韩长印：中小企业重整的法理阐释与制度重构 | 破产池语

注：原文刊发于《中国法律评论》2021年第6期（总第42期）并于“中国法律评论”公众号（https://mp.weixin.qq.com/s/69Mhl__XniagGh3a_gihrg）发布，本次发布已经作者授权，为推送之便略作修订，如需引用请以纸质原文为准。

本文共计28,896字，建议阅读时间52分钟

目录

一、中小企业的重整困境及其法律特性界定

（一）现有重整制度对于中小企业的适配性甄别

（二）中小企业的法律特性

二、绝对顺位规则剥离中小企业出资人的逻辑难题

（一）强制批准的核心要素：绝对顺位规则的起源与嬗变

（二）绝对顺位规则影响下的重整程序“清算化”倾向

（三）绝对顺位规则与中小企业法律特性的内在冲突

三、中小企业重整对原出资人经营资格的保留

（一）保留原出资人权益的理论证成

（二）保留原出资人权益的替代性强裁标准

（三）版图重构：中小企业破产财产“膨胀主义”的域外改革借鉴

四、我国中小企业重整对“膨胀主义”的变通适用

（一）“膨胀主义”的适用前提：中小企业的认定

（二）“膨胀主义”的直观表现：法院批准中小企业重整计划的标准转变

（三）“膨胀主义”的具体落实：中小企业重整计划执行期间的权利义务分配

（四）修法建议

五、结语

内容提要：传统重整制度大多更适合大型企业，中小企业因其破产财产有限、股权架构简单、可交易性差，往往难以应对旷日持久的程序消耗。我国未来立法应当回应中小企业所有权与经营权相统一和企业权属缺乏流动性的法律特性，克服绝对顺位规则下的“重整清算化”倾向以避免将原出资人替代出局，回归“债务人企业继续营运”这一根本命题。通过留存债权人对重整企业的权益来换取原出资人在一定期限内对重整企业的“买入期权”，形成中小企业破产财产的“膨胀主义”，进而引入预期可支配收入标准及相对顺位规则，来重塑中小企业重整计划的强裁标准和计划执行期间各主体之间的权利义务结构，或可成为重构中小企业重整的一种思路。

关键词：中小企业重整 绝对顺位规则 膨胀主义 重整计划执行破产重整

近年来，随着市场环境的复杂化尤其是疫情带来的中小企业经营风险的骤增，对重整制度的改革需求显得较为迫切。我国现行重整制度存在适用主体不明确、申请动力不足、制度供给单一、程序成本高昂等问题。如何依据中小企业的特殊属性和内在需求来重构适合中小企业挽救的重整制度，是我国破产法修改面临的重要课题。本文将从中小企业的法律特性入手，探讨对中小企业特设重整规则的合理性基础。

一、中小企业的重整困境及其法律特性界定

（一）现有重整制度对于中小企业的适配性甄别

中小企业是个人参与经济生活的重要途径，是社会经济必不可少的组成单元。2019年最高人民法院、国家发改委等联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》在“总体目标”中明确提出，要“逐步建立起与现代化经济体系相适应，覆盖企业等营利法人、非营利法人、非法人组织、农民专业合作社、个体工商户、自然人等各类市场主体的便利、高效、有序的退出制度”，并特别强调“微观主体有活力”的总体目标，足见中小企业作为市场主体重要组成部分的地位。

但是，我国当前中小企业的发展显著不均衡。首先，中小企业的数量占比有明显优势。截至2020年年底，我国市场主体总数已达到1.4亿户，中小企业户数占比高达95.68％；[1]其次，中小企业的生命周期整体较短，其平均寿命仅有2.5年。而美国与日本中小企业的平均寿命分别为8.2年、12.5年。[2]再者，中小企业运营的“僵尸化”现象突出。2005—2013年，大型、中型和小型企业中“僵尸企业”数量分别约1万家、5万家和13万家，[3]中小企业在“僵尸企业”中的占比高达94.7%。

中小企业数量上的绝对优势与其生命周期和运营情况的相对劣势反映出，与中小企业相关的法律制度供给存在前后端的不适配现象：在我国《公司法》放宽公司注册资本门槛之后，设立公司的前端入口被打开，充分激发了创办公司的市场活力；[4]但同时，作为公司退出的后端出口，《企业破产法》则明显缺乏有效的中小企业挽救机制和市场退出机制以整合资源，导致在册中小企业总体表现不佳。

当前，我国破产重整规则对于中小企业的营业挽救存在显著的不适配性，主要表现为：（1）部分小规模市场主体无法获得重整程序的适用资格。《企业破产法》仅适用于具有法人资格的公司，而个人独资企业、合伙企业等形式的“其他组织”只能通过“参照适用”的方式进行清算，尚缺乏对其适用重整程序的解释途径。[5]（2）中小企业主缺乏申请重整的动力。重整程序对原出资人经营权的剥夺以及绝对顺位规则对原出资人权益的剥离，均未反映出中小企业对出资人经营能力的高度依赖，以及企业债务和出资人债务的混合性等特征，[6]导致企业主缺乏申请重整的动力，错失重整时机。（3）中小企业的重整成功率不高。重整程序周期长、成本高，债权人会议表决机制无法顾及中小企业的债权人对程序的消极性态度以及中小企业融资渠道的有限性，[7]即使进行重整，其重整成功率也不乐观。

域外破产实践和理论更早地注意到了中小企业重整的特殊性。《美国破产法》第11章破产重整程序起源于美国衡平法院对大型铁路公司的接管程序，因而有着与生俱来的大型企业“基因”，[8]但随着第11章的推广运用，资产小于一千万美金的企业逐渐占据该章案件90%的申请比例，正是这些家庭企业和创业公司组成了美国经济的中坚力量。[9]正因如此，在过去20年间，美国破产法理论转而对中小企业[10]重整展开了诸多研究。美国破产协会（AmericanBankruptcy Institute）在其报告中指出，许多评论者与从业者都认为，破产法已经无法有效帮助中小企业重整，“对多数中型公司而言，第11章程序过于冗长也过于昂贵，它们除了在‘363出售’[11]中进行运营价值出售或直接对公司进行清算外，别无选择……且由此带来的益处往往将全归担保贷款人享有”。[12]该报告关于中小企业重整的构想得到了美国2019年中小企业重整改革较大程度的认可。美国2019年《中小企业重整法》（The Small BusinessReorganization Act，以下简称SBRA）是一部对中小企业债务人呈现友好倾向的重整改革法案，相关措施以对企业的及时挽救为导向。

（二）中小企业的法律特性

鉴于现有重整制度对于中小企业的不适配性，有必要探究中小企业重整的障碍所在。我国破产理论已经对中小企业的特性作出了一定的梳理和界定：有学者指出，中小企业的特征在于企业的“人身属性和个人色彩”，[13]这种观点着眼于企业继续运营对企业主的依赖；另有学者认为，中小企业的特征在于其负债与企业主的关联性，这种观点基于企业主往往对中小企业的债务承担连带责任的立场而将中小企业重整与个人债务重整连接起来；[14]还有学者据此进一步指出，我国应当首先确立个人破产法，而后在企业破产法和个人破产立法之间的空白地带展开对中小企业特殊重整规范的探讨。[15]

同时也可发现，当前关于中小企业重整的讨论，多聚焦于债务人资产或债务规模大小的外部表象，从而认为可以通过“繁简分流”并引入简易破产程序来应对小规模债务人的重整需求。在本文看来，基于中小企业本质上有别于大型企业的法律特征，有必要构造一种有别于普通重整制度的中小企业重整规则。中小企业的如下两点法律性质或可对特殊重整规则的构建发挥决定性作用。

第一，中小企业的经营权和所有权具有不可分性，这决定了在中小企业的重整中，出资人可以基于出资人和经营者双重身份参与谈判。中小企业对出资人的人脉资源、产品服务设计或营销能力等具有较高的依赖度；但这并不意味着中小企业的经营管理人员只能是出资人本人，也可能是基于家庭关系、师徒关系等具有较高人身或感情联结的人员。鉴于出资人身份和经营者身份的重合，原出资人在重整程序中的谈判筹码更多，地位更为复杂。

第二，中小企业的所有权/经营权不具有可流动性，不产生控股权交易，这决定了中小企业所从事的重整，必须将原出资人继续留在谈判桌上和企业内部。除了缺乏新投资人，并且新投资人对企业的估值往往偏低等问题之外，[16]中小企业往往是“轻资产”企业，其实体资产大多不具有明显的行业特征，占比较大的无非是人力资本、现有的客户资源以及知识产权等。因此美国著名破产法学者白耶德教授（Douglas G.Baird）曾指出，中小企业重整首先不是一个破产法问题，而是一个人力资本的社会配置问题。[17]何况，对于以家族企业形式经营的中小企业，任何非该家庭成员第三方的加入都是不合理的。

中小企业的上述特性并非简易破产程序所能应对，这已经在域外破产实践中有所印证。美国2005年《防止破产滥用及消费者保护法》（The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005，BAPCPA）在破产法第11章中加入了针对中小商事主体的简易程序，对债务人的信息披露和报告义务等作出了更为标准化的规范，以降低程序成本；但就具体的重整规则而言，并未作出实质性改革，比如未改变重整计划的批准要求。[18]正因如此，此次修法并未能彻底根治中小企业重整的症结：美国破产法协会于此后的调查报告显示，在2008—2013年之间，根据BAPCPA重整规则获得重整计划批准的债务人仅占27%，而依照普通重整规则获得重整计划批准的债务人则高达48%。[19]可能正是BAPCPA改革的前车之鉴，2019年SBRA的重整改革措施就更为彻底，使得根据SBRA重整的企业和个人可以较大限度地保留对企业的经营管理权，并有望实现较高的重整成功率。按照美国国会的解读，SBRA的立法目的是“简化小企业债务人重整以及恢复经营的程序，使得小企业债务人以快捷、低成本的方式提起破产申请，并维持他们对企业的经营地位”，[20]“这种模式不仅可使投资者获利，还可惠及雇员、供应商以及顾客和该企业的其他利益相关者”。[21]可见，一般的简易程序无法对中小企业重整产生直接的促进作用，有必要从重整计划批准等实质内容来重塑中小企业重整。

值得说明的是，中小企业的上述特性仅在重整程序中才会有所体现，因为在破产清算中，企业资产多以“零散出售”（Piece-meal Seal）的方式进行出售，因而无需关心企业继续运营的个性化问题。也正因如此，SBRA完全是针对第11章作出的改革。

总之，中小企业的重整无法撇开原企业主，但这并非基于对企业主的“怜悯”或纯粹的立法政策使然，而是基于中小企业“两权合一”且权属缺乏流动性的法律特性。本文接下来将重点围绕中小企业这两项特性，梳理其特殊的重整需求，反思当前重整制度可能存在的缺漏进而构建新的重整规则。

二、绝对顺位规则剥离中小企业出资人的逻辑难题

在涉及出资人权益的传统重整规则中，绝对顺位规则首当其冲。绝对顺位规则是法院强制批准重整计划的核心要求，具有深刻的立法渊源和司法裁判背书，但理论上关于绝对顺位规则适用边界的讨论和质疑从未停止。在绝对顺位规则影响下的破产重整对中小企业出资人提出了不切实际的要求。

（一）强制批准的核心要素：绝对顺位规则的起源与嬗变

绝对顺位规则（Absolute Priority Rule）是美国1978年破产法修改时对重整计划强制批准设置的标准，它首先要求在原出资人获得或保留任何利益之前，无担保债权人须得到完全清偿。[22]该原则来源于美国20世纪一系列铁路公司接管案件，最典型的是Northern Pacific Railway Co. v. Boyd一案。在该案中，联邦最高法院认为抵押债权人和原出资人“排挤”（Freeze-out）无担保债权人的行为构成欺诈，遂依据绝对顺位规则阻止了该交易。[23]据此，绝对顺位规则本旨在规范普通债权人与出资人之间的清偿顺位关系。

绝对顺位规则的另一重要内容是原出资人的“新出资例外”。联邦最高法院在203 North LaSalle Street Partnership重整案中认为，虽然债务人（合伙企业）的原合伙人准备新投资621.5万美元以获取重整后的企业所有权，但该投资过程缺乏竞争，“在计划批准前，没有任何其他主体对该出资安排参与竞争；在计划批准之后，也没有任何其他主体可能加入新的合伙企业”，因而法院认定该重整计划违背了绝对顺位规则。[24]在Los Angles Lumber一案中，“新出资例外”要求原股东的新出资应当建立在实质性等要件的基础之上，[25]203 North LaSalle Street Partnership合伙企业重整案更添加了市场化标准（Market Test）和非排他性标准（Nonexclusive Test）的要求，明确指出原出资人系唯一投资人的重整计划不得获批。显然，所谓的“新出资例外”并非向原股东开放了一条加入重整企业的便捷途径，反而是对原股东的重整投资行为作出了较之于其他投资人更为严格的限制。可以说，新投资例外不过是绝对顺位规则的一种内在构成和效果加强。

绝对顺位规则的严格适用会直接导致个人债务和个体企业的重整基本上不可能获得《美国破产法》第11章强制批准规则的救助，[26]因为绝大多数法院认为，绝对顺位规则同样适用于个人或者个体企业的重整。[27]在In Re Davis一案中，[28]重整债务人戴维斯愿意投入10万美金以保留其出租的房产，并承诺将未来的租金用于偿还债权人债务。法院以债务人的个人注资缺乏竞争机制、未经市场化测试为由否决了该重整计划。但若对个人债务的特性稍加检视便会发觉，作为自然人的债务人不可能将其本人作为债务人的主体资格交由市场化竞争，该判决的说理无疑是荒谬的。

在美国数十年的重整实践与理论积累中，绝对顺位规则不仅从判例法进入了成文法，而且还显著扩张了适用范围。美国近期的部分判例显示，绝对顺位规则不仅可以限制重整计划的内容，还可以限制重整计划批准之前的财产分配行为，包括对特定客户的维护、对职工薪酬的支付等；该原则不仅限制着无担保债权人和股东之间的受偿关系，还限制着各类优先债权人之间的受偿关系。[29]总体来看，绝对顺位规则对受偿顺位的严格划分，关乎到第11章重整中的所有利益团体，并渗入到了重整的全过程之中。

我国《企业破产法》虽未直接采用“绝对顺位规则”的用语，但是通过对第87条的体系化解读可以发现：该条是法院正常批准重整计划和强制批准重整计划的杂糅性规范，其中仅第2款第5项未包含“或者该表决组已经通过重整计划草案”的表述，但其实仅为法院强制批准重整计划的特殊标准。[30]根据该项规定，重整计划应当依照《企业破产法》第113条的顺位加以制定，虽然第113条仅列举至“普通债权”，但在非破产法语境中，债权、股权之间的清偿顺序是明确的，这本来就是由“债权”和“股权”的性质差异所决定的。[31]正如有观点指出的，绝对顺位规则通过尊重和保护当事人的破产前权利和他们在破产前达成的利益分配格局从而制约当事人在选择重整程序时的动机，这是不同主体与公司建立经济关系的不同合同性质（如担保贷款合同、无担保贷款合同、买卖合同或股票承购合同等) 以及不同的法律规范依据，导致他们承担风险和收益上的本质差异。[32]事实上，我国破产法理论和实务界也都普遍肯认绝对顺位规则的存在。

（二）绝对顺位规则影响下的重整程序“清算化”倾向

绝对顺位规则的理论基础主要在于股权和债权的性质差异，而其法理依据也决定了绝对顺位规则的局限性。

首先，在适用对象方面，绝对顺位规则只适用于那些重整主体的控制权可转由第三人持有的情况。以自然人为例，绝对顺位规则从未向那些主体权益和主体资格不可分割的自然人提供过重整机会。[33]其中的逻辑很明确，绝对顺位规则以“出资人”作为规范对象，在排除原出资人权利的同时若要实现对债务人的挽救，意味着需要面对债务人自身的主体性与其出资人物理身份的不可分性（如自然人的场合）或法律上、经济上的不可分性（如中小企业的场合）的矛盾，绝对顺位规则有可能丧失其适用的前提。

其次，在对债务人财务状况的适应性方面，绝对顺位规则作为法院强裁的依据，实际上是在重整计划批准之日对破产财产进行的一种“结算”，它往往忽略了破产程序之外企业正常经营的动态进程。绝对顺位规则影响下的破产重整，呈现出“清算化”趋势：其要求将一个仍具有生机的、资产不断变化着的动态企业，分解为一池子的静态现金以供债权人排序和分配。[34]而在正常营业中，当企业决定对债权人进行即时付款、迟延付款或不作付款时，均出于其营业需求的考量而非债权的优劣次序考量，例如：居于优位的抵押债权于2个月后到期，而债务人可能优先清偿一份次日到期的无担保的货款。一个理想的重整秩序，应以最小化对债务人正常营运的影响为目的，重整所尊重的是这种常规运营下的按期付款、按需付款规则，而非绝对意义上的债权先后和优劣关系。[35]换言之，在重整语境下，破产法所尊重的实体权利并非个别的、具有绝对顺位标签的权利，而应是与债务人相关的所有法律关系结合所形成的动态营业体。

正因如此，绝对顺位规则会引发重整程序的内部衔接不畅。在法院批准重整计划前，债务人往往在常规经营的范围内保留对企业的管理权，其间，重整债务人通常会作出明显违背绝对顺位规则的行为，例如：优先支付关键供货商、优先报偿重要员工、优先履行和解协议等，甚至行使待履行合同的挑拣履行权。重整债务人的这些决策和管理行为并非依照债权的先后顺位作出，却是如实体现了债务人东山再起的现实需求。[36]这些决策都会显著影响破产财产的最终分配，使之偏离破产受理时应有的权利义务格局。重整程序给予计划批准前的常规经营行为以尊重，但是又以批准计划的时点作为严格界分，试图在此时实现所谓的“绝对顺位”安排，最终却可能与企业运营的现实需求相脱节，有“南辕北辙”之嫌。

更重要的是，绝对顺位规则并非仅体现于法院的强裁标准之中，而是深远地影响和束缚着重整计划批准之后的利益分配格局。具体而言，对于未能依“新出资例外”而保留原出资人权益的传统重整案件，债务人企业几乎都会随着重整计划的批准而产生“易主”的后果，即由重整投资人入驻新企业并受破产隔离保护；而对于计划批准前的债权人、出资人等利害关系人，重整后的企业即使产生了更多的运营价值，也无法要求其突破重整计划而向原利害关系人作出分配，即重整计划的批准对这部分关系人具有实质上“结算日”的效果。具体可整理如表所示：

表1绝对顺位规则影响下破产重整与清算的规则对比

从表1的总结归纳中可以看出，在绝对顺位规则影响下的重整与清算在重整计划/财产分配计划批准的要求和实施效果上几无差异，重整程序鼓励和促进各利害关系人进行充分谈判和重组债务的制度功能被绝对顺位规则所抑制，重整溢价不再基于企业未来的实际运营情况，而是仰仗外来投资人对企业的估值。甚至可以说，债权之间的绝对顺位规则只是存在于破产清算中的分配方式，重整对绝对顺位规则的吸纳将模糊二者的边界。

（三）绝对顺位规则与中小企业法律特性的内在冲突

在破产法的整体语境中，绝对顺位规则对原出资人权益的倾向性排除和实务中原出资人权益不得不加以保留的现状，[39]已经形成了相关理论标准和实践模式之间的巨大鸿沟。而中小企业的法律性质更加意味着，绝对顺位规则无法对其加以适用。

首先，部分中小企业存在出资人和企业主体人格不可分的情况，例如我国的个体工商户。根据《个体工商户条例》，个体工商户本就不存在更换出资人的可能性，出资人一旦退出，将直接导致该主体的消亡。此类市场主体与自然人的人格高度重合，即债务人主体与其权属之间具有法律上的不可分性，绝对顺位规则无法适用于此类债务人。个人独资企业和一人有限公司也不例外。[40]

其次，对于出资人与企业主体人格存在可分性的中小企业而言，要求其通过转让股权等出资权益的方式来招募投资人，也存在障碍：（1）这类中小企业虽然存在法律意义上的出资人和执行机构，但其所有权和经营权在经济实质上相互重合，一旦有新投资人加入，就意味着原企业管理人的退出，在中小企业的重要资产表现为其管理层的才能和资源时，清除原管理层的做法显然无法服务于重整的目标。（2）这类中小企业的权属本就不具有可流动性，外部投资人对中小企业重整的参与度无法通过市场估值加以实现；相关交易市场的不成熟意味着信息的高度不透明，正如二手车交易一般，投资人出于对企业真实运营情况甚至“潜在瑕疵”的顾虑，极有可能低估企业的价值，乃至于完全无法招募到投资人。[41]总之，绝对顺位规则要求重整程序以投资市场为主导、以估值为核心，[42]而这正是中小企业的法律特性所无法满足的。

最后，“新出资例外”规则亦未能向中小企业的原出资人提供保留其权益的合理途径。在重整程序的投资主体中，原出资人和其他投资人本无区别，只不过其曾经是企业主、出价更高并且最终中标而已。但若依照当前美国破产法对新出资例外的适用标准，原出资人若要投资重整企业，相对于其他重整投资人而言将遭遇更为严苛的要求：考虑到原出资人和原管理人员对企业破产可能负有一定责任，一般认为破产本身已经显露出相关人员的某种不称职，[43]加之，保留其对企业的相关权益时往往要求必须以现金出资，而这种要求未必符合部分中小企业的特质，如《合伙企业法》第16条第3款规定，“合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定”，即合伙人的劳务本就是合法的出资形式。更重要的是，其他重整投资人似乎无须受到这些限制——如第三人作为投资人加入房地产企业重整时，经常以重整成功后的房产作为清偿对价，以及我国较多采用的“债转股”模式等，此时，新投资人均非以现金方式一次性完成重整投资。绝对顺位规则和“新出资例外”对原出资人的苛责，多少带有“破产有责论”的意味。

总之，在绝对顺位规则之下，中小企业的原出资人几乎不可能保留其出资权益和相应的经营权，而重整成功又离不开原出资人的参与，这对于权属本就缺乏流动性的中小企业而言，不啻为自缚手脚。反过来说，《企业破产法》尚未将各类型的组织形式纳入其调整范围，可能正是囿于绝对顺位规则与个体企业组织形式的不适配性，该规则对重整计划批准以及执行效果的深远影响甚或阻碍了破产制度的整体发展。

三、中小企业重整对原出资人经营资格的保留

绝对顺位规则对中小企业主权益的排除难言合理，而中小企业主在重整程序中应保留怎样的地位？这就要回归到中小企业“两权合一”的法律特性，下文将结合相关破产理论作一检视。

（一）保留原出资人权益的理论证成

1. 企业剩余索取权理论

企业剩余索取权理论主张，应以企业剩余索取权的归属来确定经营管理权的分配。对于正常运营的企业，剩余索取权理论可以佐证股东对于企业重大事项决定权的正当性。[44]而对于资不抵债的破产企业，剩余索取权理论则认为，原出资人的收益已固定为零而不再承担企业的经营风险，债权人将成为企业实际上的剩余索取者并为企业的新决策承担责任，此时债权人比原股东具有更大的动力选择最有助于实现企业价值的破产解决方案。[45]也正因如此，破产程序的启动意味着破产企业性质上可视之为独立的破产财团，仅在有关（破产）清算的范围内开展活动，[46]依照权益相依所有权理论和风险自负原则，应当以债权人会议取代股东（大）会作为破产企业的决策机关。

企业进入重整后，其所有权和决策权由原出资人向债权人转移已不存疑问，但应当向哪部分债权人转移、如何在利益关系错综复杂的债权人之间进行分配，还有待进一步讨论。

在较为极端的情形下，若企业的清算价值尚不足以偿还担保债权，那么仅担保债权人构成重整企业剩余利益的索取权人，其可以自主决定重整企业的权属分配问题。此时，应由担保债权人根据其商业判断，决定是否仍由原出资人继续经营企业以实现其担保权，[47]重整规则便不应干预担保债权人的这种控制权。无担保债权人在该重整过程中，不具有任何可得利益，因此也就不具有表决权尤其是异议权。[48]从这个角度来看，绝对顺位规则向无担保债权人提供保障的前提是，无担保债权人可得的模拟清算价格尚未归零。需要说明的是，这种假设看似极端，但在现实情况中，企业将其所有财产设置担保的情况不在少数，[49]因而该结论实则具有相当的现实价值。

而当无担保债权人可获得的模拟清算价值大于零时，无担保债权人固然有权加入重整程序中的表决，但其表决结果也不应直接产生对原出资人权益的排除效果。譬如，根据模拟清算价值，担保债权人可以获得足额清偿，而无担保债权人仅可获得比如3%甚至更低的清偿比例时，无担保债权人将处于所谓的企业剩余索取权“临界线”上，难谓其具有充分的决策理性——仅根据重整企业资产情况在有担保债权与无担保债权之间极其微小的波动，就完全转变对企业权属的认定，这显然是不合理的，具体说来：（1）担保债权的模拟清算比率为100%并非意味着重整计划中的清偿比率即为100%，当破产财产仅能刚好清偿担保债权且略有剩余时，企业的继续运营显然要求暂不对担保债权进行完全的现金清偿，此时担保债权人仍受到重整计划的影响并有权参与表决，这种表决权本身即说明担保债权受到了重整程序的影响，担保债权人仍保有对企业权属的利益。（2）剩余索取权理论和所有者权益受重整计划影响标准之间究其本质存在显著差异，剩余索取权理论仍是着眼于重整计划批准时点上的债务格局，对其严格适用将回归到破产重整“清算化”的不当倾向，而无法反映重整计划对债权的真实调整结果。（3）更何况，就其具体操作方式来说，剩余索取权理论有赖于对企业价值的精确评估，当存在多层次的债权类型时，其结果将表现出较高的随机性甚至不可预测性，完全据此判断企业权属并不科学。

综上，若在破产重整的语境下重新审视剩余索取权理论，将会发现该理论的新内涵——系以权利受重整计划的动态调整情况来认定企业的剩余权属，而非静态的模拟清算比率下对企业价值“临界值”的估测。据此，那些其权利受重整计划调整的利害关系人均对企业权属享有相应的决策权，无担保债权人难以主张对企业权属的单独投票权和“一票否决权”。

2. 模拟投资者谈判理论

剩余索取权理论提供了一种学术观察视角，而模拟投资者谈判理论则是另一更加贴近中小企业经营实际的分析模式。

若置身重整参与人的真实谈判场景，允许原出资人保留其对重整企业权益的法理基础似也有迹可循。这便是所谓“模拟投资者谈判理论”(Creditors’ Bargain Theory），即债权人在非破产法语境下所拥有的权利不得被破产程序改变，除非破产法作出的调整是该债权人在原合同中本已默认的。[50]该分析模型主要为破产财产的利益最大化和债权人利益最大化服务，围绕着合同各方关系人之间的利益展开博弈。

就中小企业的原出资人而言，“两权合一”意味着其在重整谈判席上具有双重身份：一为原投资人，二为原企业管理层，而且是最为核心的管理层成员。而其第二重身份赋予了原出资人的谈判筹码是：当原出资人以中止提供经营管理服务为威慑进行谈判时，其并非作为原出资人参与谈判，而是作为企业经营的重要资源供应者。有了这种谈判筹码，原出资人的谈判地位与其他和企业持继续性合同关系（比如劳动关系）的债权人并无不同：企业员工在未获得报酬的情况下，可能会提出罢工，即使他们的债权顺位本身并不支持他们获得足额偿还；对于主要供应商而言，当企业缺乏可替代的救济选项时，原供应商有权（根据合同）要求债务人结清过往债权之后才承诺再继续提供货物或服务。[51]总之，中小企业出资人的谈判地位因其身份的双重属性而应区别对待，而非背负着所谓的“破产有责”负担。正如有学者指出的，原出资人的这种谈判筹码并非合同项下的初始“权利”，而是合同履行过程中衍生的“权力”。[52]中小企业出资人无疑是谈判桌上的核心人物，仅因为重整情势就将其彻底赶下谈判桌，是任何一方都不愿看到的。

就中小企业的担保债权人而言，拍卖担保物是其最为显著的谈判筹码。在非破产语境下，即使债务人出现了违约，担保债权人的第一选择往往并非将担保物交付拍卖，而是维持与债务人之间的合同关系，并重新谈判以达成新的协议。[53]而在破产语境下，担保债权人（尤其是不足额担保债权人）若希望从重整企业的营运溢价中分一杯羹，也可能选择不将原出资人驱逐出去，同时避免原出资人的股利分配请求权、股权质权以及表决投票权等各类相关权利引发的剥离成本。即担保债权人在拥有拍卖权的情况下，其亦可能基于成本—收益的考量，同意在现有的关系人基础上重组企业债务以解决短期的财务困境。[54]当然，原出资人需要证明企业的营运溢价能够覆盖担保债权人面临的额外风险，一般表现为承诺给予担保债权人优于清算价值的清偿额度。如是观之，担保债权人有权拍卖或者变卖担保标的物、原出资人有权中止提供经营管理服务，这两方阵营在重整谈判席上各持筹码，使原出资人有可能依据其谈判实力来谋取其权益的留存。

相对而言，无担保债权人则缺乏这种谈判筹码——其既不持有可供拍（变）卖的担保财产，又无法要求中止对企业的继续服务或信用拓展，从这个角度来看，无担保债权人确实有可能成为担保债权人和原股东议价的“牺牲品”。正因如此，有观点认为绝对顺位规则是无担保债权人谈判的“杀手锏”。[55]但稍加展开便会发现，不仅无担保债权人可能以此对出资人实施“要挟”，出资人亦可能以此警示无担保债权人，并最终援用最低保障规则（BestInterests）[56]以谋求法院对重整计划的强制批准。这也揭示出，清算地板规则和绝对顺位规则的法律效果之间存在不合理的割裂：绝对顺位规则的功能不能使企业营运溢价从原出资人处合理地转移至无担保债权人，而是使整个谈判协议难以获得通过，此时不仅出资人将丧失其权益，无担保债权人的分配额亦将回落到清算地板价格，即无担保债权人主张该“杀手锏”的后果反而是使重整程序转为清算，并使自身获得更少的清偿。可见，法律固然应当赋予无担保债权人适当的谈判筹码，但这种筹码应是处于清算地板价格和绝对顺位规则之间的某种更为合理的分配方案。

（二）保留原出资人权益的替代性强裁标准

在淡化乃至放弃绝对顺位规则后，重整规则又将面临保留原出资人权益的前提要求以及后果等问题。这方面，域外的相关理论和立法可供参考。

1. 出资人“买入期权”规则/相对顺位规则

所谓买入期权(Call Option)，即当事人在一定期限内享有购入特定法律地位的一种权利。[57]就企业的经济实质而言，普通债权人的权利不过是一种相对于担保债权人的买入期权，而股东权利是一种相对于普通债权人的买入期权。[58]也就是说，债权人拥有的任何优先受偿地位，都意味着处于顺位较低的利害关系人（债权人或股东）持有相应买入期权：该后顺位关系人可以通过对优位债权人的清偿来换取对投资标的的完整权利。这种买入期权有两个基本构成要素，一是行权价格（Strike Price），二是行权期限（Exercise Date）。[59]

在企业重整的语境下，买入期权理论可以为出资人获取重整后的企业权益设置相应的行权要求，白耶德教授将其称为相对顺位规则（Relative Priority Rule）。其与绝对顺位规则之间的唯一区别在于行权期限：在绝对顺位规则下，破产法在计划批准日上加速了买入期权的行权期限；而在相对顺位规则下，破产法充分尊重当事人本应享有的期权内容。白耶德教授对此作过生动的描述：“一块披萨不会因切分方式的不同而改变其大小。”[60]因此，相对顺位规则不再关注重整计划批准日上的债权顺位状态，也不触发无比复杂的估值问题；取而代之的是，法官在批准重整计划时只需关注行权价格和行权期限这两个要素，关注原出资人对重整企业买入期权的构成要素是否与非破产法中的权利状态一致，若不一致，则是否给予相应的补偿。

白耶德教授的期权理论无疑对立法思路产生了影响。如美国破产法协会于2014年在破产法修正建议稿中就指出，应当对《美国破产法》第11章中的绝对顺位规则进行修正：重整计划若向顺位在后的关系人提供了对重整企业的买入期权，可以暂不向优先债权人作出完全清偿，即使该优先债权人组未表决通过，法院也可以强制批准该计划。[61]这正是相对顺位规则的体现，即优先债权人获取对重整企业的所有权，而后顺位关系人则获得了对重整后企业的买入期权。

重整企业出资人的期权理论亦表现为出资人劣后分配地位：即使是破产企业，其出资人也位列于受偿列表之中，只不过是处于最后顺位，相对顺位规则正是对该地位的肯认。

2. 预期可支配收入标准

预期可支配收入标准是美国SBRA用以替代绝对顺位规则的标准，即以债务人在未来至少3年、至多5年之间的预期可支配收入向债权人进行偿还，当事人若无另外约定，那么这些未来收入都将自动归入破产财产之中。[62]

预期可支配收入标准采用的是负面清单的认定模式。实际上，SBRA在《美国破产法》第11章中引入的该标准与第12章家庭农场重整以及第13章自然人债务调整程序中的表述是一致的，[63]但其针对中小企业的具体内涵仍有待展开。有观点指出，即使在美国，该预期收入标准经历多年实践后亦存在较大的不确定性，因此在我国不具有可操作性。[64]不得不承认的是，该标准作为完全区分于绝对顺位规则的新标准，确实有其独立的逻辑体系，但是其复杂性随着从正面清单转为负面清单的处理，已经大大降低——只要未落入除外范围，债务人的所有未来收入都将属于预期可支配收入。

针对中小企业负面清单的具体范围，SBRA的规定只限于那些为了企业“继续运营、维护和业务开展的必要且合理支出”。该负面清单大致包含员工薪水，设备维护，企业的有关租金、保险、税收开支，以及为了获取必要的原材料以及其他在继续运营中将会面临的开支。[65]值得说明的是，虽然第13章对预期可支配收入还另外采取了“收入测试”[66]以平衡不同收入债务人的开支水平，但是该规则并未直接出现在SBRA之中，应当认为“收入测试”暂不直接适用于中小企业重整。此外，在预期可支配收入的时间范围上，3—5年的期限是以重整计划设置的第一期支付日开始计算，而非自计划批准日开始计算。

作为中小企业重整的特殊规则，预期可支配收入标准可能引发的较大争议是经营内容同时涉及多个目的的情况。譬如，债务人新建的房屋既可用于企业开展业务，亦可用于家庭使用时，是否还属于企业的必要开支？目前来看，若将该原则视为《美国破产法》第12、13章内容的延伸并参考其判例结果，[67]仅多重用途本身并不阻碍相关事业在企业运营中的合理性。

不过，SBRA对绝对顺位规则的取代有其局限性，即仅针对无担保债权人和出资人之间的关系，并未明确涉及其他组别之间的顺位关系；并且，预期可支配收入标准仅规范重整计划的强制批准，对于在计划提交批准之前进行的首日清偿申请（first-day motion）[68]以及“363出售”等行为是否具有拘束力，尚未可知。

3. 公平公正例外

在英国，商业能源产业战略部2016年制作并提出了一份“清算服务建议”，[69]并于2018年形成了最终的“政府应对报告”。[70]在这场破产法修正的大讨论中，最重要的内容即对绝对顺位规则的替代方案。具体来说，该政府报告允许法院在部分案件中不遵循绝对顺位规则，如果该重整方案同时符合如下两项要求：“(1)对于实现重整目标是必要的；(2)在该案的情境中是公平公正的。”[71]

该政府报告所倡导的改革措施，系在现有的绝对顺位规则基础之上增添法院适用法律的灵活性。实际上，在绝对顺位规则出现之前，破产法本就对重整计划课以公平公正的标准要求，英国政府的“新”提法乃是回归到了绝对顺位规则的“旧”法理之中。在操作过程中，法院据此不适用绝对顺位规则的前提要件十分苛刻，即任何偏离绝对顺位规则的重整计划都必须是高效且具有可操作性的。[72]加之该报告同时对债权人表决组的构成和表决权的要件提出了更为严格的要求并主要由法院进行审查，[73]因而在符合该报告的重整程序中，破产法院扮演着核心的利益权衡角色。

但本文认为，英国的近期立法尝试实则是对重整计划批准标准的同义反复：因其提出的“必要性”标准难以论证，对中小企业提出了较高的证明要求；而“公平公正原则”尚缺乏明确的裁决要素，对破产受理法院的专业度提出了较高要求。因而该判例法语境下的强裁标准，对我国当前的重整改革缺乏借鉴价值。

（三）版图重构：中小企业破产财产“膨胀主义”的域外改革借鉴

相对顺位规则和预期可支配收入标准均是对绝对顺位规则的替换工具，且二者呈现出一个显著的共性，即以债权人对重整企业的权益留存，换取原出资人在一定期限内对重整企业复权的可能性。二者的差异主要体现在原出资人恢复其对重整企业权益的要件标准——在原出资人对债权人的清偿达到买入期权的行权价格之前，或其依据预期可支配收入标准承受相应年限的债务之前，破产财产（团）的概念并不消失，债权人有权捕获期间重整企业的的重整收益。

这正显现出了中小企业重整的整体布局——不仅是强裁标准的转变，更是破产财产分配模式的转变，即以破产财产向未来的“膨胀”换取企业主对重整后企业的所有者权益。相对于以破产受理时的债务人财产作为破产财产的固定主义而言，膨胀主义将直至破产程序终结时，债务人获取的财产均列入破产财产的范围。[74]据此，绝对顺位规则下“清算化”的重整程序对应的是固定主义；而相对顺位规则以及预期可支配收入标准对应的则是破产财产的膨胀主义。可以说，破产财产的界定模式不仅决定了重整计划的强裁要求，更决定了对重整企业运营溢价的整体分配方案，是不同重整模式的构造基石。

破产财产的界定模式对重整规则的影响在美国破产法的修改历程中也清晰可见：1978年《美国破产法》第11章重整采取的是破产财产固定主义，并对企业和个人同等地使用绝对顺位规则。2005年BAPCPA在第11章中新增中小商事主体重整规则，将个人债务人在破产程序受理后获取的全部财产纳入破产财产，即修正了破产财产的固定主义，使个人重整受预期可支配收入标准而非绝对顺位规则的规制，[75]但其并未将中小企业纳入新模式中，因此改革效果不理想。而2019年SBRA的改革措施则较为激进和彻底，其将破产财产的膨胀主义同样用于中小企业，以实现预期可支配收入标准对中小型商事主体的全面植入。[76]总之，若仔细观察美国破产法的改革脉络，会发现其对破产财产的界定模式与强裁标准的批准要件是联动变化的，膨胀主义的引入正是取消绝对顺位规则的正当性基础。

从具体规则来看，美国SBRA的系列改革措施在膨胀主义的引导下显得更加清晰：（1）以膨胀主义全面取代中小型商事主体破产财产的固定主义，并相应延后重整的免责效果，在法院强制批准重整计划的情况下，要求债务人完全执行重整计划后才可获得免责；[77]（2）以预期可支配收入标准取代绝对顺位规则作为法院强制批准重整计划的标准，并取消“至少一组其权利受调整的组别通过重整计划”的要求；[78]（3）提升债务人对重整程序的主导权，仅债务人有权提交重整计划，[79]债务人可以对超额担保债权进行修正（Modification），使其无法控制无担保债权组的投票，[80]并且仅债务人有权在计划执行期间提出对计划的变更申请；[81]（4）提升对重整程序执行期间的外部监管，在所有依SBRA重整的案件中均指派托管人，并相应地取消无担保债权人委员会，增设“进度讨论会”并强制要求托管人参加，[82]在法院强制批准重整计划的场合，托管人还需要在重整计划执行期间继续担任财产分配者的角色。[83]

表2 美国中小企业重整制度改革的脉络

由表2对美国中小企业重整制度改革的脉络梳理可知，相关措施并非出于政策考量而对债务人无限友好的零散调整，而是以破产财产膨胀主义为核心，对于重整计划强裁要求、免责效果以及管理人职责等各方面的联动修正。总体来说，膨胀主义下债权人对重整企业未来收入的捕获力，是企业主在未足额清偿且未获得全部表决组通过情况下留存其权益的必要对价；对膨胀主义的变通适用，正是符合中小企业法律特性的改革出发点。

四、我国中小企业重整对“膨胀主义”的变通适用

我国关于破产财产的立法模式具有一定的模糊性。《企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”这似乎是采取了破产财产的膨胀主义。但问题在于，我国的重整程序存在“终止”和“终结”的区分，重整计划的批准将产生程序“终止”的效果，因而引发了重整计划执行期间的财产权属问题。若依照绝对顺位规则对重整计划展现的结算效果，那么重整计划批准后，新投资人（包括符合“新出资”后的原出资人）便可依据计划内容获取对重整企业的所有权和支配权，新企业获取的财产不再属于供作债权人分配的破产财产，有的重整计划甚至还约定，重整融资分配后仍有剩余的，应当纳入新企业的运营资金而不再用于对原债权人的清偿。[85]显然，在绝对顺位规则的影响下，我国的膨胀主义并不彻底，破产财产仅“膨胀”至重整计划批准之日。

但这在我国同样引发了修正破产财产模式的必要性。以破产财产膨胀主义为核心的中小企业重整可使重整程序发生重大转变，使破产财产一直“膨胀”至程序终结且出资人恢复其对企业的相关权益之时，以此为基础，结合简易程序重构中小企业的特殊重整规则，当有重要的现实意义。

（一）“膨胀主义”的适用前提：中小企业的认定

首先，中小企业涵盖的组织形式包含本文所探讨的合伙企业、独资企业乃至一部分有限公司。有观点因而指出，SBRA中的“Small Business”翻译为“小本生意”更加贴近我国情况。[86]总之，破产法应当使各类型的组织形式都拥有获取重整救助的平等机会。

其次，应以债务规模来识别“中小”企业。一般而言，企业的注册资本或债务数额可以显示其营业规模。[87]在有限公司的认缴资本制下，以债务数额为识别标准可能更加贴近企业的经济实质，但债务数额标准也更为复杂，比如如何处理关联方之间的债务以及债务的性质等。SBRA采取的就是债务数额标准，覆盖有担保和无担保债权，但排除了债务人对其关联方的债务，并且要求这些债务起码有50%来源于债务人的商业活动。[88]在我国，2011年工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部联合印发了《关于中小企业划型标准规定的通知》，结合员工人数和营业收入这两个标准，针对不同行业制定了“中小企业”的认定标准。该标准对于正常运营的企业起到了分类指导的作用，但是，对于具备重整原因的企业而言，营业收入已无法正常反馈企业规模，因此本文认为，在破产语境下，应以债务规模作为区分标准。

再次，赋予利害关系人异议权。本文所讨论的“中小企业”之特性在于其所有权和经营权的统一以及企业权属的不可流动性，债务数额标准只是对其法律性质的推定依据，若债权人认为债务人企业并不具备该类特征，或者债务数额超过该标准的企业认为其具备该类特征，均可以提出申请或异议，比如债权人可以通过证明潜在投资人的存在来要求对债务人进行市场化重整。在这方面，美国破产理论已经对SBRA的准入门槛提出了批评，认为这种以金额作为分隔标准的强制性“半个措施”(Half-measure)并不合理，可能会重蹈2005年改革不彻底的覆辙。[89]

最后，中小企业重整应以企业的主动申请为前提，法院对重整可行性的审查可适当简化。如果说由债权人启动的普通重整可不考虑债务人的重整意愿，而是通过引入外部投资人来挽救企业的话，鉴于中小企业重整的核心就在于对原出资人权益的保留，必须由其主动提出申请，后续工作才有可能展开。并且，中小企业的重整可行性完全仰赖于原出资人的能力和计划，因此法院进行审查时更具有针对性，一般无须采取听证会等复杂的调查程序。

（二）“膨胀主义”的直观表现：法院批准中小企业重整计划的标准转变

当中小企业的所有表决组都通过重整计划并交由法院正常批准时，法院的审查要件与普通重整相比较并无变化。值得说明的是，有观点认为即使在正常批准中，表决组中的少数反对者也有权获得绝对顺位规则的保护，[90]但考虑到中小企业重整对绝对顺位规则的排除，这种保障在中小企业重整的正常批准中亦不适用。甚至在某些简易的中小企业重整中，可以考虑不设债权人分组表决机制，而代之以法院直接批准的做法。

而在采取法院强制批准重整计划的案件中，可以兼采预期可支配收入标准和相对顺位规则的内容，以形成奖惩有度的强裁标准。具体包括：（1）将债务人未来一段时期内的可支配收入全部用于清偿破产债务。这是债务人保留其所有者权益的基本对价，是中小企业重整“膨胀主义”的核心特征。（2）设置恢复债务人对企业所有权的行权价格。这是为了避免债务人在计划执行期间消极怠工，因而对最终的清偿数额作出的限制。（3）在期限和数额的双重要求下，为适当激励中小企业，可以灵活组合这两项要件。如《深圳经济特区个人破产条例》中的免责考察期，[91]债务人提前完成较高清偿比例的，便可以提前获得免责。此外，美国SBRA将计划执行期的起始日规定为第一笔清偿款的缴纳日期，也可以发挥激励债务人偿债的作用。

此外，中小企业重整计划的强裁仍应以部分表决组通过为前提。当前美国SBRA废除了强制批准重整计划时至少一组权利受调整的表决组通过的标准，本文认为，SBRA仅旨在取消对于“权利受调整”组别达到特定通过数量的要求，并非意味着重整计划可以在任何表决组都不通过的情况下被强制批准，否则将使表决程序完全丧失其意义。实际上，即使是模拟清算比例为100%的担保债权人组，其与原出资人的协商结果和表决意向亦可作为保留出资人权益的合法性基础，即部分表决组的同意仍应构成法院强裁的前提。

值得说明的是，在重整程序的具体适用上，中小企业重整计划批准标准确实与《美国破产法》第13章的个人重整比较接近，但是二者几乎没有相互参考的价值。有观点认为，“预期收入”“可支配性”等概念来源于个人破产，因此我国应当先就个人破产进行立法。但若仔细观察SBRA的内容将会发现，虽然用语一致，但企业的不可支配收入范围与个人的不可支配收入范围乃并列规范于不同的条款，后者的类型因涉及婚姻家庭继承等问题而显然更加丰富。正因如此，即使在SBRA出台后，《美国破产法》第12、13章关于预期可支配收入的判例也几乎无法对中小企业重整直接产生拘束力。[92]究其根源，预期可支配收入本身只是破产财产“膨胀主义”的体现，尽管可能同时出现在个人破产与企业破产的场合，但这并不代表二者的实践标准相同。因此，无需顾虑个人破产的立法进度，可以在《企业破产法》的修订中率先采取该标准。

（三）“膨胀主义”的具体落实：中小企业重整计划执行期间的权利义务分配

在膨胀主义模式下，中小企业重整的核心安排将集中在计划执行阶段。如果说重整计划是从静态上为公司设计好重生路线图的话，那么重整计划执行则是从动态上将纸面上的权利义务转化为现实中的权利义务。[93]对于普通重整程序，重整计划已经对旧企业的债务和新企业的资产进行了切割，计划项下的清偿比例、方式和期限均是明晰的；但对于中小企业重整而言，即使在计划执行阶段，企业债务和资产也在不断变化之中，破产财产的“膨胀”意味着相关利害关系人的权利义务仍受破产规则的约束和保障。

首先，债权人保留破产法规则项下的权益，主要包括以下几个方面：（1）担保债权人并不丧失对担保标的的执行权，当其认为担保物的价值受到威胁时可以要求拍卖（或者要求提供保全）。（2）破产债权的诉讼时效将一直处于中断状态，直至计划执行完毕后重新计算，这也包括债权人对次债务人、连带责任人的权利。（3）破产撤销之诉、破产财产追回之诉的提起不受影响。一般而言，在重整计划批准之后，破产管理人只负责完成已经提起的破产衍生诉讼，[94]且破产财产的追回之诉应通过债权人会议作出决议，而相关机构在计划执行期间不复存在，因而债权人也就无法提起新的破产撤销等财产追回之诉；而对于中小企业重整，债权人仍可能要求管理人提起新的破产财产追回诉讼，必要时甚至可以恢复债权人会议以商议财产追回事项。（4）更为关键的是，债权人在此期间的补充申报不应受到限制，且新产生的债权可以继续享有优先受偿地位，即计划执行期间可以继续产生融资类共益债权。[95]总而言之，破产财产不断膨胀的同时，破产债权也随之膨胀；膨胀主义在重整计划执行阶段对债权人利益保障的延伸，正是原企业主保留其经营权的正当性基础。

其次，破产财产的膨胀主义在捕获企业未来收入的同时，也为企业主保留了部分有益的程序保障。其中最为重要的就是对破产财产的保全措施，债务人可以主张担保物对于计划执行是必需的，[96]以对抗担保债权人的执行权。此外，债务人还可以获取对破产债权的停止计息、共益债融资，以及排他性的计划修改权等保障。更为关键的是，中小企业的连带责任人（尤其是企业主的家庭成员）亦得以全程免受债权人的追诉。[97]

再次，管理人在中小企业重整计划的执行期间仍承担较高的履职要求。中小企业重整原则上不再设立债权人委员会，而是由管理人负责对企业运营和计划执行情况的监督。这一方面体现在计划批准前，管理人承担着更为全面的监督职责。另一方面，管理人于计划批准后仍需：（1）持续负责对破产财产的调查和分配，因为对预期可支配收入的分配很大程度上取决于计划执行期间的具体情况，如美国SBRA就以管理人作为唯一的财产分配者，以便有效监管重整企业的收入和支出情况；（2）对于计划执行期间新发现的可撤销和追回的破产财产，根据债权人的要求提起新的追回诉讼。由是观之，膨胀主义对管理人的履职期限提出了较高要求，普通中介机构可能无法满足这种业务要求，有必要为中小企业重整设立专门的破产管理部门。

债权人、企业主以及管理人在重整计划执行期间的权利义务内容对比见表3：

表3中小企业重整的具体规则对比

需要说明的是，虽然中小企业重整计划执行期间的诸多规则与普通重整存在差异，但这并不会引致过高的立法成本——只需借助于对破产财产范围的不同界定标准，便能使现有破产规则延伸至重整计划执行期间。

（四）修法建议

根据前文论证，特提出如下修法建议：

（1）将《企业破产法》第30条修改为：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至计划批准前债务人取得的财产，为债务人财产。”新增第2款“中小企业重整的，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至计划执行完毕前债务人取得的财产，为债务人财产”。

（2）于《企业破产法》第87条新增第3款：“中小企业重整中，部分表决组未通过重整计划草案的，重整计划应当以债务人未来一定期限内的预期可支配收入偿还债务。”

（3）于《企业破产法》第90条中新增第3款：“中小企业重整计划执行期间，破产管理人继续承担调查和分配破产财产的职责。”

（4）于《企业破产法》第92条中新增第3款：“中小企业重整计划执行期间，债权人可以补充申报债权，并按照重整计划规定的同类债权行使其权利。”

五、结语

传统重整程序的重整成本使多数中小企业不堪重负，但仅成本问题并非是立法改革的充分理由。如何围绕中小企业权属和经营权属的不可分性，界定绝对顺位规则与中小企业法律特质的内在冲突关系，并在排除该原则之后，以破产财产的“膨胀主义”为核心，将预期可支配收入标准以及相对顺位规则植入中小企业重整的特殊规则之中，并重构计划执行期间债权人、债务人以及管理人之间的权利义务，才是对该问题的本源性突破。

对中小企业重整特殊规则的探讨是破产法制向多样化规则供给的重大转型。如前所述，相对于设立企业的前端法律供给，破产法作为后端供给存在类型上的欠缺：《公司法》《合伙企业法》等企业组织法尚且区别对待股份有限公司、有限公司，合伙企业、独资企业、个体工商户均有其单行法予以规范；而这些法人或非法人组织一旦陷入亟待挽救的境地时，何以破产法仅提供了一种单一的重整模式？更何况，根据尊重非破产法规范的破产法基本原则，作为“两权合一”的企业，中小企业呈现出的高度人合性意味着原出资人对企业权益本具有优先购买权甚或一票否决权，何以法律对中小企业人合性的尊重在破产重整中不复存在？

本文认为，救治和出清市场主体的规则供给应当尽量与设立时的规则供给达成一定程度的呼应与默契，而中小企业重整改革正是破产法制走向精细化的必经之路。鉴于中小企业重整与个人破产规则相互影响甚至存在重叠的可能性，在个人破产法呼之欲出的今日，不可偏废对中小企业重整规则的建构，唯此，才有望使这两类高度关联的重整规则相得益彰。

注释：

[1]相关数据参见《第三届小微经济发展论坛：〈中小微企业创新发展报告〉》，载中国经济网：http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/202109/12/t20210912_36905233.shtml，2021年11月14日访问。

[2]参见刘兴国：《中国企业平均寿命为什么短》，载《经济日报》2016年6月1日，第9版。

[3]一般认为，持续亏损 3 年以上、不符合结构调整方向的企业便被视为“僵尸企业”。参见聂辉华、江艇、张雨潇、方明月：《如何清理僵尸企业》，载《中国经济报告》，2016年第9期。

[4]参见朱慈蕴：《中国公司资本制度体系化再造之思考》，载《法律科学》2021年第3期。

[5]《企业破产法》第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”

[6]参见齐砺杰：《小企业重整程序该如何嵌入中国的破产法律体系》，载《中国政法大学学报》2021年第4期。

[7]参见金春：《个人破产立法与企业经营者保证责任问题研究》，载《南大法学》2020年第2期。

[8]参见[美]小戴维·A.斯基尔：《债务的世界：美国破产法史》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版，第56、61页。

[9]美国破产法协会：《美国破产重整制度改革调研报告》，何欢、韩长印译，中国政法大学出版社2016年版，第330页。

[10]美国破产法改革中的“SmallBusiness”定义十分广泛。为方便表达起见，本文仍将其称为“中小企业”。

[11]“363出售”(Section 363-Sale)，是指在重整计划批准之前，管理人或债务人在通常的营业范围之外对财产进行的出售，因为其是根据《美国破产法典》第3章第363条而非依据重整计划进行的，故得其名。

[12]美国破产法协会：《美国破产重整制度改革调研报告》，何欢、韩长印译，中国政法大学出版社2016年版，第316—317页。

[13]参见徐阳光、武诗敏：《我国中小企业重整的司法困境与对策》，载《法律适用》2020年第15期。

[14]参见王佐发：《中小微企业危机救助的制度逻辑与法律建构》，载《中国政法大学学报》2020年第6期。

[15]参见齐砺杰：《小企业重整程序该如何嵌入中国的破产法律体系》，载《中国政法大学学报》2021年第4期。

[16]See Andrei Shleifer & Robert W.Vishny, Liquidation Values and Debt Capacity: A Market Equilibrium Approach,The Journal of Finance,Vol.47(Issue 4),pp.1343-1366(1992).

[17]该结论来源于白耶德教授2005年进行的一项实证研究，结果表明中小企业所有的资产几乎就是办公桌椅、电脑等不具有行业特征的“轻资产”，See Douglas G. Baird & Edward R. Morrison, Serial Entrepreneurs and Small BusinessBankruptcies, Columbia Law Review, Vol.105(Issue 8),pp.2310-2368(2005)。

[18]可以认为，该次修法无异于新增了重整制度的简易程序。参见齐砺杰 ：《破产重整制度的比较研究——英美视野与中国图景》，中国社会科学出版社2016年版，第158—160页。See also Thomas E.Carlson & Jennifer Frasier Hayes, The Small Business Provision of the 2005 Bankruptcy Amendments,American Bankruptcy Law Journal, Vol.79,pp.645-679(2005)。

[19]See Anne Lawton, An Argument forSimplifying the Code's "Small Business Debtor" Definition, AmericanBankruptcy Institute Law Review Vol.21,p.55-98(2013).此外，司法实务对此次改革后个人债务人根据第11章进行重整的强裁标准亦存在尖锐分歧。争议焦点主要在于是否适用绝对顺位规则。SeeJustin J. Maroni, New Evidence for theBroad View: Reconsidering the Absolute Priority Rule in Individual-debtorChapter 11 Cases Post-SBRA, Journal of Legislation,Vol.46(Issue2),pp.371-394(2020)。

[20]See Ralph Brubaker, The Small Business Reorganization Act of 2019, 39 No.10 Bankruptcy Law Letter(2019).

[21]See House Report No.116-171(2019), Statement of Representative Ben Cline.

[22]绝对顺位规则最早见于1928年美国破产法学者的研究成果。See James C. Bonbright & MiltonM.Bergerman, Two Rival Theories ofPriority Rights of Security Holders in a Corporate Reorganization, ColumbiaLaw Review,Vol.28(No.2),pp.127-165(1928).

[23]See 228 U.S. 482(1913)..

[24]See In Re 203 North LaSalle Street Partnership, 246 B.R. 325 (Bankr. N.D.Ill. 2000).

[25]具体包括：新的、实质性的、金钱或其等价物、对重整成功至关重要，以及与其将接受的价值或利益等价。See 308 U.S.106 (1939).

[26]《美国破产法》第11章重整程序除了适用于商事企业之外，也适用于商事个人。

[27]See Justin J. Maroni, New Evidence for the BroadView: Reconsidering the Absolute Priority Rule in Individual-debtor Chapter 11Cases Post-SBRA, Journal of Legislation,Vol.46(Issue 2),pp.371-394(2020).虽然在2005年破产法改革时，就对个人重整计划的批准要求进行了调整，但是主流法院仍坚持对绝对顺位规则进行严格适用。

[28]In re Davis, 262 B.R.791 (Bankr. D. Ariz. 2001).

[29]See Czyzewski v. Jevic Holding Corp.137S.Ct.973(2017).

[30]参见韩长印主编：《破产法学》（第2版），中国政法大学出版社2016年版，第272页。

[31]参见齐砺杰 ：《破产重整制度的比较研究——英美视野与中国图景》，中国社会科学出版社2016年版，第249页。

[32]参见任永青：《绝对优先原则与我国破产法的缺失》，载《河北法学》2011年第10期。

[33]In re Davis, 262 B.R.791(Bankr. D. Ariz. 2001).

[34]See Lucian A.Bebchuk, A New Approachto Corporate Reorganizations, Havard Law Review, Vol.101（Issue 4）,pp.775-804(1988).

[35]See Stephen J. Lubben, The Overstated Absolute Priority Rule, FordhamJournal of Corporate & Financial Law, Vol.21（Issue 4）,p.581-606(2016).

[36]See Barry E. Adler & George Triantis, Debt Priority and Options in Bankruptcy: A Policy Intervention, AmericanBankruptcy Law Journal, Vol.91, pp.563-583(2017).

[37]重整计划往往包括重整投资人条款，对重整融资的引入及使用作出安排，因此即使投资人尚未缴足资金，也可视为于计划中固定。参见池伟宏：《论重整计划的制定》，载《交大法学》2017年第3期。

[38]重组方缴足出资后便有权与债务人、出资人之间进行股东资格的转换，此后重组方可以股东身份改组董事会，从而参与执行重整计划。参见许胜锋主编：《困境企业的退出与再生之路：破产清算与重整实务研究》，人民法院出版社2011年版，第212页。

[39]尤其体现在上市公司重整中。对49家由法院强裁的上市公司重整案的实证研究表明，48个案件的普通债权清偿率均已达到高于模拟清算状态的标准，但其平均清偿率仍仅为18.65%；相比较而言，原出资人在重整后公司中股权的平均保有率约为76.13%，是普通债权清偿率的4倍多。参见齐明、郭瑶：《破产重整计划强制批准制度的反思与完善——基于上市公司破产重整案件的实证分析》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。

[40]对于个人独资企业而言，除了雇工人数之外，其和个体户并无太大差别。

[41]See George A. Akerlof, The Market for"Lemons": Quality Uncertainty and the Market Mechanism, The Quarterly Journal ofEconomics, Vol.84（No.3）,p.488-500(1970).

[42]See Michael Bradley & Michael Rosenzweig, The Untenable Case for Chapter 11, The Yale Law Journal Vol.102(No.2),pp.437-479(1992).

[43]参见齐明：《我国上市公司重整中出资人权益强制调整的误区与出路》，载《法学》2017年第7期。

[44]参见赵旭东：《中国公司治理制度的困境与出路》，载《现代法学》2021年第2期。

[45]See Merton H. Miller, Leverage,The Journal of Finance Vol.46（Issue 2）,pp.479-488(1991).

[46]参见韩长印：《建立我国的破产财产制度刍议》，载《法学》1999年第5期。

[47]在更为极端的情况下，譬如企业的预期营运溢价远不足以偿还担保债权时，反而可能是担保债权人反过来请求原出资人继续经营下去。

[48]See Douglas G. Baird & Thomas H. Jackson, Bargaining after the Fall and the Contoursof the Absolute Priority Rule, University of Chicago Law Review Vol.55,pp.738-789(1988).

[49]参见王欣新：《论破产程序中担保债权的行使与保障》，载《中国政法大学学报》2017年第3期。

[50]See Thomas H. Jackson, Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlement, andthe Creditors’Bargain，The Yale Law Review, Vol.91(No.5),pp.857-907(1982).

[51]主要供货商的这种特殊谈判地位，在破产撤销权中也有所体现，即构成新出资返还的例外因而不得被撤销。

[52]See Douglas G. Baird & Thomas H. Jackson, Bargainingafter the Fall and the Contours of the Absolute Priority Rule, Universityof Chicago Law Review,Vol.55,pp.738-789(1988).

[53]实践中普遍出现的“借新还旧”即为明证。典型案例可参见最高人民法院（2020）最高法民再296号民事判决书中所涉案件事实，银行在债务人陷入破产前曾与其签订《借款合同》，约定“以新贷偿还旧贷”。

[54]See Douglas G. Baird, Priority Matters: Absolute Priority, Relative Priority, and the Costsof Bankruptcy, University of Pennsylvania Law Review,Vol.165(No.4),pp.785-829(2017).

[55]参见高丝敏：《重整计划强裁规则的误读与重释》，载《中外法学》2018年第1期。

[56]最低保障规则，又译作“最佳利益规则”“清算地板规则”，是指在重整程序中必须保证给那些反对重整计划的债权人提供不低于债务人企业立即清算时所能获得的分配比例。

[57]See Merton H. Miller, TheModigliani-Miller Propositions After Thirty Years, The Journal of EconomicPerspectives, Vol.2（No.4）,pp.99-120(1988).

[58]参见许德风：《公司融资语境下股与债的界分》，载《法学研究》2019年第2期。

[59]See Alan Schwartz, BankruptcyContracting Reviewed, The Yale Law Journal, Vol.109（Issue 2）,p.343-364(1999).

[60]See Douglas G. Baird, Priority Matters: Absolute Priority,Relative Priority, and the Costs of Bankruptcy, University of PennsylvaniaLaw Review, Vol.165（No.4）,pp.785-829(2017).

[61]美国破产法协会：《美国破产重整制度改革调研报告》，何欢、韩长印译，中国政法大学出版社2016年版，第344—346页。

[62]See U.S.C.§1191(c).

[63]第13章第1325(b)(2)条例外地允许个人的必要公益开支作为破产财产的例外。

[64]参见齐砺杰：《小企业重整程序该如何嵌入中国的破产法律体系》，载《中国政法大学学报》2021年第4期。

[65]See U.S.C.§1191(d)(2).

[66]即“Means-test”，限制家庭收入超出所在州相同规模家庭的收入中值的债务人对必要开支的自主决定权。参见[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》（第3版），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1396页。

[67]See Hon.Paul W. Bonapfe(U.S. Bankruptcy Judge, N.D. Ga.)l, A Guide to the Small Business ReorganizationAct of 2019, American Bankruptcy Law Journal, Vol.93, pp.571-617(2019).

[68]即在申请重整的第一天就提出的清偿申请，通常涉及对必要个别清偿及重整融资的法院批准问题。

[69]i.e. Insolvency Service：A Reviewof the Corporate Insolvency Framework: A Consultation on Options for Reform5(2016).

[70]i.e. Business, Energy and Industrial Strategy Committee, Insolvency andCorporate Governance: Government Response(2018).英国破产服务局隶属于英国商业能源产业战略部，系破产事务的主管部门，法院在审理破产案件时应遵循该报告的结论。See Robert J. Landry III, Enhancing Rescue in Chapter 11: Lessons fromReform Efforts in the United Kingdom, American Business Law Journal, Vol.57（Issue 2）,p.227-279(2020).

[71]See Business, Energy and Industrial Strategy Committee, Insolvency andCorporate Governance: Government Response(2018), at p. 5.164.

[72]See Robert J. Landry III, EnhancingRescue in Chapter 11: Lessons from Reform Efforts in the United Kingdom,American Business Law Journal, Vol.57（Issue 2）,pp.227-279(2020).

[73]See Business, Energy and Industrial Strategy Committee, Insolvency andCorporate Governance: Government Response(2018), at p.5.153–155.

[74]参见韩长印主编：《破产法教程》，高等教育出版社2020年版，第134—135页。

[75]参见[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》（第3版），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1287页。

[76]See U.S.C.§1186(a).

[77]See U.S.C.§1192. 原本法院批准重整计划时即产生免责效果。

[78]See U.S.C.§1191(b).

[79]See U.S.C.§1189(a). 但是期限显著缩减，仅限于90日内提交。

[80]See U.S.C.§1190(3). 债务人的这种修正权在第12章中也存在，但是SBRA将其扩张到了对所有类型担保财产之上，包括作为债务人首要居住地的不动产，以及企业用以开展经营的房产。

[81]See U.S.C.§1193(c). 这只是针对强制批准，对于正常批准的重整计划，所有关系人都可以要求修正。

[82]See U.S.C.§1188(a).

[83]See U.S.C.§1194(b). 所谓的“财产分配者”，来源于第13章中托管人的职能，即债务人无需与债权人直接接触，而由托管人主持分配。相比较而言，在重整计划正常批准后，托管人便可以退出程序。

[84]See U.S.C.§586(a). An “initial debtor interview”，即是“与债务人的初次磋商”。

[85]例如协鑫集成科技股份有限公司在对上海超日太阳能科技发展有限公司进行重整投资时的约定，详见江苏省高级人民法院（2017）苏民终1651号民事判决书。

[86]参见齐砺杰：《小企业重整程序该如何嵌入中国的破产法律体系》，载《中国政法大学学报》2021年第4期。

[87]参见刘静：《个人更生类型程序的中国化路径》，载《经贸法律评论》2020年第5期。

[88]See U.S.C.§1182(1)(A).该标准在疫情期间上调为750万美元，疫情结束后又将下调至250万美元，未来将每三年调整一次。

[89]See Michael C. Blackmon, Revising the Debt Limit For “SmallBusiness Debtors”: The Legislative Half-measure of the SmallBusiness Reorganization Act, BrooklynJournal of Corporate, Financial & Commercial Law ,Vol.14（Issue 2）,pp.339-365(2020).

[90]参见王欣新：《破产法司法实务问题研究》，载《法律适用》2009年第3期。

[91]《深圳经济特区个人破产条例》第100条规定：“考察期届满，债务人可以依照本条例相关规定向人民法院申请免除其未清偿的债务。债务人符合下列情形之一的，视为考察期届满：（一）债务人清偿剩余债务或者债权人免除债务人全部清偿责任的；（二）债务人清偿剩余债务达到2/3以上，且考察期经过1年的；（三）债务人清偿剩余债务达到1/3以上不足2/3，且考察期经过2年的。”

[92]See Hon. Paul W. Bonapfel(U.S. Bankruptcy Judge, N.D. Ga.), A Guide to the Small Business ReorganizationAct of 2019, American Bankruptcy Law Journal, Vol.93, pp.571-617(2019)..

[93]参见李永军：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第379页。

[94]《企业破产法》第90条仅课以管理人在重整计划执行期间的监督和报告责任。同时，该法第122条规定，在清算程序终结后，管理人终止执行职务，但仍应负责未决的诉讼或者仲裁。该种职责的延伸也可以类推适用于重整计划执行期间。

[95]一般而言，重整计划执行期间不再产生新融资的共益债权。参见丁燕：《共益债务融资的实践进路与法律保障》，载《月旦财经法杂志》2020年总第45期。

[96]参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第112条“重整中担保物权的恢复行使”，该条规定：“经审查，担保物权人的申请不符合第75条的规定，或者虽然符合该条规定但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起10日内，向作出裁定的人民法院申请复议。”

[97]这种措施参考的是美国破产法第13章对个人重整的规定。See 11 U.S. C.§1301. “Stay ofaction against codebtor”.

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