权人在不合并的情形下本来的清偿率是多少在实践中很难准确估算。最准确的清偿率要在清理财产、债权债务的基础上、扣除破产费用后才能得出，但合并又不逐一进行资产清理，相关破产费用也没有实际发生，所以几乎不可能估算出准确的本来清偿率。基于同样理由，其他债权人的本来清偿率也无法准确预估，所以两个清偿率之间的差价极难得出。从实践出发，笔者认为，即使存在个别债权人利益受损的情形，债权平等清偿仍然是基本原则，补偿只有在清偿率过分悬殊的情形才会发生，具体补偿的多少可以由债权人之间透过自由协商解决。

如果以事后的眼光来看，实质合并所能实现的公平只能是一种近似的、而非精确的公平，因为精确的公平代价太大，难度太高。美国第三巡回上诉法院在Owens Corning案中指出，实质合并只能是一种「粗糙的正义」(rough justice)。正因为实质合并在债权人之间只能实现一种大体上的利益平衡，而所付出的代价则是对法人独立人格的否认，所以法官也认为应当尽量少用慎用。但是，正如美国第二巡回上诉法院在Chemical案的判决中所指出的，实质合并的「衡平有助于在一些人中间实现大致的正义，而不是否决所有人的公正(equity is not helpless to reach a roughapproximation of justice to some rather than deny any to all)」。 这也成为实质合并研究中被广为引用的论断。

六、欺诈标准

《破产企业集团对待办法》在立法建议中提出适用实质合并的另一种情形，当法院确信企业集团成员从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动时，为取缔这种图谋或活动必须进行实质性合并。《破产企业集团对待办法》对「欺诈」作了进一步解释。此处所谓欺诈，并非是指公司日常经营中发生的欺诈，而是指其活动根本没有正当的商业目的，这可能与创建公司的用意及其创建后从事的活动有关。这类欺诈的实例包括：债务人几乎将其所有资产转移至某个新设立的实体或其自身拥有的不同实体，目的是为了自己的利益而保全和保留这些资产；对其债权人进行阻挠、拖延和欺诈；设局假冒或庞氏骗局和此类其他欺诈计划。有学者据此将欺诈概括为适用实质合并的一项类型性标准。

不同于《破产企业集团对待办法》提出的立法建议，会议纪要并未将欺诈标准作为实质合并破产的类型性标准之一。笔者对此亦表赞同。为不法目的设立公司、利用法人人格对债权人欺诈等理论上属法人人格被滥用的情形。中国大陆司法实践中也将抽走资金再成立其他公司以逃避原公司债务，以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司以逃避原公司债务，以及实际控制人滥用控制权使关联公司沦为控制股东逃避债务、非法经营甚至违法犯罪工具等情形，都采用列举的方式作为法人人格否认的适用情形之一。《破产企业集团对待办法》中就欺诈情形所举实例基本可以涵盖在内。

至于有学者提出，欺诈相较于关联企业集团采取一体化运营模式所导致的人格混同，主观方面具有明显恶意，二者存在区别。存在欺诈的情形下，必须进行实质合并，以取缔违法行为。笔者认为，实质合并作为破产法上的一项制度，同样体现破产法作为资源分配法的特征，通常不太关注债务人先前行为的主观状态。是否适用实质合并，如前所述，取决于关联企业法人人格混同的严重程度，尤其是资产分离困难的程度，需要进行利益衡量的是实质合并是否能够实现债权人利益最大化，使债权人整体获益。至于造成人格严重混同境况的动机或者主观因素，并非关注的重点。退而言之，即便是出于降低交易成本、扩大经营规模而采取企业一体化运营考虑的所谓「情有可原」，关联企业法人人格严重混同致使资产分离困难的，也可能适用实质合并，何况是专门为了转移财产、逃废债务等具有明显恶意的「欺诈」。公司法学者也赞同对于法人人格否认的主观要件应当透过对股东滥用行为的推定来确认。与之相应的，实证研究也已表明，在个案诉讼的法人人格否认案件中，滥用法人人格的股东是否具有转移财产以逃避债务的主观要件，从来都不是当事人争议及法院关注的重点。法院并不会纠缠于行为人的主观心态，而是更关注行为的客观要件，从而进行综合考虑。从裁判结果看，只要认定存在滥用法人人格、财产混同的行为，就推定行为人具有逃避债务、欺诈债权人之故意。而且，实质合并作为主要针对债权人的一项衡平救济方式，是基于破产法上的效率与公平价值，在资产分离严重困难的关联企业破产时为实现整体债权人利益最大化所采取的破产法上的一种救济方式，并不是为了透过实质合并的方式在破产程序中取消关联企业成员的法人资格以「惩罚」无视公司治理的规则及滥用公司形式的控制企业或实际控制人。实质合并会损害不知情的债权人的利益，仅仅是股东或者其他关联方滥用公司形式的行为并不能成为影响这些债权人利益的理由。所以，对于欺诈行为的惩罚并不能为实质合并提供正当性，欺诈标准不能成为适用的类型化标准。

七、结语

实质合并的适用对象是陷入经营和财务困境的人格高度混同的关联企业，人格混同标准以外的其他标准适用的前提均是关联企业法人人格的高度混同。债权人利益保护标准是就「合并破产」较之「区分破产」情况下成本收益的衡量，而「区分」的前提则是法人人格的高度混同。因此，人格混同标准应当是实质合并适用标准中的首要标准，其他标准则是基于人格混同标准前提下进行的判断，目的在于平衡各方主体的利益，避免实质合并的滥用。综上所述，实质合并的适用标准主要包括人格混同标准与债权人利益保护标准。

至于实质合并意义上的人格混同标准，不同于公司法人人格否认制度中的人格混同，核心判断标准在于包括财产混同严重程度与区分成本过高两方面的资产分离困难标准。至于债权人利益保护标准则可以从实质合并的整体处置方式所带来的正向收益提升、提高重整价值与实质合并所避免的现有资产更大损耗两方面来理解。在具体适用时，应当基于审慎原则，综合这两项标准来决定是否适用实质合并。重整需要标准、欺诈标准都尚不足以成为实质合并适用的类型化标准，前者可以被债权人利益保护标准所吸纳，后者的客观情形则可以涵盖在人格混同标准中，对欺诈行为主观恶性的「惩罚」并不能为实质合并提供正当性。至于债权人期待标准，虽然不作为决定实质合并适用时的判断标准，但可以作为异议债权人反对实质合并的抗辩理由。法院就是否进行实质合并进行听证时，应当关注不同债权人之间的利益平衡，就此进行重点审查，并在适用实质合并的裁定中对反对实质合并的异议债权人的抗辩理由进行正面回应。

实质合并制度建立时间不长，根基尚不稳固，即便在其起源地美国，也面临着未来「一切皆有可能」的拷问。实质合并制度属新鲜事物，立法层面尚未确认，主要基于司法实践的积累与最高人民法院司法政策的指引。所以，当前对于实质合并的适用应当慎之又慎，明确其并非处理关联企业破产的常规方式，作为一种衡平的救济方式，应当是在穷尽其他救济手段后的最后选择。在具体适用标准上，结合学说与案例发展的脉络，及时梳理总结类型性的适用标准，采用概括与列举相结合的方式，在立法修订之前，透过制定司法解释与发布指导性案例或典型案例并行的方式，提供必要的指引，帮助法官「拨开重重迷雾」，在保持适用标准的开放性与包容性的同时，减少实质合并适用的随意性和不确定性。

免责声明

本文及其内容仅为交流目的，不代表天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或其他专业分析，请与本文栏目主持人联系。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源、栏目及作者信息。

“破产池语”栏目由池伟宏律师主笔/主持，每周四与“建工衔评”栏目交替发布。我们致力于为“破产圈”学术界、实务界提供分享资讯、碰撞观点、广泛参与的学术平台，为关注“破产圈”的投资者、债权人、债务人提供一个了解破产法、理解破产法的实务平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。 

向“破产池语”栏目投稿，欢迎发送邮件至：

[e-mail]

查看往期文章，请点击以下链接：

---