【讲座精粹】黄武双：互联网不正当竞争的认定——中国知识产权名家讲坛第24讲

西南知识产权

2024-08-26

2018年11月10日晚，华东政法大学教授、博士生导师黄武双做客中国知识产权名家讲坛第二十四讲，于西南政法大学渝北校区致理楼三楼民商法学院会议室作了题为“互联网不正当竞争的认定”的讲座。

本次讲座由西南政法大学副教授、重庆知识产权保护协同创新中心副主任易健雄主持，中山大学法学院教授、博士生导师李杨，中山大学法学院教授、博士生导师谢晓尧，西南政法大学教授、博士生导师邓宏光，西南政法大学讲师、中国人民大学博士黄骥担任与谈人。

主讲人：黄武双

判定不正当竞争行为的依据

判定是否构成民事侵权行为的根据，是侵权行为的四个构成要件，和已经存在特定民事权利这个前提；其内在逻辑是：存在特定权利，行为人实施违法行为，权利人遭受损害，二者之间存在因果关系，且行为人主观上存在过错。所以通常对民事侵权的判断不会有太多困惑，然而在判断是否构成不正当竞争行为时，就缺乏这么明确的构成要件。目前，国内亦有观点认为，应该适用“诚实信用原则”+“公认的商业道德”来判断。当然，很难对“公认的商业道德”作出确切定义。诚实信用本身就属于抽象概念，商业道德标准又可能依据日常生活经验来判断，而日常生活经验与商业领域所遵循的规则难以吻合，因而依据诚实信用和公认的商业道德是很难厘清界线的。

如何判定不正当竞争，我国目前没有确定标准，多数依据诚实信用原则和公认的商业道德。而在德国，反不正当竞争行为的类型较为明确，构成要件也基本清晰。从根源上来看，反不正当竞争的规则源于德国民法典第826条和法国民法典1382条，即针对权利之外利益的保护。以故意的违反善良风俗的方式加害他人，即使所侵害的不是一种权利，也应承担责任。用民法中的利益规则来判定不正当竞争案件，通常只能解决加害人和受害人两方之间的关系，而不正当竞争法要求在解决两方当事人利益纠葛时，还必须兼顾消费者或者相关公众。沿用民法典的条文解决不正当竞争问题，逐渐暴露了其中的弊端；基于现实的需求，后来逐渐发展出了反不正当竞争的规则，其中就植入了消费者和社会公众利益考量因素。

禁止不正当竞争行为所保护的利益

研究发现，美国法和德国法在判定不正当竞争行为时，总能看见侵权法的影子。如前所述，判定是否构成侵权行为的重要前提，存在特定的民事权利；因而，在判定是否构成不正当竞争行为时，是否也要保护某种利益呢？

德国的不正当竞争行为有三种类型：一是侵犯竞争者利益类型，二是侵犯消费者利益类型，三是侵犯社会公众利益类型。第三种不正当竞争行为在实践中几乎没有例子，但理论界和实务界认为，前两种不正当竞争行为是存在的。所以，在德国，判断不正当竞争行为时，始终像侵权行为的判断那样，要考察是否存在应该保护利益这个前提，美国法常用的一个词为“可受法律保护的利益”。

在中国，只要被认定有损竞争秩序或者市场秩序，不论是否损害某人的具体利益，均可能被判定构成不正当竞争。而在德国和美国，认定某行为构成不正当竞争，都会建立在保护某人的直接利益基础上，否则就没有必要规制和约束某个具体的竞争行为，因为竞争毕竟是有利于提升消费者和社会公众利益的。

在我国，判定不正当竞争行为时，要么遵循侵权法路径，要么适用诚实信用、商业道德标准，与美国法和德国法的认定路径存在很大差异。按照我国现行主流观点，由于后来者进入相关市场必然挤占先到者的市场份额，损害与竞争行为之间存在事实上的因果关系（并非法律上的因果关系），就认定构成不正当竞争，逻辑上是有问题的。

不正当竞争行为的界定

界定不正当竞争行为，首先应遵循类型化的规则。德国通过制定法来实现类型化，美国通过判例来实现。我国《反不正当竞争法》在第6-12条，仅类型化了七种不正当竞争行为。按照这七个条款，类型化不正当竞争行为的界定就相对容易些。例如，就商业秘密而言，《反不正当竞争法》第9条规定了4种侵犯商业秘密的行为，基本解决了判断要素问题。德国反不正当竞争法，有50多种类型化的不正当竞争行为，我国仅有7种，是远远不够的。

在类型化完善之前，可通过设定不正当竞争的要素来进行审查：

其一，存在可以受法律保护的利益。认定不正当竞争时，如果无法找出一个直接受损害的利益，至少在德国法和美国法的司法实践中，是不会禁止该行为或将其纳入不正当竞争行为范畴的。值得注意的是，“受保护的利益”应包括消费者的利益。

有人做了一个实验，使用四部价格不等的手机，同时选中互联网上同一卖家提供的同一商品，并同时下订单，四部手机显示的商品价格却不一样。手机越贵、买的越多，商品价格越高，这明显违背商业惯例。某经济学教授认为，商家不存在欺骗、强迫行为，该现象仍属于自愿交易。毫无疑问，此结论与常理相悖。问题在于，其中何人的何种利益遭受侵害？法律依据为何？需要何种救济？综观我国现行法律，《消费者权益保护法》、《合同法》似乎都难以规制此种行为；而依照德国反不正当竞争法，消费者的决策自由受法律保护，该行为属于商家利用信息不对称损害消费者利益之列，应当被禁止。

其二，存在具体的竞争关系。例如，意大利时装奢侈品牌GUCCI，先进入中国市场，并申请注册了“G”商标；而美国的时装品牌GUESS进入中国后，未经允许使用该商标“G”。依据《商标法》的逻辑，实施了“双相同”的行为，认定侵犯商标权是没有问题的。然而，事实上，两个品牌的消费群体、消费场所都不同，即便使用同一商标，消费者也不会发生混淆。因而，即使相同类别、相同标识，也不一定构成商标侵权。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，要求判定“类似商品”时须考虑多种因素，实质上已经改变了商标法的原意。认定商标侵权，应当考虑是否存在竞争关系（至少在美国、德国需要考虑具体的竞争关系）。认定不正当竞争，更应考虑具体的竞争关系。

“微博诉脉脉案”判决后不久，美国北区联邦法院受理了一个类似的hiQ Lab诉LinkedIn案：前者从后者抓取、存储数据，并开发了与后者没有竞争关系的产品，收获颇丰。后者见势不悦，利用技术措施禁止前者再次抓取数据。双方协商不成，随后hiQ Lab向法院申请诉前禁令，要求LinkedIn解除技术封锁，允许其继续抓取数据，法院予以支持。主要原因即在于二者不存在具体的竞争关系。

1996年欧盟《个人数据保护指令》涉及数据库保护，其规定未经同意不得全部或部分提取、复制、存储并且向公众提供相关数据。但进入互联网时代以后，若不允许抓取数据，就不存在所谓的互联网了——互联网的本质要求互联互通；互联网行业规则即允许抓取、复制、存储数据。基于同样的数据，十个人可以开发出十个不同的产品，带给消费者更多元的产品或服务，进而促进市场竞争。客观来说，我国尚缺乏此种“促进竞争”的理念。

最后，须实施商业行为，提供具体的商品或者服务。

类型化行为不足的对策

目前《反不正当竞争法》只有七种类型化行为，远远不够。最好的办法是尽可能类型化，哪怕部门立法往前走一点也是好的。如果有明确的定义和构成要件，则可以基本解决认定问题。我们完全可能在现有理论储备基础上，对不正当竞争行为的判断要素做一些梳理。黄武双教授不主张用诚实信用原则和商业道德来认定不正当竞争，因为在民法领域都很难解释清楚“诚实信用”和“商业道德”，不正当竞争领域中更应去除此类标准。若实在无法避免，也最好改成“商业惯例”。商业惯例是纯粹的技术规范，而不涉及真善美等人文价值判断问题。商业惯例不能仅由行业成员制定，必须经过严格的司法审查，商业惯例必须兼顾各方利益的保护与平衡。通过公益诉讼也好，学者推动代表性诉讼也好，都是推动立法的重要尝试。

另外，在处理不正当竞争纠纷的实践中，首先最好不考虑静态的权利归属，而应当看到竞争法本身的特殊规则。

目前买二手车时，我们无法查询车辆是否存在重大事故历史的记录。保险公司、4S店和原厂商各自存有车辆的部分历史数据，将这些数据集合起来，就能推知该车是否发生过重大事故。如果有人从原厂商和4S店导出相关数据，并设立专门公司提供查车平台，那么相关数据归属于哪个主体？不少民法学者定的基调是：谁收集数据，就归属于谁。但在竞争法领域，不能做如此简单的论断，有些客体不一定要谈归属。以静态的方式确定了权利归属，后面可能就不存在动态的竞争了。

在“淘宝诉美景公司不正当竞争纠纷案”中，法院判决确认，对网络用户浏览、搜索、收藏、交易等行为痕迹所产生的原始数据不存在归属问题，仅须考虑使用。这是中国法院首次直接认定不考虑权属归属的案例，如果能够再往前一些，将会是一个重大的进步。

编辑 | 赵一普周霞

中国知识产权名家讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国知识产权法学研究会联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心和重庆市知识产权研究会联合承办，西南知识产权集团协办，将不定期邀请国内外知识产权知名人士，就知识产权基础性或前沿性问题作智慧分享，以助力我国知识产权实践经验的总结和理论体系的完善。

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