【研讨会精粹】知识产权刑事保护的证据规则研讨会暨中国知识产权实务讲坛第四讲（二）

西南知识产权 2019-04-29

11月17日，中国知识产权实务讲坛邀请多名一线实务专家会同西南政法大学教授于西南政法大学民商法学院会议室共话“知识产权刑事保护的证据规则”。本次研讨会分为两个阶段，主旨发言阶段由重庆检察院知识产权团队负责人李光林作题为“知识产权刑事保护的证明标准”的讲座。由西南政法大学知识产权学院教授李雨峰主持，九龙坡区法院专委李进、重庆市两江新区知识产权庭庭长杨丽霞、重庆市公安局打假总队二支队副支队长宋林恩、西南政法大学法学院副教授刘湘廉和西南政法大学知识产权学院副教授牟萍担任与谈人。自由讨论阶段由西南政法大学知识产权学院教授邓宏光主持，重庆一中院知识产权庭庭长赵志强、重庆检察官学院副院长程和玉、渝北区公安分局经侦支队警官李铸立、重庆市场监管局经检执法局支队长刘庆、重庆科学技术局创新发展办公室副主任陈谊、西南政法大学知识产权学院副教授马海生和西南政法大学企业家法律风险防控研究中心副主任李仲民担任嘉宾。

因本次研讨会信息量大，我们拟分成三次推送。本次推送的是“主旨发言阶段——知识产权刑事保护的证明标准（实务篇）”，后续内容将陆续推出，敬请关注。

实务篇

法律和司法解释的缺位

刑事案件的证明标准：事实清楚，证据确实充分，79年刑事诉讼法已经做出规定，97年刑事诉讼法并没有做出改变。关于我国知识产权的司法解释，2004年两高《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中仅第九条第二款涉及认定属于主观“明知”的几种推定方法。2007年两高《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）并无规定证明标准的问题。2011年两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了行政机关调取的证据可以采用,可以根据工作需要抽样取证，以营利为目的概念以及如何认定未经著作权人许可。三个司法解释，其中仅两个涉及证明标准，但也仅告诉我们可以用，至于如何用却存在很多缺陷。因此法律尤其是司法解释，在面对如何证明方面存在着问题，对知识产权类案件更是没有太多的证明规则。

证明标准常见的实务争议

1犯罪对象的证明

第一、是否为假冒注册商标的商品。1.证据之间的矛盾该如何判断？权利人鉴定此产品为假冒，而嫌疑人提出相反的证据并经查证属实，证据之间产生矛盾，对此仍需要排除合理怀疑，不能因为有鉴定而忽略对辩解内容的审查。2.如何定位知识产权刑事案件的鉴定？什么机构能出具鉴定意见？根据《司法鉴定管理问题的决定》的要求，鉴定机构要从事鉴定业务，需要有明确的业务范围，有在业务范围内进行司法鉴定所必需的检测实验室，司法鉴定业务要有三名以上鉴定人参与。鉴定机构要经过省级人民政府司法行政机关的登记、名册编制和公告，而且鉴定事项不能超过鉴定机构项目范围或鉴定能力。违背上述任一方面的要求，鉴定机构就不能具备法定资格和条件，所提供的鉴定意见就可以被认定为非法证据。3.如何审查知识产权刑事案件的鉴定？最高法关于刑诉法的解释第八十五条，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。

第二、是否为商业秘密。通过对全国法院大数据进行统计，发现大量案件中虽有鉴定意见，但法庭上63.6%的被告和辩护人对鉴定意见的商业秘密是否不为公众所知晓提出异议，并提出相反证据，对这些证据该如何审查？重庆高法出台的《知识产权民事诉讼证据指南》中指出，若之前权利人主张的技术秘密具有明显优于本领域普遍实施的技术的有益效果的，可以推定其不为公众所知悉。此推定也可用于刑事案件，但可能会引发新问题，如何证明技术秘密具有明显优于本领域普遍实施的技术的有益效果？但其至少可以引导民事案件的证明和刑事证明方向。

2犯罪情节和主观明知的证明

（1）犯罪情节的证明

第一、如何认定侵犯商业秘密罪造成的损失和后果？通过对全国186个判决的数据分析，发现检察院指控的金额42.9%被法院改变指控，法检关于计算损失的标准认识不一，而人民法院关于商业秘密案件造成严重损失的计算依据有16种。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，商业秘密案件可参照《专利法》确定损害赔偿额，因侵权行为导致商业秘密公开，应当依据商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。依据《专利法》，首先按被侵权人的损失确定赔偿额，其次是侵权人获得的利益，然后是许可费用的倍数，最后是法官自由裁量。但刑事诉讼和民事诉讼证明标准不同，不能将人民法院酌定的赔偿方式作为商业秘密刑事案件重大损失的计算标准，刑事诉讼采确实充分的证据标准，民事诉讼采高度盖然性的证据标准，“重大损失”决定了被告人罪与非罪，必须采用确实充分的证据规则。因此专利法最后一项法官裁量的损失在刑事案件中不能使用。至于《专利法》中的其他标准也不能直接照搬。由于商业秘密与专利在保护方式上完全不同，专利是以“公开换垄断”，因此侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量并无不妥，但商业秘密并不占有垄断地位，权力人拥有商业秘密并不代表竞争对手不可以拥有同样的商业秘密，以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以权利人拥有的技术秘密独一无二为前提，显然商业秘密并不具备这一特点。至于具体该如何认定，目前仍存疑惑。

第二、如何评价网络销售中数量的认定。两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中，如因被害人人数众多导致无法逐一收集被害人陈述的，可结合已收集到的，以及经查证属实的银行交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据综合认定被害人数、诈骗金额等事实。因此在类似案件中只要查到网络交易记录，有证据证实这就是销售记录，原则上就认定此为销售金额，如果对方提出辩解，再进行补充证据从而排除合理怀疑。

第三、如何计算侵犯著作权犯罪中的违法所得？违法数额是我国司法解释的一个缺陷，而关于知识产权的七个罪名中均将违法所得作为一个考量入罪的标准，218条更是将违法所得作为入罪的唯一标准。由于司法解释没有规定具体的证明标准，导致刑法的七宗罪中有些罪名不能用。对此，违法所得可采用比例性计算的方法。

（2）关于主观明知的证明

司法解释规定的商标类的主观明知的情形只有三个，且已落后。重庆高法出台的《知识产权民事证据指南》通过对知识产权的知名度、相关人员的经营资质、规模、产品购进和销售价格、行为人为避免侵权所采取的防范措施等方面由法官和检察官综合考量。

而对于推定，刑事案件和民事案件中均可使用，是指根据法律规定或者法院按照经验法则从已知的事实推断未知的事实，允许对方提出反证的证据法则，在民事诉讼中特别发达，而刑事诉讼规则就比较落后，因此在刑事案件中可以适用民事推定的思路。那么在知识产权刑事案件中，同样可以运用生活经验法则推定行为人是否主观明知。

最后，李光林检察官指出知识产权的保护是一个综合性的工程，各部门、机关应当履行好自己的职责，做好准确定位，将知识产权保护融入我国大的保护体系中，才能真正建好知识产权刑事保护的证明标准，为知识产权保护更有效的做出贡献！

与谈人点评

李进

李进专委针对刚才李光林检察官所说情况，主要讲解了情节方面的问题。第一、司法上着重于数额的认定。在实践中由于书证的缺失很难认定非法经营额。第二、侵犯商业秘密罪的情节上重大损失的范围难以确定，证据难以收集。其次，若权利人损失不好计算，违法所得也很难予以证明。

关于犯罪数额的认定，他的设想是申请知识产权的时候，由国家相关机构根据相关知识产权的特点等确定无形价值，一旦知识产权被侵犯，就可以根据标准计算出无形资产损失。这样直接的损失和无形的损失结合起来认定，可能对知识产权的保护会更有力度。

杨丽霞

杨丽霞庭长为我们介绍了“分离亦或聚合——知识产权民刑审判的路径选择与现实问题”调研课题初步成果，第一、重庆市知识产权案件这几年数量呈井喷式的增长，其中95%由民事案件贡献。刑事案件数量实际上偏少，且类型集中。第二、课题中提出了一个思路，即在民刑交叉以及民刑证明标准不统一的情况下，有条件地先民后刑。她认为公安、检察院、法院三家主要的机关，对于证明标准立场上有一些分歧，但应将思维放开。最后杨庭长表示希望实务论坛论坛下一期举办一个专门针对民事和刑事证明标准的统一或者是分离这个问题的研讨会。

宋林恩

宋林恩副支队长首先介绍了此类犯罪活动的趋势和特点，主要表现在以下几个方面：一是案件呈现增长趋势。二是犯罪手段组织化、隐蔽化和区域化的趋势越来越明显，给侦查工作带来极大的困难。三是真假掺卖方式逃避打击。他认为在侦办侵犯知识产权类犯罪司法实践中，公检法三家对相关法律法规适用和证据规格等还存在认识分歧。知识产权侵权行为是否构成犯罪应当严格按照《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中明确提出的犯罪构成、立案追诉标准适用来区分判定。对认定制假售假犯罪分子“主观明知”、销售金额、重大损失等法律适用难点问题，希望公检法三家能够尽可能地消除观点分歧，统一法律法规适用标准，提高侵犯知识产权犯罪的打击力度。

刘湘廉

刘湘廉教授认为本来我们国家对知识产权的保护是三架马车，或者说是三支箭，但是没有发挥其应有的效用。针对这个问题，源头上讲是立法的滞后与司法的扩张造成了两者脱节。刑事是最严格的制裁，证明标准要求应更高。但是从证明方法上来讲，他认为完全可以运用推定来解决关于明知、数量的问题，可能相应的工作人员，风险意识太强了。而对于行为事实的认定应当使用排除合理怀疑的方法。他非常反感做这样的司法解释，全都出文件，这实际上是一个立法活动。所以他觉得可以通过司法实践，特别是大调研揭示问题，推动立法修改。

牟萍

牟萍副教授认为，知识产权刑事保护的立法理念与现在的社会经济发展确实有一定的脱节，但在做刑事保护的时候罪刑法定这个底线不能突破。首先她很赞同刑事的证据标准应该更高。在证据的证明力这个问题上，刑事诉讼中在取证程序的规范性上绝不能放松。但是另外一方面，知识产权犯罪有它的特殊性，在这种情况下，对于证明力要求不能过于严苛，不能教条主义。另外她很赞同知识产权刑事案件中对行为不可推定，但是对于主观意图上明知可以推定。而关于犯罪的违法所得问题，这在一定程度上也是证据问题。在证据的考虑上，例如只要有足够的客观证据能够反映出超过50万，甚至是远超过50万，这种情况下应适当的放开思维进行考虑。包括网络售假犯罪，可以借鉴国外的经验，由嫌疑人辩护律师提供证据证明其中哪些是刷单的，而不是说在检察院阶段非要去分清楚哪些是刷单。

未完待续

编辑 | 黎卜纲李芳

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