编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“抚养纠纷类改发案件裁判要点”，由我院未成年人与家事案件综合审判庭熊燕审判团队整理而成，对离婚后请求变更抚养关系的情形、可否主张逾期支付抚养费的利息等问题做出梳理和回应。供稿人：熊燕、石俏伟抚养纠纷类改发案件裁判要点问题之一离婚后，直接抚养子女的父母一方未经另一方同意，擅自将未成年子女单独交与无亲属关系的他人共同生活并由后者代为抚养，另一方能否要求变更抚养关系？裁判观点离婚后，直接抚养子女的父母一方未经另一方同意，将未成年子女交与无亲属关系的他人共同生活并由后者代为抚养，实际已使得未成年子女脱离了父母的监护，应当认定该方未完全履行抚养义务，不利于未成年子女的健康成长。父母另一方请求变更抚养关系的，应予支持。问题之二直接抚养子女的父母一方与他人结婚生子，另一方能否要求变更抚养关系？裁判观点直接抚养子女的父母一方再婚生育这一事实本身不属于需要变更抚养关系的法定情形。在没有证据证明直接抚养子女的父母一方再婚生育后存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编解释（一）》第五十六条规定的四种情形的，不宜以该理由支持非直接抚养子女一方要求变更抚养关系的诉请。问题之三离婚时约定了子女的生活地点和探望方式，但离婚后直接抚养子女的父母一方未经另一方同意将子女送回老家由亲属代为抚养，亦未能配合另一方探望的，另一方能否要求变更抚养关系？裁判观点父母对未成年子女的抚养，应既包括物质经济上的供养和生活上的照料，也包括精神上的引导以及情感上的陪伴。双方共同遵守离婚时关于子女生活地点和探望方式的约定，应包含在对其是否尽到抚养义务的考量当中。父母一方擅自改变未成年子女的生活地点，客观上增加了另一方探望子女的难度，若父母一方或代其抚养子女的亲属还存在其他阻挠探望的情形，则不仅让未成年子女与父母身心处于长期分离状态，还让未成年子女在不得不面对父母离婚带来的生活变化后又再次面临生活教育环境的不稳定，此种情况应认定对未成年子女健康成长具有重大影响。此时，遵循未成年子女利益最大化原则，从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益角度考虑，宜在综合父母抚养条件、子女真实意愿的情况下，对变更抚养关系的诉请予以支持。问题之四父母离婚后，未直接抚养子女一方未按时支付抚养费，子女在要求其支付抚养费的同时，能否主张逾期利息？裁判观点关于逾期支付抚养费的利息，现行法律没有明确规定。但抚养费的给付义务具有人身属性，系基于父母对子女的法定抚养义务而非父母之间的约定，并非普通的金钱债务，故不宜直接参照《中华人民共和国民法典》合同编关于违约金的相关规定。特别是父母之间本身仅有抚养费支付时间而没有迟延履行后果之约定时，对抚养费迟延支付利息之诉请，不宜予以支持。问题之五父母一方未依双方离婚时的约定足额支付抚养费，若具体案件确有变更抚养费标准之必要的，如何确定抚养费的支付金额和时间？裁判观点父母离婚时就抚养费金额所达成的约定，实际上包含了双方就抚养费标准及如何分担所具有的真实意思表示，在无胁迫或欺诈等情况下，一般应认定对双方均具有法律约束力，在双方合意变更或人民法院依法确认新的抚养费标准及分担方式前，负有抚养费支付义务的父母一方应当始终依据前述约定完全履行义务。在子女要求父母支付抚养费的诉讼中，若具体案件确有变更抚养费标准及分担方式之必要的，可以裁判当月作为新标准和分担方式的起算点，以原父母合意之标准核算欠付之抚养费；在负有抚养费支付义务的父母一方起诉要求变更抚养费标准的诉讼中，若具体案件确有变更抚养费标准及分担方式之必要的，可以起诉当月作为新标准和分担方式的起算点，仍以原父母合意之标准核算欠付之抚养费。问题之六父母一方拒不履行法院生效判决将子女交给另一方直接抚养，形成其实际抚养子女的事实后又以子女名义起诉要求另一方支付其实际抚养期间的抚养费的，是否应予支持？裁判观点在诉讼离婚的情况下，父母一方拒不履行法院生效判决致子女实际由该方直接抚养的，可以认定该方以其行为已自愿承担抚养义务。后续即便基于未成年子女利益的考虑，经与父母另一方协商或经人民法院判决，变更了抚养关系，实际抚养子女一方以子女名义向另一方起诉要求支付实际抚养期间的抚养费的，不宜予以支持。在协议离婚的情况下，实际抚养人与离婚协议约定不一致的，子女可依据已实际发生的抚养费用向未实际直接抚养的父母一方主张支付抚养费。问题之七离婚时父母双方约定的抚养费金额较低，直接抚养子女一方可否以再婚生子、家庭负担重为由，以子女名义向另一方主张分担实际发生的抚养费或主张增加抚养费？裁判观点离婚后再婚再育以及由此可能导致家庭负担产生变化这一情形，一般应认定是父母离婚时已经或应当充分考虑以协商确认未成年子女抚养费的重要因素。父母离婚时约定较低的抚养费数额或者免除非直接抚养一方支付抚养费的，应理解为双方就非直接抚养子女一方应分担之抚养费达成一致，该约定具有法律约束力，双方均应秉承诚实信用原则予以履行。子女虽然依法享有“必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”的权利，但直接抚养子女一方再婚再育、家庭负担重并不符合该“必要时”的要求，除非有充分证据证明子女生活发生重大变化，或直接抚养子女的父母一方经济能力发生重大变化，如果不增加抚养费将导致子女难以维持正常生活。问题之八离婚后支付抚养费的一方，因工作变动、身体健康等原因导致负担能力暂时性严重降低且这种状况持续至诉讼中的，可否请求降低抚养费标准？裁判观点无论是父母离婚时协商一致约定的还是经法院判决确认的子女抚养费数额，原则上短期内不作调整。但是，若父或母负担能力确实因工作变动、身体健康等客观原因暂时性严重降低的，可综合考虑原抚养费标准、子女实际生活所需以及父母另一方的负担能力等因素，酌情给予支付抚养费的父母一方一定时间的过渡期，仅在过渡期内适当降低抚养费数额。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：民事合同类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：房地产类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：涉“对赌”纠纷类改发案件裁判要点｜至正研究

编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“民事合同类改发案件裁判要点”，由我院民事审判庭王冬寅审判团队整理而成，对因出借人构成职业放贷导致民间借贷合同无效的保证人责任承担、旅行社安全保障义务的合理限度认定等问题做出梳理和回应。供稿人：王冬寅、姜翌民事合同类改发案件裁判要点问题之一民间借贷合同因出借人构成职业放贷而无效的，如何认定保证人应当承担的责任？裁判观点《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。民间借贷纠纷案件中，法院查明债权人向社会不特定对象提供资金，出借行为具有经常性，出借款项目的具有营业性，符合职业放贷人的特征。据此，应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第三款之规定，认定借款合同无效。借款合同被认定为无效后，保证合同作为从合同亦为无效，债权人、债务人、保证人应根据其过错各自承担相应的民事责任。具体而言，借款合同虽因职业放贷人因素而归于无效，但借款合同是债权人基于对保证人具有承担保证能力之外观的相信而与债务人达成的交易，各保证人未尽各自的审核义务，对促成借款合同的成立存在过错，故应对债务人不能清偿部分的1/3承担连带清偿责任。需要注意的是，保证人在此承担的系赔偿责任而非保证责任，所谓的连带清偿责任并非债务人与保证人之间的连带责任，而是保证人之间承担赔偿责任的连带性。问题之二因出借人套取金融机构贷款进行转贷导致民间借贷合同无效的，如何处理出借人的损失？裁判观点《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，套取金融机构贷款转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。民间借贷纠纷案件中，法院经审理查明，出借人向借款人出借的款项来源系通过银行贷款获取的资金，属于套取金融机构贷款进行转贷，故民间借贷合同应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体而言，借款人因无效合同取得的本金应当予以返还。同时，转贷合同无效并不导致银行与出借人之间的借款合同无效，故转贷人也即出借人仍要履行其与银行之间的借款合同。鉴于出借人存在资金被借款人占用的客观损失，若出借人并未通过转贷实际牟利，其主张借款人按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用费的，法院可予支持。问题之三旅游合同中，旅行社安全保障义务的合理限度如何认定？裁判观点《中华人民共和国旅游法》第七十九条规定，旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。该法第八十一条规定，突发事件或者旅游安全事故发生后，旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排。同时，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条明确，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。在旅游合同纠纷案件中，旅行社考虑到老年团的特点，对于出行安全多次作出明确提醒，既有口头告知也有搀扶接送。此种情形下，若老年游客自行选择在雨后换穿拖鞋外加一次性鞋套前往就餐从而摔倒，旅行社员工知晓后立即予以询问并送医，则不应认定旅行社未就老年人制定有针对性的安全保障措施。换言之，在合同并无明确约定的情况下，旅行社的安全保障义务存在合理限度。所谓合理限度，即不能苛责旅行社提供超出其当下经营能力和客观可能性的安全保障服务，权利与义务要保持相对平衡。完全行为能力人自主参加对价较为便宜的团队游时，旅行社提供的服务只需满足一般安全保证需求，不能苛求其提供一对一的全程陪同照看。参加团体游的游客，也应当加强风险防范意识，对于社会一般理性人可预判的危险主动加以规避。问题之四合同纠纷中，原告能否以双方在《中华人民共和国民法典》施行之前约定其对房屋享有居住的权利为由，诉请确认其拥有居住权并由被告办理居住权登记手续？裁判观点《中华人民共和国民法典》首次确认了居住权的物权性质，其第三百六十六条至第三百六十八条规定，居住权是指权利人按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权；居住权合同应以书面形式签订，居住权自登记时设立。民事合同纠纷案件中，原、被告在《中华人民共和国民法典》施行之前签署协议，约定原告对被告购买的房屋享有永久居住权，可单独居住至百年后，若原告因身体问题入住养老院，则房屋应当出租，并用租金补贴原告养老费用。法院对该种协议的效力应予以认可，然协议所约定的居住权利并非协议签订后才施行的《中华人民共和国民法典》所规定的具备物权属性的居住权，故不应支持原告要求被告配合办理居住权登记的诉请，但原告对房屋依有效民事合同所享之权利不受影响。原告因身体问题居住于养老院后，被告应当依约向原告支付出租房屋的租金补贴，且原告若决定搬回房屋而遭拒受阻的，可另行主张权利。问题之五劳务合同中，施工单位将单位名义出借给个人，允许个人对外承揽建设工程，导致拖欠农民工劳务费用的，应当承担何种法律责任？裁判观点《保障农民工工资支付条例》第二条规定，本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。该条例第三十六条规定，施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设合同工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。劳务合同纠纷案件中，法院经审理查明，建设单位虽以自身名义签订工程合同，但工程实际由个人负责施工，由该个人招录工人并发放工资，说明建设单位存在违法出借单位名义承揽工程的行为，依法应当对借用单位名义方对外所拖欠的农民工工资承担连带清偿责任。值得注意的是，农民工身份的认定应以其是否系提供劳务的农村居民为标准判断，与其是否在施工队中担任管理岗位无关。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：拆除违法建筑类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：房地产类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：涉“对赌”纠纷类改发案件裁判要点｜至正研究

编者按：

编者按为提高我院及辖区法院商事审判思维能力，提升商事审判质效，完善适法统一机制，我院商事审判庭对于在部分商事案件中适用要素式审判方式进行了类型化调研和探索。本期刊发《公司决议纠纷案件要素式审判指引（试行）》，系我院商事审判庭与普陀法院商事庭共同撰写，并经我院商事庭专业法官会议讨论通过，供辖区法院商事审判庭参考。往期内容：股东知情权纠纷案件要素式审判指引（试行）课题组刘亚玲，上海市普陀区人民法院副院长蒋浩，上海市普陀区人民法院商事审判庭庭长何伟，上海市普陀区人民法院商事审判庭公司破产审判团队负责人指导组张晓菁，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队审判长李非易，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事速裁审判团队负责人柳洋，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队法官助理公司决议纠纷案件要素式审判指引（试行）一、常见审理要素及其审查要点通过梳理法律规定并总结审判经验可知，公司决议纠纷案件的审理要素主要集中在原告身份、被告资格、原告起诉法定期间、决议瑕疵等四个方面。法院在审理公司决议纠纷案件时，应以上述四个方面的审理要素及其审查要点为线索和路径，收集案件要素具体信息，梳理争议焦点，并据此展开审理。（一）原告身份原告身份的审查，主要决定提起公司决议纠纷案件的原告是否适格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》(以下简称公司法解释四）第一条、第二条规定明确了决议效力案件的原告范围，也即决议无效之诉和决议不成立之诉的原告包括公司股东、董事、监事等具有诉的利益的相关主体，决议撤销之诉的原告为公司股东。1.原告系公司股东起诉时具有公司股东资格的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。审查原告是否具有股东身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司内部登记（公司章程、股东名册等）、法院生效判决等确定。关于原告股东资格发生争议的审查要点有如下几种情形：（1）原告非公司工商登记股东，其主张系公司实际出资人（隐名股东）。①在公司决议纠纷案件中，一般不宜直接审查认定原告是否系公司的实际股东。隐名股东在显名前，不是公司法意义上的股东，不具有原告主体资格。即便原告已经另案提起公司股东资格确认纠纷，只要没有生效判决认定原告是公司股东，则不能认定该原告系公司股东。在原告非公司登记股东的情况下，若亦难以认定其与公司决议具有直接利害关系的情况下，原告不能提起公司决议纠纷案件。②原告虽非公司工商登记股东，但以实际股东身份参与公司股东会会议，且在涉案公司决议上签字，则一般可认定原告有权提起针对涉案公司决议的诉讼。（2）原告已非公司股东，而系公司前股东。公司前股东一般不具有提起公司决议效力纠纷的原告资格。若原告已将股权全部转让但主张股权转让协议无效的，一般认为在原告尚未提起股权转让纠纷确认股份转让协议不成立或无效，或原告虽已提起相关诉讼但未有生效法院判决认定股权转让协议效力的情况下，原告股东资格尚不确定。在此情况下，应认定该前股东不符合提起公司决议纠纷的原告资格。（3）原告系公司新股东。判断原告是否具有股东资格的考察时间点是原告起诉时而非系争决议作出时。若原告在起诉时具有股东资格，即可认定原告具有起诉资格，法院一般不应再审查原告与系争决议是否具有诉的利益。法院不以决议时原告是否具有股东资格作为判断原告资格的时点要件，即法院不能以新股东并非系争决议的参会人或表决人为由，认定新股东与系争决议没有诉的利益，进而否认新股东的原告资格。（4）原告在诉讼中转让股权的处理。原告在诉讼中转让全部股权以致丧失股东资格的，应依照当事人恒定和诉讼继承原则的规定处理，即在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。（5）原告未缴出资或瑕疵出资。①在认缴资本制度下，不以实际缴纳出资作为认定原告具有股东资格的必要条件。虽未出资，但明确认缴，并记载于股东名册、公司登记的人，应当认定其具备股东资格。②原告的股东出资即便有瑕疵，一般情况下也不影响原告提起公司决议纠纷的资格。法院应审查公司是否作出有效决议剥夺了原告的股东资格，是否有生效的法院判决剥夺了原告的股东资格。若否，则原告提起公司决议纠纷的起诉资格不受影响。2.原告系公司董事起诉时具有公司董事身份的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。（1）审查原告是否具有董事身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司股东（大）会决议、股东决定等确定。原告系国企职工董事的，应审查职工代表大会、职工大会决议或其他民主选举结果。（2）审查原告是否具有董事身份的考察时间点为原告起诉时。若原告虽被股东会选举为公司董事，但尚未完成工商登记的，但其起诉确认该股东会决议有效的，一般应认定原告不具有提起针对该股东会决议效力诉讼的资格。3.原告系公司监事起诉时具有公司监事身份的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。审查原告是否具有监事身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司股东（大）会决议、股东决定等确定。原告系职工监事的，还应审查职工代表大会、职工大会决议或其他民主选举结果。4.原告系其他身份根据公司法解释四第一条规定，能够提起确认公司决议无效或不成立的原告身份包括公司股东、董事、监事等人。对公司股东、董事、监事以外的人能否作为公司决议纠纷案件的原告，应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项规定的原告与本案有直接利害关系的条件，即原告与确认无效或者不成立的股东（大）会、董事会决议之间有直接利害关系。（1）公司高级管理人员。股东会或者股东大会、董事会决议通常会设定与高级管理人员相关的权利义务。因此，高级管理人员在该决议与其个人相关的时候，构成直接利害关系，故具有原告主体资格。（2）公司员工。原则上，公司决议决定的是公司的共益事项，一般不涉及公司员工的个人利益，公司员工无原告主体资格。若法院通过审慎判断，经过审查公司决议内容，能够确定公司决议事项涉及公司员工个人利益的，可以赋予员工原告资格。员工与股东会或者公司大会决议、董事会决议具有直接利害关系可能有如下情形：①设定员工具体义务，如竞业禁止义务、保密义务等，可能对员工权利造成损害。员工对该类决议具有直接利害关系。②员工持股，包括高管人员的持股，通常是公司以公司政策的形式，以董事会决议、股东会决议的方式作出。持股的员工与该类决议具有直接利害关系。（3）公司债权人或公司股东的债权人。公司决议是由股东或董事依据公司法规定或公司章程约定，通过合法程序作出，属于企业法人的内部管理规范，其仅具有内部效力，即仅对公司股东、董事、监事等内部主体具有约束力；而不具有对外效力，即决议约束力并不及于公司外部主体。故原则上，公司债权人或公司股东的债权人对股东会决议、董事会决议并无直接利害关系，不是适格原告。但也存在例外。可能与股东会、董事会决议有直接利害关系的债权人主要包括以下情形：①债券持有人。债券持有人的权利由公开发行合约所界定。股东会或者股东大会决议和董事会决议可能对债券发行合约作出修改。在此情况下，债券持有人与该类决议具有直接利害关系。②拥有投票权安排的债权人。基于融资方案或基于合同约定，债权人在特定情形下拥有参与决策或者限制公司行为的权利。在此情况下，拥有投票权的债权人与相关公司决议具有直接利害关系。（4）公司自身。公司决议纠纷案件应列公司为被告。因此，公司不属于该类诉讼案件的适格原告。法院可引导公司诉讼代表人撤诉，以公司股东、董事、监事等身份重新起诉。若公司诉讼代表人坚持不撤诉的，则应驳回原告起诉。特别需要注意的是，在原告主张其系公司股东、董事、监事身份，但不被法院认可的情况下，法院仍应继续审查原告与系争决议是否具有其他直接利害关系，是否符合以其他身份提起诉讼的资格。（二）被告资格公司法解释四明确规定，公司决议纠纷案件应以公司为被告。该条之所以明确规定公司为被告，是因为决议系以公司名义作出，是公司的意思表示。公司的权力机关均不构成独立的民事主体、诉讼主体。因此，在涉及决议效力的纠纷中，一般只有公司才是适格的被告。若原告列公司以外的其他民事主体如股东、董事、监事、高级管理人员等为被告或共同被告，一般不予准许。若该民事主体与该决议存在利害关系，可根据具体案情决定是否让其以第三人身份参加诉讼。（三）原告起诉的法定期间根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。故原告起诉是否在法定期间内，是重要的审理要素之一。审理时需要注意以下要点：①该六十日的起诉法定期间性质上为除斥期间，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。②审查原告起诉除斥期间仅限于公司决议撤销纠纷。③审查的重点是原告起诉时与公司决议作出时的期间，而非原告获知决议时与公司决议作出时的期间。④审查时应从宽确定原告起诉时间，即不能单纯以立正式案号时间为准，若法院立诉调案件的时间、原告向法院第一次提交诉状时间符合法律规定的六十日内的，应认定原告起诉符合起诉除斥期间要求。⑤原告作为股东不知道相关决议的存在，是因为公司在会议召集、通知时故意遗漏该股东，以致原告提起公司决议撤销之诉确实超过六十日起诉除斥期间的，此种情况属于公司决议对法定程序的重大违反，故应予从宽掌握。（四）公司决议瑕疵1.内容违法根据《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，股东会或者股东大会、董事会决议内容违反公司章程的可撤销。审查原则是：公司决议内容是否违反了法律、行政法规的强制性规定以及公司章程的明确禁止性约定；公司决议内容是否超出了公司权力机关的权限范围；公司决议内容是否侵犯了他人的合法权利。审判中常见的问题如下：（1）决议解除股东资格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。法院应审查：股东会决议，是否限于公司法解释三规定的股东未履行出资或者抽逃全部出资情形。（2）决议限制股东权利。公司法解释三第十六条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可以根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。对股东权利作出限制的股东会决议，法院应审查：①股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资；②公司决议限制股东的权利是否限于对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等；③公司决议作出的限制是否合理，即公司限制与股东出资瑕疵之间是否符合比例原则。④公司章程规定的其他条件是否满足。（3）决议涉及股东个人利益的情形。股东会是公司的权力机关，但有其权力边界，对于超过其权力边界的事项不能适用股东会决议的多数决规则。常见情形有：在股东不同意的情况下，决定股东的股权比例、决定强制股东出售股权、决定公司强制收购股东股权、决定股东出资时间加速到期、决定股东出资金额超过股东认缴额等事项。上述决议事项一般应认定为属于股东的个人利益事项，并非股东会的权力范围。若公司就上述事项作出决议的，一般应认定公司决议违反了法律、行政法规定的规定。（4）决议分配利润。根据《公司法》第一百六十六条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，公司可以向股东分配。若违反上述规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司，股东会决议应认定为无效。有的公司违反“无盈不分”原则，在公司没有利润的情况下强行作出分配利润的决议，该决议应认定为无效。此外应注意，由于商事交易的复杂性，公司作出的决议内容多种多样。除上述列明的公司决议内容违法情形外，实务中公司决议内容违法的具体情形将五花八门，且不断涌现新类型。个案中，我们应根据公司决议违法的总体审查原则，对具体情形作出逐一判断。2.程序违法（1）召集程序中存在瑕疵，是导致公司决议被撤销的原因之一，主要表现为召集权的行使存在瑕疵。对此应注意审查：①有限责任公司董事长是否违反《公司法》第四十条规定，未经公司董事会决议擅自召集并主持股东会；或召集所依据的董事会决议在内容或程序上是否存在重大瑕疵。②根据《公司法》第四十条第三款规定，股东可以召集并主持股东会会议。对于股东召集并主持的股东会决议，应注意审查：该股东的持股比例是否达到十分之一以上表决权；是否符合前置程序要求，即董事会或执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责，且监事会或者不设监事会的公司监事不召集和主持。（2）通知程序中存在瑕疵，是导致公司决议被撤销的理由之一。应注意审查：①是否通知全体股东。应审查公司会议通知是否通知了公司工商登记、公司章程记载、公司股东名册、生效判决确定的股东以及自然人股东的继承人等。②通知是否送达。实务中常见被告承认收到信件，但否认其中所寄内容。故审理中，应全面审查公司采取的EMS等快递邮件、电子邮件、微信等通知方式，重点审查是否明确载明决议通知等内容，以高度盖然性标准合理判断该通知是否为股东所获知。（3）未实际召开会议，是导致公司决议不成立的理由之一。根据《公司法》第三十七条规定，公司决议以召开会议为原则，以不召开会议为例外。①对于形式上召开会议的公司决议，应注意审查是否存在公司会议通知文件、会议签到记录、会议记录纪要等证明文件，还应审查上述文件中相关人员签字的真伪。否则，应认定公司决议未实际召开。②对于形式上不召开会议的公司决议，应注意审查全体股东签名、盖章的“文件”的性质，是否构成一项公司决议，还是仅为一般性文件。审查标准为：从内容上看所载事项是否清楚、无歧义，是否包含结论性内容，是否包含公司股东一致意见等；从形式上看是否有“公司决议如下”等字样。（4）会议未对决议事项进行表决的，是导致公司决议不成立的原因之一。应注意审查公司会议记录与公司正式决议之间是否存在对应关系、会议通知是否列明公司会议议题或表决事项、股东是否签名等。若公司决议没有会议记录、书面会议通知、股东没有签名的，原则上应认定公司决议不成立。（5）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合《公司法》或者公司章程规定的，或会议的表决结果未达到《公司法》或者公司章程规定的通过比例的，也是导致公司决议不成立的常见原因。对此应注意审查：①《公司法》或公司章程规定公司决议事项需要的表决权比例；②公司股东名称及其持股比例，董事人数及其姓名等，与公司决议记载是否一致；③表决权回避是否恰当，即审查该回避的股东未回避，不该回避的股东却强迫回避未表决；④公司决议参加人员签字的真伪；⑤在前述基础上，计算公司决议的实际参会表决权比例或通过决议表决权比例，并与法律规定或公司章程规定进行比较。（6）审查确定决议程序瑕疵的严重性，即召集、通知、表决程序中的瑕疵是属于严重瑕疵还是轻微瑕疵，以及对决议是否产生实质影响。①判断程序瑕疵的严重性，可以程序瑕疵是否会导致股东无法公平地参与多数意思的形成以及获取对此所需要的信息为判定标准。如《公司法》第四十一条要求股东会应提前15日通知全体股东，但召集人仅提前14日通知股东；又或者股东会或董事会的会议时间比预定计划延误了数小时；又或者按照公司章程的规定，召集通知应以书面形式发出，而实际是以电话或者网络通讯的形式发给了所有股东。以上情况虽属于程序瑕疵，如果没有妨碍股东公平地参与多数意思的形成和获知对其作出意思表示所需的必要信息，应当认定为轻微瑕疵。②认定对决议是否构成实质影响，需要对个案具体情况进行综合判断。一般来说，对决议不构成实质影响是指程序瑕疵不具有影响决议结果的可能性，即该程序瑕疵的存在并不会改变公司决议的原定结果，不会因此导致决议不成立、无法做出有效决议、导致决议结果不同等。二、需收集的案件要素具体信息及收集方法（一）需收集的案件要素具体信息以上述四个方面的审理要素及其审查要点为线索和路径，法院在审理公司决议纠纷案件时，应重点收集如下案件审理要素具体信息，并在重点关注双方诉辩意见的基础上，确定案件应查明的事实：1.原告信息（1）原告系股东：工商登记股东、非工商登记股东、公司章程股东、股东名册股东、股东协议载明股东、显名股东、隐名股东、现任股东、非现任股东。（2）原告系董事：股东会选举的董事、职工董事。（3）原告系监事：股东会选举的监事、职工监事。（4）其他：与公司关系；与公司决议的利害关系。2.被告信息（1）公司：公司名称、公司性质、公司是否存续、公司股东人数及持股比例、公司董事人数及姓名、公司监事人数及姓名，现行有效的公司章程，涉及公司治理的股东协议。（2）其他被告：其他被告身份、与公司关系、原告列其他人为被告的理由。3.原告起诉法定期间信息系争决议作出时间、原告提起诉讼时间。4.公司决议信息（1）基本信息：决议类型、会议召集人、会议通知、开会情况、决议签字人员及其身份。（2）公司决议内容：决议的全部内容；争议的决议内容。5.公司决议瑕疵原告主张的公司决议瑕疵类型；实体瑕疵具体决议内容，实体瑕疵违反法律、行政法规、公司章程规定的具体条款；程序瑕疵具体表现，程序瑕疵违反法律、行政法规或者公司章程的具体条款。（二）要素具体信息的收集方法要素信息的收集应贯穿原告提交起诉材料、被告提交答辩材料、法官庭前阅卷、庭审现场等审理各阶段。本指引主要采取原告、被告、法官填写要素表的收集方法。要素表，一则可作为对当事人的诉讼指引，二则兼具裁判指引和庭审提纲的效能，三则可以固定案件事实，帮助法官迅速确定争点并对争议事实展开实质审理，提升庭审效率。1.原告填写要素表在原告立案阶段，法院可在立案窗口指导原告填写《供原告填写的要素表》，将原告传统模式下的诉状内容转化为可以方便收集的要素信息，并逐渐培养原告提交要素式诉状的习惯。供原告填写的要素表诉讼类型□确认公司决议无效□确认公司决议不成立□撤销公司决议原告身份信息（1）□股东：□工商登记股东、□非工商登记股东、□公司章程记载股东、□股东名册股东、□股东协议载明股东、□显名股东、□隐名股东、□现任股东、□非现任股东。（2）□董事：□股东（大）会选举的董事、□职工董事。（3）□监事：□股东（大）会选举的监事、□职工监事。（4）□其他身份：①与公司关系：□公司高管、□公司员工、□公司股东的股东、□公司债权人、□公司股东的债权人、□其他：_________________；②与公司决议利害关系：___________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司名称：____________________________；公司性质（□有限责任公司、□国企、□股份有限公司）；公司□是/□否存续；设立时间：_________；终止时间：_______。公司股东人数_____人，股东名称及持股比例分别为_______________________________________________________________________；公司董事人数_____人、姓名：______________________________；公司监事人数_____人、姓名：______________________________；公司章程涉股东会会议条款：_____条、涉董事会会议条款：___条；涉及公司治理的股东协议□有□无，若有，则共____份，具体为：_________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告其名称/姓名：_________________________；与公司关系：__________________________；列其为被告的理由：____________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）（1）系争决议作出时间：_______________________________；（2）原告第一次向法院递交诉状时间：___________________；（3）立诉调案号时间：_________________________________；（4）法院立案时间：___________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：_____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________、方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点_____________________________；会议记录：□有/□无；决议签字人员及其身份：____________________________________。（2）公司决议内容决议内容：①______________________________________________；②______________________________________________；③______________________________________________；④______________________________________________。争议的决议内容：_______________________________。公司决议瑕疵□实体瑕疵：①争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；②争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；③争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；④争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；□程序瑕疵：①瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；②瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；③瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；④瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；2.被告填写要素表在被告提交答辩状阶段，法院可在向被告寄送起诉状副本、证据副本、传票等材料时，一并向被告寄送原告已填写的《供原告填写的要素表》，以及空白的《供被告填写的要素表》，要求被告对照原告填写的要素表，填写被告要素表，引导被告提交要素式答辩状。供被告填写的要素表原告股东资格（1）□股东：□认可原告股东身份/□不认可原告股东身份，理由：______________________________________________________________________；（2）□董事：□认可原告董事身份/□不认可原告董事身份，理由：______________________________________________________________________；（3）□监事：□认可原告监事身份/□不认可原告监事身份，理由：_____________________________________________________________________；（4）□其他身份：□认可原告资格/□不认可原告资格，理由：______________________________________________________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司名称：____________________________；公司性质（□有限责任公司、□国企/□股份有限公司）；公司□是/□否存续；设立时间：_________；终止时间：_______。公司股东人数_____人，股东名称及持股比例分别为_______________________________________________________________________；公司董事人数_____人、姓名：______________________________；公司监事人数_____人、姓名：______________________________；公司章程涉股东会会议条款：_____条、涉董事会会议条款：___条；涉及公司治理的股东协议□有□无，若有，则共____份，具体为：_________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告其名称/姓名：_________________________；与公司关系：__________________________；□认可被告资格/□不认可被告资格，理由：_______________________________________________________________________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）□认可原告起诉符合除斥期间要求；□不认可原告起诉符合除斥期间要求，理由：______________________________________________________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：_____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________、方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点______________________________；会议记录：□有/□无；决议签字人员及其身份：____________________________________。（2）公司决议内容决议内容：①_______________________________________________；②_______________________________________________；③_______________________________________________；④_______________________________________________。公司瑕疵实体瑕疵：争议决议内容①，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；争议决议内容②，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；争议决议内容③，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；争议决议内容④，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；程序瑕疵：瑕疵表现①，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；瑕疵表现②，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；瑕疵表现③，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；瑕疵表现④，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；其他答辩意见三、要素式庭审与文书（一）要素式庭审由于庭审前双方已经通过填写要素表的形式充分表达了己方观点，阐述了要素事实。法庭在庭前对比诉讼双方提交的要素表，可迅速归纳出本案无争议事实和争议事实。庭审中，法官即可重点关注争议事实的查明。法官可以在庭审中，根据双方当事人的举证质证、庭审提问、庭审辩论等环节，逐步完善《供法官填写的要素表》。待庭审结束，《供法官填写的要素表》也即可填写完毕。由此，案件需要查明的案件事实全部查清，案件的拟处结果和理由也得以明确。故要素式庭审可以辅助法官快速查明案件事实，撰写法律文书，迅速作出裁判。供法官填写的要素表诉讼类型□确认公司决议无效□确认公司决议不成立□撤销公司决议原告股东资格（1）□股东：□确认/□不确认原告股东身份，理由：_________________________________________________________________________________________。（2）□董事：□确认/□不确认原告董事身份，理由：________________________________________________________________________________________。（3）□监事：□确认/□不确认原告监事身份，理由：__________________________________________________________________________________________。（4）□其他身份：□确认/□不确认原告资格，理由：_____________________________________________________________________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司章程涉股东会会议条款：_______________________________条；涉董事会会议条款：_______________________________________条；涉及公司治理的股东协议□有/□无，若有，则共____份，具体为：_________________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告□确认/□不确认被告资格，理由：_____________________________________________________________________________________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）□确认/□不确认原告起诉符合除斥期间要求，理由：_____________________________________________________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：_____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________；方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点_________________________________；会议记录□有/□无；决议签字人员及其身份：__________________________________________________________________________________。（2）公司决议内容争议决议内容：①______________________________________________；②__________________________________________________；③__________________________________________________；④__________________________________________________。公司瑕疵实体瑕疵：争议决议内容①，□确认/?不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容②，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容③，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容④，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；程序瑕疵：对瑕疵表现①，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：______________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现②，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现③，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：_________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现④，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效。被告的其他答辩意见对其他答辩意见1，□支持/□不支持，理由：_____________________________________________________________________________；对其他答辩意见2，□支持/□不支持，理由：____________________________________________________________________________；对其他答辩意见3，□支持/□不支持，理由：_____________________________________________________________________________；其他需要记录的内容（二）要素式判决书公司决议纠纷案件中，双方的争议要素往往集中在某一两个要素事实。例如，双方可能对原告身份、被告资格、原告起诉除斥期间等均不持异议，争议焦点往往集中在原告主张的决议瑕疵是否属实等。故法院可以快速固定无争议事实，形成传统判决书的事实查明部分，而在说理部分对争议焦点展开论述。因此，如果采用了要素式审理，对于大部分公司决议纠纷类案件，可采取传统模式的裁判文书样式而不影响要素式审理过程便捷性的彰显。而对于争议要素较多的案件，则可以根据《人民法院民事裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》中对“能够概括出固定要素的案件”的说明，不再分割陈述事实查明和法院认为部分，采用夹叙夹议的方式对争议要素逐项进行认定，还可以尝试采用要素式、模块化的裁判文书撰写模式，从而得出裁判结论。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：2017—2021年涉老家事案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2020-2022年上半年涉疫情商事合同纠纷案件审判白皮书｜至正研究

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作者简介李曼柳，上海市第二中级人民法院立案庭法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）“网上枫桥新经验”之多元解纷在线应用现状审视与完善路径——以S市某中级法院多元解纷平台为例内容提要：面对当前法院“案多人少”的矛盾，以调解制度为引领，深入推进多元化纠纷解决机制改革，是深化司法改革、实现司法为民公正司法的一项重要举措，而随着信息技术的飞速发展，多元解纷与互联网的碰撞融合衍生出了矛盾纠纷在线化解新模式，并在新冠疫情爆发的大背景下在全国法院范围内得以广泛应用。但在线多元解纷作为新兴事务尚处于发展阶段，在实践应用中不断遭遇新的问题。比如，制度规范建设滞后、技术支持不够成熟、传统调解氛围缺失与调解信任危机等。可以通过强化制度保障、优化调解队伍建设、增强技术支持及各项配套举措方面，重构路径，完善多元解纷平台的在线应用。关键词调解制度

作者简介吕曼菲，上海市第二中级人民法院刑事审判庭法官助理新自然法学派研究对司法的启示内容提要：新自然法学派试图复兴自然法学的思想，就必须回应分析法学派对于传统自然法观点的质疑和批评，并且论证法律和道德之间存在密不可分的关系。新自然法学派通过重构自然法学基本概念和逻辑体系、阐释法律价值的多元可变性以及将“法律”与“道德”纳入抽象哲学体系等方法，进一步论证法律与道德的不可分命题。最近20年，新自然法学的代表人物是马克·墨菲，墨菲批评了新自然法学派菲尼斯的核心情形论点，并通过功能主义路径和言语行为理论来论证了道德与法律的不可分性。由此，法院在司法过程中考虑公序良俗，以及关注案件结果可能产生的道德评价，具有必要性和正当性。关注道德，并且使道德共识影响自己对于案件的审判结果，对于司法来说并非是偏离法律的航向，而是从司法根本的功能性和目的性上来回应司法的需求。如果司法工作者并不在意案件中的道德元素，缺失对法律条文核心目的和根本功能的感知，只是教条式适用法律，就难以作出令人满意的判决。关键词新自然法学

作者简介邵天一，上海市第二中级人民法院刑事审判庭刑事速裁团队法官助理人民法院参与企业合规不起诉改革的路径内容提要：涉案企业合规不起诉改革由检察机关主导推进，试点至今，成效凸显，逐渐成为我国企业犯罪治理的新模式。在这场重大的刑事司法改革活动中，同样作为国家司法机关的法院始终处于“缺位”状态。从合规改革的目的、检察权制衡、被害人保护以及社会综合治理的角度出发，应当将法院的角色纳入未来我国合规不起诉的制度设计，发挥法院对这一特殊企业犯罪出罪程序的外部监督作用。受制于案多人少的司法困境，域外刑事合规司法审查程序难以契合我国法院的审判实践，应当进行“中国化”改良。构建合规不起诉的法院参与路径，可以从两个方面着手：在角色定位上，法院应作为监督者和引导者加入合规不起诉的适用；在具体方式上，法院应主要参与重大企业犯罪案件合规不起诉的审查，在平衡人案矛盾的同时，增强重罪合规不起诉的正当性与权威性。关键词：合规不起诉

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布13年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自上周三起连续六个工作日向公众推送今年发布的六本审判白皮书。本期主题为《2017—2022年涉老家事案件审判白皮书》，下期主题为《2017—2021年仲裁纠纷案件执行白皮书》，欢迎大家持续关注。2017-2021年涉老家事案件审判白皮书敬老、爱老、助老是中华民族的传统美德，是社会主义核心价值观的重要组成部分。当前，我国已经进入老龄化社会，妥善化解涉老矛盾纠纷，不仅关系到千万家庭的幸福安康，更对国家发展稳定大局意义深远。而在家事审判中，老年人更是一个特殊的群体。我院自2017年进行家事审判改革以来，面对人口老年化带来涉老家事纠纷日趋增多的形势，始终注重“司法护老”，把维护老年人合法权益作为一项重要工作来抓。为进一步发现问题，及时预防和化解涉老家事纠纷，我们以问题为导向，通过对2017—2021年我院审理的涉老家事纠纷案件相关数据和问题进行分析整理，总结裁判思路，提出对策建议，力图为全社会老年人“有尊严、有价值、高质量”的晚年生活提供更加有力的司法保障，为老年人权益维护网络构筑提供有益借鉴。一、涉老家事纠纷案件的基本情况（一）案件数量总体增长，比重越来越大2017年至2021年，我院共审结二审家事案件4854件，其中，涉老案件达3072件。从历年涉老家事案件结案数据来看，2017年158件，2018年208件，2019年619件，2020年944件，2021年1098件，整体呈上升态势。尤其是2019年我院实施审判团队改革对少年庭办案范围进行部分调整从而增加了对家事财产纠纷的审理，涉老家事案件数量激增，占当年家事案件总数一半以上。图1：2017年至2021年家事纠纷案件及涉老案件数量示意图

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布13年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自本周三起连续六个工作日向公众推送今年发布的六本审判白皮书。本期主题为《2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书》，下期主题为《2017-2022年新业态用工纠纷案件审判白皮书》，欢迎大家持续关注。2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，是党的十八届四中全会作出的重大改革部署。2016年9月全国人大常委会通过决定，授权最高人民法院、最高人民检察院在18个地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。经过两年的试点，2018年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）正式确立了认罪认罚从宽制度。从试点工作开始至今，认罪认罚从宽制度的适用为刑事案件处理程序多样化、多层次的探索作出了重要贡献，回应了人民群众多元化的司法需求，健全了公正司法的制度机制。上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）特编制《2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书》，对近五年来审结的认罪认罚案件进行系统梳理、对比分析和归纳总结。针对认罪认罚从宽制度适用过程中存在的问题，提出对策和建议，探索中级法院一审案件启动认罪认罚程序的分流和审理机制，为更好地落实宽严相济、繁简分流、促进公平正义提供助力，在更高层次上实现刑事司法公正与效率的统一。一、2017-2021年认罪认罚案件审理基本情况为全面梳理认罪认罚从宽制度在刑事案件中适用比例、程序选择、刑罚适用、上诉救济等方面的整体情况，本文选取上海二中院2017-2021年审结的被告人自愿认罪认罚、签署《认罪认罚具结书》的案件为样本，对认罪认罚从宽制度的运行情况从整体和微观两个层面进行多维度分析。（一）认罪认罚案件整体概况1.认罪认罚一审案件情况2017-2021年，上海二中院共审结一审案件505件，涉及被告人842人，适用认罪认罚从宽制度审理的一审案件21件，涉及被告人29人，分别占一审案件总数的4.2%、3.4%。作为2016年9月后开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的18个地区之一，上海二中院先行先试，审理认罪认罚一审案件也多集中在2017-2018年。2.认罪认罚二审案件情况2017-2021年，上海二中院共审结二审案件7749件，涉及被告人9169人，其中被告人认罪认罚的1820件，涉及被告人2044人，认罪认罚二审案件数及被告人人数分别占二审案件总数及被告人总人数的23.5%、22.3%。在上述1820件案件中，认罪认罚抗诉案件共15件，占认罪认罚二审案件的0.8%。我院审理的认罪认罚二审案件中，一审适用速裁程序、简易程序、普通程序审理的分别有863件、903件、54件，分别占比47.4%、49.6%、3.0%。速裁和简易程序消化了超过95%的认罪认罚案件，分流作用十分突出。从二审审理方式看，采用不开庭审理的认罪认罚案件1424件，占比78.2%。二审在阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见后即作出裁判，审理效率大大提高。（二）认罪认罚案件微观考察1.量刑建议采纳情况我院审结的认罪认罚一审案件中，法院均采纳了检察院的量刑建议。二审案件中，一审法院未采纳一审检察院量刑建议的仅40件，占比2.2%，经检察院调整量刑建议后法院采纳的13件，占比0.7%，量刑建议采纳率较高。2.被告人判处刑罚情况我院审结的认罪认罚一审案件中，被告人被判处有期徒刑十五年以下的16件、被判处无期徒刑的5件。1820件认罪认罚二审案件中，被告人被判处有期徒刑一年以下刑罚的有1315件，占比72.3%，其中判处拘役222件，判处缓刑24件，分别占比12.2%、1.3%。总体来看，认罪认罚二审案件中轻罪比例较高。3.被告人获得辩护情况根据认罪认罚从宽制度适用的要求，样本案件在审查起诉阶段，被告人签署《认罪认罚具结书》时均有律师在场签字见证。在刑事案件辩护全覆盖的改革背景下，我院审理的认罪认罚一审案件、认罪认罚抗诉案件以及上诉案件中，被告人被判处三年以上有期徒刑的案件均有辩护人。而进入二审阶段的认罪认罚案件，如在一审时适用普通程序进行审理，在一审审理时也均有辩护人参与诉讼。4.二审审理情况我院审结的认罪认罚一审案件，被告人均服从判决，未提出上诉。从二审案件的上、抗诉理由看，15件认罪认罚抗诉案件中，因被告人上诉而抗诉的5件，且案件多集中在2019年；因法院未采纳量刑建议抗诉的7件；因认为法院适用法律不当抗诉的3件。认罪认罚上诉案件的上诉理由主要是量刑过重，共有1630件，占比达90.3%；认为事实不清、不构成犯罪的分别有107件、27件，分别占比5.9%、1.5%；其他上诉理由的40件，占比2.3%。值得注意的是，上诉认为量刑过重的案件中，部分被告人在二审中称真实上诉意图系为了拖延案件生效时间，使剩余刑期接近三个月，以达到留所服刑的目的。从二审结果看，二审维持原判669件、撤诉1142件、改判9件，分别占比36.8%、62.7%、0.5%。其中15件认罪认罚抗诉案件中，二审驳回抗诉6件、撤回抗诉6件、支持抗诉3件，在抗诉案件中分别占比40.0%、40.0%、20.0%。因被告人上诉而抗诉的5件案件中，4件撤回抗诉、1件支持抗诉（二审认为原审量刑过轻改判）；因认为一审法院适用法律不当而抗诉的3件案件中，1件驳回抗诉、1件撤回抗诉、1件支持抗诉；因一审法院未采纳量刑建议抗诉的7件案件中，5件驳回抗诉、1件撤回抗诉、1件支持抗诉。与被告人为留所服刑上诉相对应，上述1136件撤回上诉案件中，被告人剩余刑期在六个月以下的825件，占比72.6%。经过二审法院退卷、一审法院开具执行通知书、看守所分批移送执行等阶段，剩余刑期在六个月以下的被告人大部分最终都留所服刑。二、认罪认罚从宽制度实践运行存在的问题及成因（一）“无因上诉”情况突显根据前述统计，认罪认罚以“量刑过重”为由提出上诉的案件占绝大多数，占比高达90.3％。部分被告人甚至在二审提讯时明确表示上诉系为了拖延时间，即所谓的“无因上诉”。该类案件比例居高不下的主要原因在于：一是认罪认罚案件中被告人多被判处有期徒刑一年以下刑罚，被告人利用二审程序延长羁押期限，以此使自身羁押期限在折抵后符合《刑事诉讼法》关于“对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行”的规定，达到留所服刑的目的。二是在刑事诉讼“上诉不加刑”原则下，试图谋求二审获得更轻刑罚。“无因上诉”降低了认罪认罚案件的诉讼效率，在一定程度上浪费了司法资源，由此引发了司法实践对认罪认罚从宽制度下被告人上诉权行使的争议。实践中主张对被告人上诉权“绝对保护”的观点认为，上诉权是被告人的基本诉讼权利之一，应保护被告人通过上诉寻求救济的正当诉求。认罪认罚从宽制度虽然简化了案件审理程序，但是认定事实或适用法律错误的可能性仍然存在。被告人为获得“从宽”量刑已减让了部分诉讼权利，若再限制其上诉权的行使，无疑阻断了被告人获得救济的可能，也有悖于被告人权利保障的正义要求。主张对被告人上诉权“必要限制”的观点则认为，认罪认罚从宽制度的内在价值是实现案件的繁简分流，追求司法效率。认罪认罚案件中“无因上诉”的被告人系对认罪认罚从宽制度的否定，如对被告人上诉权不加区分一律予以保护，也无法实现认罪认罚从宽制度的根本目的。因此，应对违背认罪认罚承诺的上诉人的上诉权进行限制，防止上诉权滥用，从而保证司法资源的有效配置。（二）“因上诉而抗诉”问题突出基于司法实践中出现大量“无因上诉”案件，检察院认为，被告人签署了《认罪认罚具结书》，即意味着对检察院定罪和量刑建议的全盘接受，并作出承诺。一审法院采纳检察院的量刑建议作出裁判后，被告人或出于留所服刑或出于进一步谋求量刑从宽的目的而提出上诉，不仅违背了认罪认罚从宽制度的信赖要义，也浪费了司法资源，应当通过抗诉进行修正。如：某辖区法院审理的一起走私毒品案件，被告人刘某在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》，一审法院采纳检察院的量刑建议，以走私毒品罪对被告人刘某判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。一审判决后，被告人刘某以量刑过重为由提出上诉，一审检察院对此提出抗诉，认为被告人刘某无正当理由上诉，丧失了认罪认罚获得从宽的前提，致使一审判决适用刑罚明显不当，应予改判，加重对被告人的处罚。后该案被告人撤回上诉，检察院随后撤回抗诉。面对认罪认罚案件中检察院以抗诉回应被告人上诉的情况，各地法院做法不一。有的法院认为，应当支持检察院的抗诉，被告人上诉导致原判丧失了认罪认罚从宽的基础，亦即案件事实发生了变化，为了维护认罪认罚从宽制度的权威性和严肃性，有必要以抗诉规制这种滥用上诉权的行为。有的法院则认为，上诉权是被告人的基本诉讼权利，不能以抗诉对抗上诉，只有一审法院判决确有错误才能改判，因而应当驳回抗诉，维持原判。该问题引发的争议已成为认罪认罚从宽制度适用中的新热点，亟待司法实践凝聚共识、予以解决。（三）值班律师作用虚化刑事案件律师辩护全覆盖的背景下，对于适用普通程序开庭审理的认罪认罚案件，已经满足了“有辩护”的要求，但是与“有效辩护”还存在一定差距，更罔论律师参与度更低的速裁和简易程序。囿于受教育程度和法律专业知识储备的不同，被告人对认罪认罚的性质和法律后果的认识程度不一，部分被告人甚至对签署《认罪认罚具结书》的后果存在误解。基于辩方处于的弱势地位，绝大部分被告人不具备独立与检察院进行量刑协商的能力。对此，2019年两高三部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，被告人享有获得法律帮助权，通过派驻值班律师、指定法律援助律师确保被告人获取有效法律帮助。实践发现，值班律师在认罪认罚中所发挥的作用并不明显，在被告人签署《认罪认罚具结书》时，律师的见证流于形式，协商过程相对虚化。一方面，值班律师只有在充分了解案情的基础上，提供的法律帮助才能落地见效。实践中，值班律师见证被告人签署具结书大部分系司法机关临时指派，对案件的事实和证据了解不够。另一方面，对值班律师缺乏相应的激励或考评机制。值班律师进行会见、阅卷、提供法律帮助等工作的动力不够。因此，大多数的法律帮助止步于提供法律咨询、程序适用建议以及帮助申请变更强制措施等，无法在被告人与检察院进行量刑协商时切实维护被告人的合法权利。（四）中级法院启动认罪认罚从宽程序的主动性不足1.中级法院极少在一审案件中启动认罪认罚从宽程序《指导意见》规定，认罪认罚从宽制度贯穿于刑事诉讼全过程，适用于侦查、审查起诉、审判各个阶段。这意味着，认罪认罚从宽制度适用于所有刑事案件，没有适用阶段、罪名和可能判处刑罚的限定。2017－2021年，我院审结的一审案件中，明确适用认罪认罚的仅21件，认罪认罚从宽程序的启动率较低。主要原因在于：一方面，中院审理的一审案件一般案情重大复杂、社会关注度高，如何在适用认罪认罚从宽制度的同时，兼顾案件法律效果和社会效果的统一，考验司法机关的办案智慧。另一方面，中院审理的一审案件可能判处十年有期徒刑以上重刑的较多，即便适用认罪认罚从宽制度，量刑从宽的空间亦相对狭小。因此，司法机关在对该类案件适用认罪认罚从宽制度时持审慎态度，这也是试点过后，在中院审理的一审案件中启动认罪认罚从宽程序有所下降的重要原因之一。2.认罪认罚从宽制度在二审阶段的适用存在争议在一审已经综合案件的事实、证据、法律适用、被告人的认罪态度等作出判决的情况下，上诉人在二审阶段才提出认罪认罚，法院应当如何处理，目前亦存在争议。我们认为，如果上诉人表示认罪认罚，同时兼有退赃退赔、取得被害人谅解等情节，可以结合案件实际情况给予从宽处理。如果仅是表达了认罪认罚的态度，但没有其他情节，其认罪认罚无论是在程序分流还是实体处理方面，均已失去制度适用的本源意义。实践中亦存在将案件发回一审法院重审，进行程序倒转的情形。我们认为，在一审案件的事实证据、法律适用、审判程序均符合法律规定的情况下，不宜仅因此调整量刑，否则反而拖延了诉讼程序，不利于节约司法资源。三、完善认罪认罚从宽程序的对策建议及有益做法认罪认罚从宽制度是以审判为中心的诉讼制度改革中的一项具体制度举措。针对实践中显现的具体问题，应当立足于“以审判为中心”的基本立场，秉持“公正为本，效率优先”的价值取向，进一步明确“认罪”“认罚”的科学内涵，切实保障诉讼主体的合法权益，完善量刑建议协商机制，挖掘认罪认罚从宽制度在中级法院适用的潜力，不断丰富该制度在司法实践中的运行样态。（一）坚持对认罪认罚量刑建议的实质性审查第一，准确界定“认罪”和“认罚”的科学内涵。根据《指导意见》对“认罪”“认罚”的文本表述，结合司法实践现状，应以有利于被告人为原则，准确解读、把握“认罪”“认罚”的内涵。实践中强调，“认罪”系对客观犯罪事实的承认，而不局限于对侦查机关立案或者检察院指控的罪名的承认；“认罚”系对可能被判处刑罚的认可，反映被告人愿意接受处罚的悔罪态度。换言之，不能机械地认为被告人对自己行为性质进行辩解即为对认罪认罚的否定，应当允许被告人表达其对可能被判处刑罚的预期。第二，审查被告人认罪认罚的事实依据和证据情况。法院适用认罪认罚程序，意味着程序上的从简和量刑上的从宽，但并不代表证据标准的降低，仍应秉持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则审理此类案件。法院采纳检察院量刑建议的前提是坚持证据裁判原则，检察院指控的证据需达到《刑事诉讼法》第55条规定的“确实、充分”的标准。概言之，法院通过对案件事实和证据的全面审查，实现对检察院提出的量刑建议的实质性审查，以此判断建议的量刑是否与被告人的罪责相匹配。第三，审查被告人认罪认罚的自愿性。认罪认罚的自愿性是保障认罪认罚从宽制度效果的前提。在认罪认罚协商机制之下，被告人认罪认罚的自愿性易受到“从宽”福利的诱导，也更易为了获得更大程度的量刑优惠而让渡自己的诉讼权利。法院在审理认罪认罚案件时，宜通过被告人如实供述罪行、赔偿被害人经济损失等客观行为，审查其认罪悔罪的主观意愿，结合被告人的知情权、辩护权、获得律师帮助权等权利的实现情况和效果，来确定其所作认罪认罚是否真实、自愿。（二）健全公平与效率总体平衡的制度规范第一，坚定尊重和保障被告人上诉权的基本立场。上诉权作为刑事诉讼构造中弱势一方的被告人的救济权，不应以任何形式加以限制。实践案例中出现，检察院将被告人“无因上诉”作为出现“新证据”或者据此认定原审判决事实不清、证据不足，因而提出抗诉，事实上是对上诉人救济权的限制。在现阶段值班律师提供实质性法律帮助尚有提升空间的现状下，允许被告人通过上诉进行程序救济，契合司法公平正义的价值导向。第二，从实体上审查是否存在“违背意愿认罪认罚”等法定情形。被告人认罪认罚又“反悔”，不能由此推定其前期认罪认罚系投机性行为，并因此将其所作的有罪供述、签署的具结书，作为不利于被告人的证据使用。法院在对控辩协商的合法性进行审查时，一方面，要注重对被告人入所体检记录、签署具结书时的同步录音录像等证据的审查；另一方面，要着重审查量刑协商过程中是否充分保障了被告人获得律师帮助等诉讼权利。具体而言，既可以在法庭调查阶段对《认罪认罚具结书》进行举证或者直接讯问被告人，也可以采用庭前提讯、庭审核实的方式。第三，在程序上借助速裁、简易程序等达到“简案快审”的目的。对于可能判处被告人一年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，可以采取集中开庭、当庭宣判的方式缩短案件审理周期。但是，也需要根据案件的事实和证据，以及被告人认罪认罚的态度变化，及时转换审理程序，兼顾效率与公正。对于仅为了拖延诉讼进程的“无因上诉”案件，当前我院通过由专门的刑事速裁审判团队审理，采用不开庭审理的方式、制作刑事速裁格式文书等简化模式来达到司法公正和诉讼效率的平衡。（三）畅通认罪认罚量刑协商的运行机制认罪认罚从宽制度体现了刑事诉讼模式中协作式的一面，良好的控辩审关系以及充分的量刑协商是顺利推进认罪认罚从宽程序的关键，其高效、良好运行，有赖于公安机关、检察院、法院与辩护律师的协同作用。第一，优化量刑建议的模式。对于检察院提出的量刑建议，《指导意见》明确规定“对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的”，法院应当采纳。为了保障被告人对裁判结果的预期性、降低其认罪认罚反悔的概率，建议检察院采用“复合的量刑建议模式”，以提高量刑协商的成功率。对于《关于常见犯罪的量刑指导意见》《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》中确定了量刑幅度和各种量刑减让细则的罪名，检察院应当提出确定刑量刑建议；对于其他可能判处三年以下有期徒刑的案件，一般应当提出确定的量刑建议；对于新类型以及不常见的犯罪案件、量刑情节复杂的重罪案件等，则提出幅度刑量刑建议。此外，对于部分案件事实、情节尚未固定的情形，检察院可以提出附条件的幅度刑量刑建议。比如被告人认罪认罚并积极要求退赔，但在案件开庭审理时尚无法完全履行的，检察院即可提出复合量刑建议，激励被告人积极主动将认罪认罚落实到行动。第二，确保控辩双方充分协商。控辩之间就量刑建议进行充分协商，是保证量刑建议公正性、合理性的必由之路，同时也能简化庭审程序，提高庭审效率。一是强化控辩协商环节时的证据开示，检察院在提审被告人时，可将公安机关移送的证据整理归纳为证据清单，并向被告人及其辩护人或值班律师出示证据。特别是在案情复杂、证据材料多的案件中，还可进行多轮协商程序，提高量刑建议的精准性。二是在共同犯罪中，除了就犯罪嫌疑人、被告人本人的量刑进行协商外，还应当告知其同案犯的建议量刑，被告人可以根据自己在共同犯罪中的地位、作用，形成更为准确的心理预期。三是鼓励辩护律师与被告人之间就认罪认罚协商情况在最大程度上达成一致，更好地实现辩护效果。第三，完善量刑建议提出后的调整机制。在认罪认罚从宽程序中，法院是否采纳检察院的量刑建议，不仅关乎被告人的定罪量刑，还影响审判程序的选择、转换。法院对检察院提出的量刑建议有不同意见时，既不能为了快速结案而勉强采纳意见，也不宜直接否定量刑建议径行作出判决。更恰当的做法是基于事实、证据、情节等，结合被告人及其辩护人的意见，在说明理由后告知检察院调整量刑建议，并记录在案。对被告人不利的量刑建议变更，应当向被告人释明并征求其和辩护人的意见。检察院同意调整量刑建议的，应当让被告人重新签署《认罪认罚具结书》；不调整量刑建议的，应当告知法院。法院对检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，应当依法作出判决。（四）探索完善中级法院适用认罪认罚程序的路径第一，厘清中级法院启动认罪认罚程序的逻辑起点。中级法院审理的一审案件在案件性质、复杂程度等方面具有其特殊性，但案件特点并非阻却其启动认罪认罚程序的绝对事由。由于该些案件犯罪性质的严重性，修复被破坏的社会关系的需求也更为迫切，中级法院适用认罪认罚程序，仍有其实体公正和程序效率的双重价值。因此，除重大、复杂、敏感等不适宜的、对促进程序简化等无实质意义的案件外，中级法院审理的一审案件也应积极适用认罪认罚从宽制度，以被告人是否认罪作为程序分流的起点。对于被告人在审查起诉阶段没有签署《认罪认罚具结书》，但在审理阶段提出认罪认罚的，法院可以建议检察院与其签署具结书。如果没有签署的，法院可以结合其他情节，充分考虑被告人的认罪认罚态度，并在量刑中予以体现。第二，建立中级法院一审刑事案件适用认罪认罚程序的分流机制。目前，我院正积极探索在中级法院一审刑事案件中适用该制度的新路径，尝试以被告人“认罪”和“不认罪”为标准，搭建两类诉讼程序，围绕控辩双方量刑协商情况分别进入快、慢分流车道。由于“认罪”与“认罚”是各自独立的两个不同的情节，因此在诉讼程序的构建上还应考虑按照“定罪—量刑”的层级进行。对于被告人不认罪的，适用聚焦庭审实质化的普通程序，以“一证一举证一质证”为原则进行“繁案精审”，让证据充分展示质证、诉辩意见充分发表、事实充分查明认定；对于被告人认罪悔罪但在检察院量刑建议以下求刑的，仍适用普通程序审理，但强化审前程序的证据把关和过滤，以分类举证的方式，把更多精力放在对影响量刑的事实、证据的质证和辩论；对于被告人完全同意检察院量刑建议的，即可集中于控辩双方对协商性事实的争锋，重点审查《认罪认罚具结书》中确定的事实以及被告人的认罪程度、对社会关系的修复程度等内容。第三，审慎启动二审阶段的认罪认罚从宽程序。认罪认罚从宽制度作为一项旨在推动刑事案件繁简分流、节约司法资源的重大改革部署，司法经济是其制度设计中非常关键的一环。对于一审未进行量刑协商、二审时被告人申请启动认罪认罚程序的情形，宜综合被告人的悔罪态度、坦白、退缴等情节，依照一般案件中对坦白、自首从宽的处理思路作出裁判。（五）强化认罪认罚从宽制度的配套衔接机制完善认罪认罚从宽制度在刑事诉讼中的运行，是司法实践中的一项系统工程，既要关注制度本身，也需要多方合力的综合配套衔接机制予以保障。第一，探索值班律师的辩护人化。进一步完善值班律师制度，赋予值班律师类似辩护人身份的诉讼地位。对于被告人没有委托辩护人的情形，优先指定值班律师作为法律援助律师，实质协助被告人进行认罪认罚程序选择和量刑协商。将法律明确赋予值班律师的“提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见”的法律帮助职权延续至上诉期满，通过一审判后答疑降低被告人“无因上诉”的概率，也避免发生检察院以抗诉对抗被告人上诉的情况。第二，扩大非监禁刑的适用。综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性质、情节和社会危害性，适度增加非监禁刑的适用率，进一步发挥认罪认罚从宽制度对恢复性司法构建的价值。依托长三角一体化发展的战略优势，建立上海、浙江、江苏、安徽四地跨省社区矫正协作机制，搭建信息共享平台，为提高认罪认罚案件中犯罪嫌疑人、被告人适用非羁押性强制措施提供前置性制度保障。通过更密切的信息共享、更畅通的材料网上流转、更便利的执行方式，保证跨省流动人口进行社区矫正的及时性、有效性。第三，利用智能辅助办案系统，继续推进量刑规范化建设。加强公、检、法、司之间横向的业务交流，以及上下级机关之间纵向的业务指导。通过召开专题研讨会、座谈会等方式，就认罪认罚的一些具体适用问题形成统一意见，尤其是在“认罪”“认罚”的解读、被告人“无因上诉”的处理立场以及重大刑事案件中启动认罪认罚从宽程序等方面凝聚各方智识，并在规范层面联合制定相关量刑细则，促进量刑建议尺度的一致性，形成改革合力。撰写人：袁婷、王霏、夏菁上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：2017-2021年企业犯罪案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2016-2020年患者知情同意权纠纷案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2016-2020年车辆租赁合同纠纷案件审判白皮书｜至正研究

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作者简介何仁利，上海市第二中级人民法院刑事审判庭金融犯罪案件审判团队审判长，三级高级法官宋文健，上海市第二中级人民法院刑事审判庭金融犯罪案件审判团队法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）经济犯罪被告人二审期间退赔改判问题研究目

文章思维导图（上下滑动查看图片）论统一裁判尺度在刑事诉讼领域的实现路径——以刑事指导性案例规范适用为研究主线王星，广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审判员作者简介内容提要：指导性案例由于其本身所具有的“指导性”功能，是统一裁判尺度在诉讼领域中得以实现的最佳路径。然而，检视司法实践，已发布刑事指导性案例数量少,

作者简介费鸣，上海市第二中级人民法院民事审判庭庭长，三级高级法官杨兴龙，华东师范大学法学院立法学与法治战略研究中心助理研究员徐丹阳，上海市虹口区人民法院民事审判庭审判员，三级法官文章思维导图（上下滑动查看图片）判决理由遮断后诉的实践思考及认定路径内容提要：以裁定方式驳回当事人起诉，是人民法院在认定当事人的起诉属于重复起诉后通用的裁判方式，这其中涉及到如何认定重复起诉的问题。传统理论认为只有针对诉讼标的的判决主文才可以产生遮断后诉的效果，即只有针对判决主文之内容另行起诉属于重复起诉。然为维护生效判决的稳定性，应当适度允许判决理由产生遮断后诉的拘束力。《民诉法司法解释》第247条为判决理由重复起诉提供了规范依据，在适用中应对“诉讼标的”作出相对化的扩大理解，而对后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的判断则可借鉴“争点效”理论。在一定情况下，诉的利益与诚信原则也可成为认定重复起诉的参考因素。关键词判决理由

作者简介张献之，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事速裁团队法官助理集团资金池的公司法规制——以世行营商环境评估对于关联交易的规范为中心内容提要：集团资金池借用委托贷款的交易架构实现了集团内资金的归集、管理和分配，但这一交易架构没有考虑到集团资金池的实质是制度化的关联交易安排。事实上，集团资金池中存在着双重委托结构，集团母公司扮演着整个集团公司资金的受托人角色，集团成员公司付出了公司战略成本、机会成本和债权实现成本，承担了身份冲突、外部风险内化和清偿责任中心化的额外风险，因此集团资金池应当在公司法关联交易的框架下予以规制。借鉴世行营商环境评估对于关联交易规制的方法论，笔者认为，可以通过公司法第37、46条，在公司治理层面借用披露、批准的程序性要件对集团资金池形成制约，通过公司法第20、21条股东权利滥用和股东信义义务条款，能够给予小股东必要的事后救济，实现对集团资金池的约束。关键词集团资金池

作者简介焦明静，上海市第二中级人民法院民事审判庭民事速裁第一团队审判员，四级高级法官文章思维导图（上下滑动查看图片）“处理私密信息”的认定——行为人擅自泄露他人电话号码致骚扰电话激增的行为认定内容提要:

作者简介耿利君，深圳市罗湖区人民法院民二庭审判员，二级法官文章思维导图（上下滑动查看图片）人工智能辅助民事案件预判的理论前景与技术架构内容提要：通过人工智能辅助民事案件预判系统在审判中的应用，可以提升案件审理的效率，强化案件审判结果的客观性并提升案件当事人应诉能力。但该技术的应用也有其限度，因为人工智能辅助案件预判技术可能无法完成裁判说理，难以作出价值判断并实现个案正义，以及有可能被不当利用。该系统应由“人工智能辅助民事案件预判多维采集平台”

编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“涉合同解除类改发案件裁判要点”，由我院商事审判庭陈晓宇审判团队整理而成，对我院近年审结的涉合同解除类改发案件中违约方起诉主张解除合同案件的审理要点、违约金过高争议的判断、合同解除后预期利益的认定等问题做出梳理和回应。供稿人：李洋、徐晨涉合同解除类改发案件裁判要点问题之一在审理涉及双务合同解除的案件时，应否严格基于原告的请求权做出裁判？裁判观点根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条第2款规定，人民法院在审理双务合同解除类案件时，应参照纪要第36条的程序和要求对当事人进行释明，告知原告变更或增加诉讼请求，或者告知被告提出同时履行抗辩，对于合同解除的后果一并予以处理。基于上述规定，在因双务合同引发的诉讼中，原告起诉请求解除合同，被告主张继续履行，或者原告起诉请求继续履行，而被告主张解除合同，法院判决合同解除的，要特别注意对合同解除的后果应一并处理，防止机械适用“不告不理”原则仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应当依职权向当事人明确释明变更或者增加诉讼请求，尽可能一次性解决纠纷。问题之二违约方起诉解除合同，审理中应注意哪些要点？裁判观点人民法院在审理涉及违约方起诉主张解除合同的案件时，应注意以下要点：第一，支持违约方解除合同的诉讼请求，有利于破除合同僵局，实现实质正义，但须严格把握适用标准，即双方当事人对于合同履行已形成僵局，系争合同继续履行既非必要，也无现实可能，违约方不存在恶意违约的情形，若要求其继续履行合同，对其显失公平，而守约方拒绝解除合同，有违诚实信用原则，在此情况下，法院可以判决双方终止合同。第二，法院基于上述理由以判决方式终止双方当事人之间的法律关系并非基于当事人享有的解除权，而是基于司法终止权，二者不应混淆。建议在判决主文中采用以下表述方式：“确认原告xx与被告xx于x年x月x日签订的《xx合同》于xxx之日起终止”。第三，违约方主张解除合同是形成诉权，只能通过向人民法院或仲裁机构提出请求，不能通过向对方送达通知的方式行使，因此，法院应避免以违约方主张解除合同的意思表示到达对方的时间点作为终止双方权利义务的日期，此种做法系解除权意思表示到达主义的惯性延伸，等同于认可了违约方享有解除权，难以体现出公平原则、诚信原则。审判实务中，法院多以“一审判决生效之日”“二审判决作出之日”作为判决主文中合同终止的时间点。第四，违约方不应因其违约行为而获利，也不得因合同解除而逃避违约责任。违约方在提起诉讼时往往否认自己的违约行为而主张对方违约并要求解除合同、赔偿损失，此时，法院应审慎处理终止合同关系后的责任承担问题。特别是在经法院释明后，被告坚持不对原告的违约责任提起反诉的情形下，法院亦应基于原告的损失赔偿请求，全面查明合同履行情况，避免出现违约方获利的情况。第五，赋予违约方诉请终止合同的权利，有利于促进社会资源的合理使用，但在一些长期继续性合同如房屋租赁合同、承包经营合同纠纷审理过程中，作为违约方的承租人、承包方向法院诉请解除合同，从起诉到裁判生效，有时耗时较长，不能有效地将非恶意违约方从已经失去履行利益的合同中解脱出来，因此，对于承租人弃租、承包方撤离情形下的合同纠纷，法院应考虑适用减损规则，以更有效地遏制出租人、发包方扩大损失，甚至是追求不当利益的情形，切实促进社会资源的充分利用。问题之三违约方起诉解除合同，被告未对原告的违约责任提出反诉，应否对双方的违约责任一并处理？裁判观点处分原则作为民事诉讼的基本原则，限定了诉讼中人民法院应围绕当事人的诉请作出裁判。尽管在涉及合同解除与否的诉讼中，合同解除的原因属于必须查明的事实，原告作为提起诉讼的一方也可能是违约方，需要对合同解除后果承担责任，但是在被告仅对其因合同解除遭受的损失进行抗辩但未提起反诉的情况下，法院直接对原告的违约行为进行审理认定，实际上是代被告对要求原告承担何种违约责任作出了选择，侵害了当事人的处分权利和辩论权利，同时也会使得判决既判力不当扩张。此种情况下，宜行使释明权询问当事人是否于本案中提出反诉以便合并审理，或者对原告的违约责任在裁判中告知被告另行主张。问题之四合同双方在履约过程中对合同解除后的赔偿金额协商一致，违约方在诉讼中辩称该金额过高，如守约方的证据显示其实际损失确低于该赔偿金额的，人民法院是否应对赔偿金额进行调整？裁判观点对违约金过高争议的判断，原则上应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期可得利益损失等因素，根据公平原则、诚信原则予以综合判断。合同双方作为商事主体，在合同履行过程中对赔偿金额协商一致，是双方对解除后果和违约责任的再次确认，目的在于降低评估、鉴定、协商等情况下的时间、金钱成本，尽快从损失赔偿纠纷中解脱出来。即使约定的赔偿金额过高，也是违约方自身能够预见并自愿承担的违约成本，故若无可撤销、无效等事由，或严重违反公平原则、诚信原则并导致利益严重失衡的，人民法院一般不应再进行调整，否则不利于维护当事人意思自治和诚实信用原则。问题之五合同解除后，预期利益如何认定？裁判观点预期利益是合同正常履行的情况下，合同一方主体可以获得的利益，属于法定的违约方应承担的损失赔偿范围。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）和1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称1999年《合同法》）对损失赔偿额中可包含预期利益均持肯定态度，且均规定了“可预见性”原则。预期利益因合同未能继续履行而尚未实际发生，因此，判断预期利益是否存在及其金额在司法实践中具有一定难度。对此，我们认为：第一，若合同正常履行一方必然获得的价款是合同主体在签订合同时均可以预见到的，故当一方的违约行为阻碍合同继续履行时，另一方必然获得的价款中扣除履行成本的部分属于预期利益范畴，违约方应当赔偿。第二，合同预期利益作为合同履行可获得的对价，其金额的确定应首先参考合同约定。合同约定的金额一方面是合同主体知晓的内容，属于应当预见到的合同履行利益，另一方面也是合同正常履行的情况下，一方获得合同履行价款的计算依据。因此，在一些继续性合同中，后续的预期利益可参考此前已经履行的部分中一方的收益来计算。第三，主张获得预期利益的一方当事人应对预期利益的存在及金额进行举证，当其举证达到法官相信预期利益存在但对金额无法形成内心确信的程度时，不宜以一方所主张的预期利益计算方式不符合合同约定或不合理，或者其主张金额缺乏依据为由，对该主张整体不予支持。预期利益金额作为事实问题，人民法院可以列为争议焦点，组织当事人充分辩论后，依法行使自由裁量权，对预期利益金额的确定可结合合同约定、履行事实等进行综合判断。问题之六双务合同中，一方当事人违约，对方当事人消极履行是行使抗辩权还是构成违约行为应如何审查认定？裁判观点在双务合同中，当一方当事人违约导致解除权条件成就时，对方当事人依法或者依约享有解除权，但基于业务模式的特点、商业风险的判断、履约磋商的经验等，对方当事人不选择行使解除权，而是通过消极履行己方义务的方式，以期达到促使违约方继续履行合同的目的，但从客观上看，该消极履约行为亦与合同约定不符。例如，在问题来源案件中，接受服务一方未依约支付服务费，此时提供服务一方未主张行使合同解除权，而是选择降低服务标准以促使对方履行付款义务。在此情况下，人民法院不能简单地将消极履约行为视同违约行为，当可明确认定违约方的违约行为在先时，对方当事人在享有合同解除权的前提下为促使合同继续履行而未依约履行义务，如果该行为符合法定或者约定的抗辩权行使条件，则该行为应被认定为行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，不构成违约。判断行为是行使抗辩权还是违约，应关注以下问题：系争合同约定的具体权利义务内容、双方当事人基于合同约定形成的业务模式、当事人是否存在违约行为、法律规定或者合同约定的解除权条件是否成就、行使抗辩权的条件是否成就。需要注意的是，审判实务中的难点在于，违约方的违约行为与守约方行使抗辩权的行为存在行为交叉或在时间上极为接近，此种情形下，法院需要结合上述审理要点对违约方、违约行为作出清晰认定。问题之七一方当事人存在以自己的行为表明不履行主要债务的，合同的解除时间是守约方解除合同的意思表示到达相对方之时，还是表明不履行主要债务的行为作出之时？裁判观点《民法典》第五百六十五条、1999年《合同法》第九十六条均规定，当事人主张约定解除或者行使法定解除权的，合同自通知到达对方时解除。解除权作为一种形成权，应当以意思表示达到对方时才发生解除合同的法律效果。合同主体虽然已经以自己的行为表明不履行合同主要债务，但该违约行为不是解除合同的表意行为。守约方向人民法院提起诉讼要求解除合同，其诉请依据属于形成权，合同解除的法律效力溯及至解除合同的意思表示到达相对方时，而不能追溯到违约行为作出之时。问题之八名为托管实为挂靠的合同纠纷中，一方当事人主张合同解除，对方当事人主张合同无效，审理中应注意哪些要点？裁判观点在建设工程等领域，当事人为规避法律规定，有时会选择以“委托”“托管”等名义订立合同，而合同内容的实质是发包人明知实际施工人无资质或故意追求借用资质，其目的在于让无资质的施工人实际履行合同。因该类合同履行发生纠纷时，多由发包人作为原告提起诉讼，主张合同有效，并据此主张行使合同解除权或追求实现合同解除后的违约责任。此时，人民法院对于发包人与承包人之间、承包人与无资质的实际施工人之间签订的合同效力应作出准确判断。审判实务中，该类借用施工资质的合同一般被认定为无效。在认定系争合同无效的情况下，合同中关于支付费用、赔偿违约金的具体条款亦归于无效，但就当事人承担的实际损失，法院可以在综合考虑双方当事人过错程度、损失大小等因素的前提下，对损失赔偿问题作出适当处理。问题之九在承揽合同中，定作人起诉请求解除合同，未明确其解除合同系行使定作人任意解除权还是合同法定解除权的，如何处理？裁判观点合同法定解除权与定作人任意解除权系不同的请求权基础，存在不同的构成要件，不同的构成要件对应不同的要件事实，审判思路、审理内容也因此各不相同。在当事人未对自己请求权基础进行明确的情况下，人民法院应当首先行使释明权，而非直接代替当事人作出选择进行裁判。问题之十承揽合同中工作成果已经完成的，能否以质量问题为由行使定作人任意解除权？裁判观点一般情况下，不宜直接支持。《民法典》第七百八十七条规定定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，则当承揽合同项下工作成果已经完成的，不论承揽物是否存在质量问题，不宜再赋予定作人任意解除权。《民法典》第七百八十一条规定，对于承揽定作物的质量问题，定作人可以合理选择修理、重作、减少报酬、赔偿损失等。因质量问题所主张的责任方式应当严格按照前述法律的规定予以主张，如果可以通过上述方式救济的，不宜再行支持解除权的行使。当然，如果质量问题已经严重到无法弥补、导致合同目的无法实现的，则可以适用《民法典》合同通则分编中合同法定解除事由予以救济。问题之十一承揽合同纠纷案件审理中认定合同应予解除，则案涉定作物的归属问题如何解决？裁判观点承揽合同满足解除条件的，人民法院应当向当事人释明解除的法律后果，并将需要返还的定作物一并在案件中处理。处理承揽合同解除的后果时应区分两种情况：第一，承揽人作为守约方主张的损失是其应交付定作物对应的全部价款。第二，承揽人作为守约方主张的损失是扣除其应交付定作物残值后的实际损失。在第一种情况下，承揽人主张赔偿损失的实质是要求违约的定作人继续履行合同，此时若法院支持承揽人诉请，应一并判决承揽人将定作物交付定作人。在第二种情况下，定作物一般应归承揽人自行处置；需注意在来料加工情形下，对定作物残值的认定应统筹考虑定作人所提供材料的价值。另外，在第一种情况下，法院应根据案情，在必要时组织双方当事人对已完成、未交付的定作物进行清点确认。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：拆除违法建筑类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：人身损害类改发案件裁判要点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编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“拆除违法建筑类改发案件裁判要点”，由我院行政审判庭马浩方审判团队整理而成，对我院近年审结的拆除违法建筑类改发案件中拆除违法建筑主体的认定问题、违法强制拆除行为造成当事人合法财产损失的赔偿范围认定等问题做出梳理和回应。供稿人：王立帆拆除违法建筑类改发案件裁判要点问题之一行政机关作出责令限期拆除违法建筑决定前发出的责令改正通知，是否属于行政诉讼受案范围？裁判观点行政机关对违法建筑搭建人发出责令改正通知之后，因当事人未依法自行改正，又作出责令限期拆除违法建筑决定，该责令改正通知属于处理违法建筑过程中的一个环节，依附于责令限期拆除违法建筑决定，并未直接对行政相对人的权利义务产生影响，并非独立可诉的行政行为，不属于人民法院受案范围。问题之二村民的自建房屋被强制拆除，当事人对拆除行为不服提起行政诉讼，乡镇人民政府主张系村委会自治行为，村委会亦予以认可，乡镇人民政府是否为适格被告？裁判观点关于拆除违法建筑主体的认定问题，因实践中情况复杂，需要根据案件具体情况综合判断。就问题来源案件而言，一方面，村委会向辖区内居民发出过告知，告知中有“为落实区域环境综合整治工作要求”“根据上海市五违四必工作要求”等表述；另一方面，被拆除房屋系当事人宅基地上房屋，并非村委会财产。涉案房屋被拆除是由乡镇人民政府主导，为实现乡镇人民政府的行政管理目的，村委会不具有认定及强制拆除违法建筑的行政职权,故乡镇人民政府为适格被告。问题之三行政机关在拆除违法建筑过程中，从未向行政相对人送达相关文书，仅将相关文书张贴于涉案房屋门口，并经见证，行政程序是否合法？裁判观点责令改正通知书、限期拆除决定、强制拆除决定以及催告书等文书应当以法定形式送达当事人。当事人拒收或无法直接送达的，可采用留置送达、委托邮寄送达、公告送达等形式，具体适用情形和要求应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定。行政机关未曾直接送达或以邮寄、留置、公告等方式向行政相对人送达相关文书，而是在行政相对人不在场的情况下，径直将相关文书张贴于涉案房屋门上，该送达方式不符合要求，违反法定程序。问题之四行政机关在实施强制拆除违法建筑前，未发布通告，是否符合法定程序？裁判观点原《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条第三款规定，市或者区、县人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑的，应当在强制拆除的七日前发布通告；第二十四条规定，乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。行政机关实施的强制拆除违法建筑行为，未在强制拆除七日前发布通告，违反了上述规定，不符合法定程序。问题来源案件判决后，《上海市拆除违法建筑若干规定》于2017年修改，原第十一条第三款的规定在修改中已被删除，但对于现行拆除违法建筑相关法律法规中的程序要求，行政机关应当遵守，法院亦应对行政机关的拆除行为是否符合程序规定进行审查。问题之五对于河道公共管理范围内（河道边）已建成多年的违法建筑，行政机关能否以其影响拟建设的项目工程为由，作出立即代履行决定？裁判观点《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。根据该规定，行政机关作出立即代履行决定有严格的前提条件：首先存在位于道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或污染物；其次，如不立即清除则会影响正常交通秩序或公共安全，即应具有需立即清除的紧迫性。河道边已建成多年的违法建筑并不构成河道上的障碍物，且不存在需立即清除的紧迫性，行政机关以其影响拟建设的项目工程为由，作出立即代履行决定属于适用法律错误，法院应当视情况判决撤销或确认违法。问题之六行政机关实施强制拆除违法建筑行为造成当事人合法财产损失，该强制拆除行为已被确认违法，当事人申请行政赔偿，赔偿范围如何确定？裁判观点行政机关违反法定程序实施拆除违法建筑行为，造成当事人合法财产损失的，应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定予以赔偿。关于赔偿范围，法院应当根据原被告双方的举证综合审查认定，避免遗漏赔偿事项，充分保障当事人的财产权益。问题来源案件中，当事人主张观赏鱼损失，涉案观赏鱼养殖场拆除前，相关评估报告对养殖场内的观赏鱼等进行了清点和评估，而拆除当日行政机关未对当事人的财物进行妥善保管，拆除后的评估报告中未提及观赏鱼的评估价值，原审法院忽略了此处不同，仅以拆除后的评估报告作为赔偿数额认定依据，遗漏了赔偿项目，二审予以纠正。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：行政诉讼起诉条件审查类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：人身损害类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：治安管理纠纷类改发案件裁判要点｜至正研究

作者简介牟玺蓉，上海市第二中级人民法院民事审判庭债权纠纷审判团队法官助理优化营商环境背景下：实现担保物权程序的统一适用规范进路内容提要：实现担保物权程序的高效快捷、低成本与营商环境的优化相融协同，该程序的有效运行有助于“获得信贷”

作者简介张晓菁，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队负责人，三级高级法官柳洋，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）风险代理费转付中可预见性规则的运用【内容提要】当事人约定代理费由违约方转付、守约方已实际支付风险代理费的，违约方转付风险代理费的责任范围应当受可预见性规则的限制，损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的损失，守约方关于风险代理费转付的请求，人民法院应参照一般代理费收费标准部分予以支持。可预见性规则并非对守约方与代理人之间意思自治的否定，而是在守约方与违约方之间分配损失，以适当的违约成本促使当事人及时履约，同时，法官应当摒弃风险代理费全有或者全无的处理方式，以实现守约方与违约方的利益平衡。违约方可预见的合理代理费需要考虑守约方胜诉金额、一般代理计算标准、案件阶段数量等因素，在半风险代理模式中，还应当扣除违约方已负担的基础代理费。关键词风险代理

作者简介潘喆，上海市第二中级人民法院民事审判庭侵权责任纠纷审判团队法官助理《民法典》个人信息保护规则的完善——以非典型信息处理者权利义务的构建为视角内容提要：非典型信息处理者，指的是因个人或者家庭事务处理个人信息的自然人。《民法典》关于个人信息保护的规定是以在信息处理能力上存在明显优势的个人、机构等典型信息处理者为对象进行构建的，诸如“告知-同意”规则等个人信息保护核心条款并不适用于非典型信息处理者的处理行为。比如在特定场所转发他人已公开刑事裁判文书的具体场景，对权利主体的保护问题无法通过名誉权、隐私权或一般人格权保护的路径予以解决。因此，应当重构非典型信息处理者的权利义务体系：针对非典型信息处理者处理私密信息，其权利义务应当与典型信息处理者保持一致；针对非典型信息处理者处理非私密信息，应当在平衡个人信息保护与言论自由关系的前提下，参照《民法典》个人信息保护的规定，对非典型信息处理者的处理原则、免责事由、安全保障义务、归责原则等问题构建体现非典型信息处理者特征的规则。关键词个人信息保护

作者简介邵天一，上海市第二中级人民法院刑事审判庭刑事速裁团队法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）刑事被害人在认罪认罚案件中的困境和出路内容提要：作为一项中国特色纠纷解决制度，认罪认罚制度是我国刑事司法治理体系和治理能力现代化的深刻彰显。从试点到入法，该制度一直聚焦被追诉人的权益保护，而对被害人重视不够、保护不足，被害人始终处于边缘化的位置，这不仅与其法定当事人的地位不相匹配，长远来看也会妨碍制度的正当化运行。当前，认罪认罚制度已进入发展的深水区，妥善处理被害人在制度中的权益保障问题任重道远。综合各方因素，被害人很难对制度的适用发挥决定性的作用，但必须切实保障被害人的程序性利益，可以从明确参与地位、细化诉讼权利以及完善配套措施三方面提出纾解对策。关键词认罪认罚制度

作者简介黄伯青，上海市第二中级人民法院研究室（审管办）主任，三级高级法官陆越，上海市第二中级人民法院研究室（审管办）法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）从“完善”一词看认罪认罚从宽的前世今生目

作者简介李杰文，上海市第二中级人民法院刑事审判庭审判员，四级高级法官文章思维导图（上下滑动查看全文）挂靠施工过程中被挂靠单位刑事责任的审理思路目录一、建筑施工领域中挂靠的概念二、挂靠行为的违法性分析（一）挂靠施工行为具有行政违法性（二）挂靠施工行为具有民事违法性三、挂靠关系的三种主要类型及特征（一）松散型的挂靠关系（二）紧密型的挂靠关系（三）混合型的挂靠关系四、从三个维度审查被挂靠单位的刑事责任问题（一）该行为是否以被挂靠单位的名义实施（二）该行为是否体现了被挂靠单位的意志（三）该行为是否为了被挂靠单位的利益关键词挂靠施工

作者简介潘庸鲁，上海市高级人民法院刑事审判庭三级高级法官文章思维导图（上下滑动查看图片）法院变更指控罪名前关于听取辩护人辩护意见的问题简论在现代刑事诉讼关系中，辩护权是被告人在刑事诉讼活动中的一项基本权利。根据我国《宪法》第33条、第130条的规定，基于国家尊重和保障人权的内在要求，可以把刑诉法中的辩护权上升为一项公民宪法性权利。从诉讼结构上讲，控诉、辩护、审判构成了现代刑事诉讼的三项基本职能和等腰三角庭审架构，共同维系和确保司法公正的实现。现代法治范式下的刑事诉讼是以控辩平等对抗为基本理念构建辩护权，完整的辩护权是由被告人和以律师为代表的辩护人组成。辩护权主要表现为根据事实和法律提出和论证对被告人有利的材料和理由,在实体上反驳指控，提出证明被指控人无罪、罪轻、应当减轻或免除其刑事责任的材料和意见,以及在程序上主张被告人所拥有的合法诉讼权利。辩护权严格意义上讲是一项防御权，是为了防止被告人受到不公正的待遇和不应有的侵犯，从而维护其合法权益和人格尊严的诉讼权利。显然，由于被告人专业知识储备不足以及客观地位限制，在现代刑事诉讼关系中被告人的辩护权主要通过持续强化律师辩护职能来体现，即律师通过有效辩护为被告人争取最大化的合法权益。因此，当前的刑事诉讼关系对辩护律师辩护能力提出了较高要求，即应当具备在实体辩护与程序辩护中切换、在审前辩护与法庭辩护中延续、在消极辩护与积极辩护中游走的技巧和策略，概言之，需要具备有据有理说服法官的艺术表现能力。自1979年刑事诉讼法实施后，辩护权不仅在中国特色社会主义法律体系中落地生根，并且随着中国法治文明进程的持续推进，社会综合治理的法治化成为一种共识性的社会沟通方式，因而对被告人辩护权的保护和强化始终处于现代进行时中，并成为衡量司法公正、依法治国质效的关键性指标。尤其以十八届四中全会提出的以审判为中心的诉讼制度改革，把辩护权的实践化和具体化提升到一个新高度。为此，最高院联合有关部门出台了一系列的实践性制度，2015年两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十一条规定，法庭审理过程中，法官应当注重诉讼权利平等和控辩平衡。对于律师发问、质证、辩论的内容、方式、时间等，法庭应当依法公正保障，以便律师充分发表意见，查清案件事实。法庭审理过程中，法官可以对律师的发问、辩论进行引导，除发言过于重复、相关问题已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人，故意扰乱法庭秩序的情况外，法官不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言。2017年最高院、司法部为加强人权保障，促进司法公正，充分发挥律师在刑事案件审判中的辩护作用，出台了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，为保障被告人充分行使辩护权提供刚性制度保障。2018年最高院下发《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》，要求各级人民法院及其工作人员要尊重和保障律师诉讼权利，严格执行法定程序，平等对待诉讼各方，合理分配各方发问、质证、陈述和辩论、辩护的时间，充分听取律师意见。对于律师在法庭上就案件事实认定和法律适用的正常发问、质证和发表的辩护代理意见，法官不随意打断或者制止；但是，攻击党和国家政治制度、法律制度的，发表的意见已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人，故意扰乱法庭秩序的，审判长或者独任审判员可以根据情况予以制止。律师明显以诱导方式发问，公诉人提出异议的，审判长或者独任审判员审查确认后，可以制止。正如美国法学家朗·富勒指出:公平的审问必须慎重地顾及互相争执的双方,使双方都能得到同样的重视和评判。显然，法院为律师行使辩护权提供全方位、可操作、下沉式的制度保障、细节呵护和有效对抗。以审判为中心是要求推进庭审实质化，做到事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭，确实保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正审判中发挥决定性作用。突出法庭审理的实质意义，强化控辩双方法庭的对抗性，要求所有与定罪量刑有关的证据都要在审判中提交和质证，所有与判决有关的事项都要经过法庭辩论，法官判决建立在法庭审理基础之上，被告人辩护权得到充分保障，被告人在庭审中的主体地位得到充分展示。毕竟，辩护制度的理论基础如果不建立在程序公正的基础上,是无法得到完整而彻底的说明的。注意维护律师在法庭审理中的发问权、质证权、辩论权，认真听取律师的辩护意见，尤其是律师无罪、罪轻的辩护意见，并且在评议裁判中加以考虑，在裁判文书中加以体现，在程序上维护律师的合法权益，才能在实体上促进判决的公正权威。

作者简介彭建波，上海市高级人民法院办公室院长办主任，法学博士研究生文章思维导图（上下滑动查看图片）以审判为中心视域下刑事速裁程序的价值衡平、适用困境和完善进路2018年修订的《刑事诉讼法》正式确立了刑事速裁程序，打破了原有简易程序种类单一、简化程度不高的困境，对“普通程序、简易程序”二元格局形成一种必要的补充，推动了我国多元化刑事诉讼格局的形成。作为认罪认罚从宽制度十分重要的实现路径，速裁程序的适用既体现了宽严相济刑事政策的价值意义，又具有案件繁简分流、工作集约统筹的功能意义。适用速裁程序审理案件亦应坚持“以审判为中心”，以法庭审理为重心，遵守法律规定的证据裁判要求，并对被告人认罪认罚的自愿性、真实性和签署具结书等程序的合法性进行全面审查。同时加强裁判说理，写明裁判依据，阐释裁判理由，以此消除被告人的疑虑，增强裁判结果的可接受性。经过三年多的司法实践，刑事速裁程序已经得到广泛应用，该程序的协商性、自愿性、快捷性和宽和性特点也得到了充分展示。同时，刑事速裁程序的适用也逐渐暴露出一些较为突出的问题，比如，检察机关与被追诉人就定罪量刑的协商流于形式，存在“信息不对称”“资源不对等”的“结构性风险”，量刑建议更多的体现了检察机关的单方意志，且量刑建议的水平有待提高；值班律师制度设计存在缺陷，实践中几无发挥作用的空间，被告人的辩护权保障明显不足；速裁程序“减程序不减权利”，司法机关工作量甚至有增无减，导致程序适用的积极性不高；被告人以合法行使上诉权之名，行“投机上诉”“留所上诉”之实的情形还客观存在，背离了认罪认罚从宽制度优化司法资源配置、提高诉讼效率的初衷，架空了那些真正为诉讼不利益而提出上诉的被告人的救济权益；疫情防控进入常态化以来，律师会见、办案机关提审、安排庭审等均面临不少现实困难，案件难以在速裁程序规定的时限内办结的情况较为普遍，导致许多原本符合条件的案件无法适用速裁程序审理，等等。这些问题的存在，一定程度上制约着刑事速裁程序的有序发展，影响了程序适用的实际效果，也不利于被告人合法权益的切实保障，亟待我们认真加以研究解决。一、理论溯源：以审判为中心视域下的多元价值衡平与速裁程序的正当性基础（一）司法公正与诉讼效率公正与效率是刑事诉讼永恒的主题。诉讼公正一向被视为诉讼活动的最高价值目标，公正性乃是诉讼的生命。刑事诉讼的价值目标不仅在于保证程序的公正，发现实体真实即结果公正也是其追求的基本价值目标。发现实体真实的完整意义是“勿枉勿纵，开释无辜，惩罚犯罪”，且并不能片面理解为“有罪必罚”。这种力求发掘犯罪事实真相，既不容罪及无辜，亦不许犯人逍遥法外的想法，导源于正义观念，因此也称为正义原则。然而，效率低下、成本高昂的诉讼程序往往会使公正的价值丧失意义。正如我国台湾地区法律经济学者熊秉元教授所言：“在思索类似的问题（追求公平正义或追求任何价值）时，经济学者会注意到两个环节：一是程序（means），二是结果（ends）。希望追求愈精致的结果，通常要耗用愈多的资源（人力物力）；因此，追求公平正义时，不能只注意结果，而必须考虑到所付出的资源。这个概念，刚好呼应波斯纳法官的名言：对公平正义的追求，不能无视代价（The

作者简介毛海波，上海市高级人民法院商事（破产）庭副庭长，法学博士文章思维导图（上下滑动查看图片）《民法典》框架下司法对外观主义理论的精准把握与限缩适用摘

作者简介李伟群，华东政法大学经济法学院教授，博士生导师韩亮，上海市宝山区人民法院商事审判庭审判长文章思维导图（上下滑动查看图片）论“租金贷”第三方金融机构责任的规制摘

要】在破产程序中，对于留置权的成立、消灭及善意取得等认定规则的相关问题，因民法典物权编与企业破产法的交叉适用，存在着法律解释和实务操作上的争议。

作者简介陈肖宇，上海市普陀区人民法院法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）《民法典》第628条的适用、类推适用及其体系辐射【摘

作者简介曹坚，上海市人民检察院第二分院第一检察部主任，法学博士朱陈嫣，上海市人民检察院第二分院第一检察部检察官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）袭警罪行为与对象的司法要件化认定袭警罪入罪以来，司法机关办结了一批袭警案件，有力保障了人民警察人身安全，维护了人民警察执法权威。正确认识袭警罪的构成要件，准确界分袭击罪与妨害公务罪，精准把握袭警罪与非罪的界限，要义在于对袭警罪客观行为与犯罪对象要件的具象化司法认定，避免因司法认识偏差导致认定不当。构成袭警罪最显著的两个判断要件，一是暴力袭击行为，二是侵害对象是正在依法执行职务的人民警察。要运用体系解释与实质解释的方法，结合司法实践的具体情况，将袭警罪的两个判断要件予以递进式的理解，达至内涵具体、边界清晰的释法目的。要准确理解“暴力袭击”的多维含义，须从以下五个要点系统全面认识该要件的内涵与外延。（1）行为的暴力性。暴力袭击仅限于“硬暴力”而不包括“软暴力”，“软暴力”不构成袭警罪。以威胁方法阻碍人民警察执法的，因不存在“硬暴力”行为，只能构成妨害公务罪。2019年“两高两部”《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》创设“软暴力”概念，创设背景主要针对涉黑恶犯罪，与刑法条文中的“威胁、恐吓”手段更为相似，应当与对人身直接实施物理伤害的“硬暴力”作严格区分。结合袭警罪立法背景以及刑法中对“暴力”的系列规定，袭警罪中的暴力应限于“硬暴力”，这种界定也与2019年“两高一部”《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》立场一致。非暴力行为例如言语威胁不属于暴力袭击。即使以暴力相威胁的，但没有实施暴力的，依然属于威胁的范畴，不能认定为袭警罪，但其威胁行为阻碍人民警察依法执行职务的可以认定为妨害公务罪。相较于妨害公务罪，袭警罪作为特殊规定，暴力手段升级、危害程度更高。因此在具体认定是否构成犯罪以及构成袭警罪还是妨害公务罪时应当注意把握行为的暴力程度，避免袭警罪司法认定的随意化与扩大化倾向。（2）暴力行为对特定人员的侵害性。单纯对物的暴力不构成袭警罪，例如暴力破坏警械、无人的警车、设置的路障等，由于其目的是妨害、阻碍执法，并非对人民警察人身的侵害，因而也只能构成妨害公务罪或者故意毁坏财物罪，择一重罪论处。但如果民警坐在警车中，行为人仍然打砸警车，其打砸行为客观上会危及民警的人身安全的，可构成袭警罪或者故意毁坏财物罪，择一重罪论处。（3）行为的突发性。“暴力袭击”说明这种暴力行为的发生具有突然、瞬时的特点，由于事发突然，行为的持续时间比较短促，并不一定造成伤害的后果。但突发的暴力袭击往往使民警猝不及防，人身安全受到侵害，执法活动也受到破坏。（4）暴力行为要达到一定的侵害程度。袭警罪是一种危害程度较重的特殊性质的妨害公务犯罪，妨害公务罪的客观行为也可包括暴力，但不是暴力袭击，而是暴力方法阻碍。司法人员应当仔细品味罪状表述的细微差别，防止将所有的针对人民警察执法行为的暴力行为一律简单认定为袭警罪，在暴力行为的强制程度不够明显，缺乏突然袭击的行为特征时，对这种以强制力阻碍公务的行为可考虑评价为妨害公务罪，同时予以相应的从重处罚；对情节轻微的，可做出罪处理。例如行为人在执法中虽有抗拒执法的推搡等身体接触行为，但经人民警察劝阻后听从执法，主观恶性不大的，可以做出宽缓化的出罪处理。反之，如果行为人经人民警察多次劝阻、警告后仍不听从，反复多次推搡、踢踹人民警察的，结合其行为具备的暴力、突发、侵害的特征，认定为袭警罪。（5）暴力行为针对的系执行职务的人民警察。不以袭击民警为目的，而是为脱离现场，民警在追击过程中自行不慎受伤的，不是袭警犯罪；行为人虽有摆脱追击的肢体行为，但缺乏袭警主观故意的，如果不慎造成民警重伤程度的，可以过失致人重伤罪定罪处罚。要实质把握袭警罪对象的身份与职务属性，从实践的具体情况出发，既不扩张理解也不能不当压缩袭警罪的适用场景。无论法条语意的理解还是司法实践的基本共识，都认为袭警罪的对象必须是正在依法执行职务的人民警察。根据人民警察法的规定，人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。因此，正在依法执行职务除了工作时间的正常出警等公务行为外，对民警在非工作时间依法履职的也应视为正在依法执行职务。实践中，民警执行职务多有辅警配合，由于辅警不具有民警身份，辅警自然不能成为袭警罪的对象，但是作为人民警察执行职务助手的辅警在被暴力袭击时，一定条件下可以视为暴力袭击的是人民警察而构成袭警罪。（1）人民警察是袭警罪的对象，行为人既袭击民警又袭击辅警的，或只袭击民警未袭击辅警的，依据当然解释的立场应构成袭警罪。行为人只袭击辅警而未袭击民警的，要从袭警罪的罪质出发，结合行为人的主观认识和客观行为来具体判断该暴力袭击行为是否可以合理延伸至未被实际袭击到的人民警察，能延伸至的则同样可认定构成袭警罪。（2）辅警协助人民警察执法时，辅警是人民警察执法行为的组成部分，暴力袭击辅警本质就是暴力袭击人民警察，可构成袭警罪。辅警在民警的带领下依法从事公务的行为具有相应的职务属性，暴力袭击与民警共同执法的辅警会对民警的人身安全造成现实的危险，同样也破坏了执法权威。（3）辅警协助人民警察执法，虽有一定的物理距离但符合“当场”标准的，仍应视为人民警察执法行为的组成部分。可参照转化型抢劫犯罪中对于“当场”的理解，“当场”不仅限于实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，还包括行为人在犯罪现场被发现或刚离开现场就被发现随即被追赶的场所和时间，即现场的合理延伸。民警与辅警虽有一定距离但符合“当场”标准的，应视为辅警协助民警执法。比如，民警与辅警在十字路口配合执法，各处路口两端，行为人在接受辅警询问时民警虽不在一旁，但行为人能够看到的，此时其主观应当知道辅警的执法行为受到民警指挥，仍暴力袭击辅警的，应当构成袭警罪。（4）辅警协助民警执法，但不符合“当场”标准的，要从行为人主观认识与客观行为两方面结合起来判断是否构成袭警罪。辅警虽协助民警执法，但由于地理空间原因导致行为人无法看到民警，比如处在同一楼的不同楼层。此时若发生执法冲突，由于行为人并无“人民警察正在执法”的主观认识，虽实施了暴力袭击辅警的行为，但主观上缺乏暴力袭击人民警察的故意，因证据证明的欠缺不能认定构成袭警罪，构成其他犯罪的以其他罪名论处。若在案其他证据能够证实行为人虽未看到民警但明知辅警配合民警执法的，或其在看到赶至现场的民警后仍对辅警实施暴力的，构成袭警罪。（5）暴力袭击辅警不能构成袭警罪的情况下也不能构成妨害公务罪。在渎职类犯罪中，渎职罪主体包括虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，因此辅警能够被解释为渎职类犯罪的主体，这是从严格要求的立场出发对渎职犯罪主体做出的实质性的扩大解释。但妨害公务罪主体为普通公民，对他们的主观认识不宜做出过高的要求。辅警属于聘用人员，显然不是国家机关工作人员，对普通公民妨害公务行为的认定不宜如渎职罪那样对行为对象也做出扩大解释。2000年最高检《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》规定，国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。辅警虽受人民警察领导执行职务，但并无事业编制，不宜再扩大解释为妨害公务罪中的“国家机关工作人员”。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼优选论文：吴欣、王正阳｜假释案件的审查与裁判情况分析优选论文：苗一路｜不动产冒名处分之私法效果分析优选论文：郭伟清：重大刑事案件审判思路构建的思考|至正研究

作者简介苗一路，上海市第二中级人民法院民事审判庭房地产纠纷审判团队法官助理不动产冒名处分之私法效果分析——从一则抵押权纠纷谈起内容提要：在不动产冒名处分案件中，冒名合同一般应解释为在相对人与被冒名人之间成立。因该情形下不动产登记簿本身并无错误，故应排除善意取得制度的适用。在对冒名处分他人不动产的行为模式进行权衡对照后，可根据相对人善意与否及被冒名人的可归责性，分情况类推适用代理制度。关键词不动产纠纷

本文获“全国法院系统2021年度优秀案例分析评选活动”民事二等奖作者简介熊燕，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭，三级高级法官周某某诉史某某其他婚姻家庭案——代孕语境下对否认亲子关系诉权的限制【裁判要旨】夫妻一方对双方合意委托代孕所生的子女，在婚姻关系存续期间单独提起亲子关系否认之诉的，不具有诉的利益，应当裁定驳回起诉。【案情】周某某诉称：周某某与史某某2011年11月26日相识，2013年4月28日登记结婚。因史某某患有始基子宫无法生育，双方协商以周某某提供精子，第三方提供卵子并由她人进行代孕的方式生育孩子。2015年12月22日，史某某与中介签订《爱心代孕中心协议》。2016年12月9日，两孩子即周甲、周乙出生。2019年9月6日，周某某向司法鉴定公司申请亲子鉴定，鉴定结论为，支持周某某为两孩子的生物学父亲。两孩子出生后，周某某与史某某因家庭琐事发生争吵。周某某认为，史某某既不是卵子的提供者，也非孕母，史某某和两孩子之间未形成母子关系，且周某某与史某某的夫妻关系濒临破裂，周某某认为，有必要明确史某某和两孩子之间不存在亲子关系，故起诉至法院。史某某辩称：周某某主体不适格，周某某无权以自己名义起诉要求确认子女与史某某不存在亲子关系。周某某、史某某系夫妻关系，周某某诉请并非因自身的财产权利或人身权益直接遭到史某某的侵害或者直接与史某某发生权利、义务归属的争执而提起，周某某与本案无直接利害关系。即使周某某主体适格，周某某诉请亦无依据。本案涉及儿童隐私，本次诉讼无法对两名孩子带来任何诉益。两名孩子与史某某母子感情深厚。周某某、史某某在婚姻关系期间，周某某提起否认亲子关系诉讼，无事实和法律依据。综上，史某某请求依法驳回周某某诉请。法院经审理查明：周某某、史某某系夫妻关系，双方于2013年4月28日登记结婚。2015年12月22日，史某某作为委托方（甲方）与代理方（乙方）、中介方（丙方）签订《爱心代孕中心协议》（三方托管合同）。史某某作为委托方（甲方）与代理方（乙方）签订《爱心代孕协议》。上述两份协议对代孕事宜进行了相关约定。2016年12月9日，周甲、周乙出生。2019年9月17日，经鉴定，在不考虑同卵多生，近亲和外源干扰的前提下，依据现有资料及DNA分析结果，支持周某某为周甲的生物学父亲；支持周某某为周乙的生物学父亲。审理过程中，史某某向法院表示，自己确实在生育方面存在障碍，史某某曾自体取卵，她人提供孕母母体进行代孕，但以失败告终。后周某某因考虑经济问题，用她人卵子与周某某精子培育胚胎，再通过其他孕母母体进行代孕，最终成功，由孕母生育周甲、周乙。【审判】一审法院作出裁定：驳回周某某的起诉。宣判后，周某某提出上诉。上海市第二中级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。法院生效裁判认为：对于代孕行为，我国目前尚属禁止。不仅体现在原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》有明文规定，更在于其涉及婚姻家庭关系、女性基本尊严、伦理道德等人类社会之基本问题。然而，正如本案，代孕作为一种客观情况已经现实存在。法律可以对代孕行为进行制裁，但因代孕而出生的孩子并不因制裁而消失。代孕子女仍然应当得到法律的同等保护。亲子关系的认定是代孕子女法律地位认定的首要问题。但是亲子关系并不仅仅关涉父母双方之间的权利义务关系，更为重要的在于它直接关涉代孕子女包括身份认同等人格利益在内的众多权利。就父母角度而言，一般情况下，子女的亲子关系可能因是否亲生而关涉父母的人格尊严等人格利益。但就本案而言，周某某、史某某共同选择代孕，即意味着对于代孕子女是否亲生的事实是完全明知且认同的。从诚实信用的民法基本原则及禁止反言的一般法理，双方均不得再基于是否亲生的事实主张该种人格权益，否则即属于权利滥用。另外，亲子关系还是父母主张监护权、抚养子女等的前提。然而，亲子关系确认的该部分意义，就本案而言，并无启动诉讼的现实必要性。即，对周某某而言，其并没有不通过本案诉讼就无法保护的利益。正如周某某所述，其认为史某某的行为可能妨害他对亲生子女的抚养，对子女成长造成不良影响。但该种担忧实属因其与史某某婚姻关系产生矛盾而引发，可以通过双方修复婚姻关系或解除婚姻关系来一并解决，因为婚姻关系的解除本身就是复合性的，除了夫妻双方的婚姻关系解除，还包括财产分割和子女抚养。因此，一审法院以周某某要求确认史某某与周甲、周乙不存在亲子关系无诉的利益，裁定驳回周某某的起诉，并无不当。就本案涉及的亲子关系确认问题而言，双方当事人均须谨记：血缘真实并不是亲子关系确认的唯一规则，婚姻家庭关系稳定、儿童利益最大都是应当考量的因素。周某某可以依据与周甲、周乙的生物学联系而获得父亲身份，就意味着其系在与史某某婚姻关系存续期间与其他女性以代孕方式生育子女，而作为周某某配偶的史某某对非婚生子周甲、周乙从孕育到出生的过程是明确知晓并认可的，如果史某某在周甲、周乙出生后事实上抚养周甲、周乙，则可以认定史某某与周甲、周乙已存在有抚养关系的继父母子女关系。周某某与史某某的婚姻关系存续是客观事实，周甲、周乙出生后的抚养情况也是客观存在，事后不可改变，周某某、史某某对双方与周甲、周乙是否存在亲子关系以及何种亲子关系应当清楚，不能因双方现产生婚姻危机或婚姻濒临死亡就轻易否认双方与子女的联系。如果双方婚姻关系实无挽救之可能，双方如何继续抚养对周甲、周乙最为有利，才是周某某、史某某更应认真思考和谨慎对待的事宜。【评析】目前，我国法律尚不认可代孕行为。全国首例代孕子女监护权案曾引起广泛关注，但该案生效近五年，伴随而来的除了争论与探讨，还有逐渐显现的诸多真实纠纷，让代孕子女的亲子关系如何认定成为人民法院不得不直接面对的问题。关于对代孕所生子女适用何种亲子关系认定规则以及各类型“父”“母”的诉权是否受到一定限制，是审判实践中的难点问题。一、代孕语境下传统亲子关系认定规则的局限性（一）分娩、血缘、养育产生分离在人工生殖技术介入之前的自然生育中，生育子女是男女两性行为的产物，而且该男女双方通常系夫妻。因此，作为一个事实而非选择，子女的血缘来源与分娩主体保持着高度一致。而且，在绝大多数情况下，子女分娩后的养育主体也不会发生偏离。因此，“分娩者为母”、婚生推定及一定条件下的否定规则，加上非婚生子女认领规则，可以解决绝大多数子女的父母确认问题。尽管首要强调的是分娩事实，但是，在自然生育领域，分娩客观上不可能偏离血缘。因此，客观血缘的存在才是传统亲子关系认定规则的首要依据。然而，代孕语境下，生育与性行为发生分离，使得分娩与血缘也一定程度上发生分离。如本案中，因意愿夫妻中女方存在生育障碍而选择代孕，最终的代孕模式中，卵子提供者与子宫提供者并非同一人，且均非意愿夫妻中的妻子；双胞胎出生后，代孕协议得到全面履行，子女交由了意愿夫妻抚养。于是，对于代孕之双胞胎而言，就产生血缘的、分娩的、出生后养育的三种不同类型＂母亲＂。谁的母亲角色能够得到法律认可？制度本无需选择，遭遇代孕后，却不得不面临着各种利益的衡量。裁判者在全国首例代孕子女监护权案中，选择了付出抚养心力的“母亲”。本案中，似乎也应当作出这样的价值选择。（二）生育意愿不再无意义自然生育下的亲子关系认定，根本不用考虑男女双方是否有生育意愿。子女的父母就是为子女的生命提供胚胎细胞的男人与女人，哪怕二人均无意于生子女，子女分娩那一刻，二人的父母身份就得以确定，生育是法律、人伦、道德均告诉他们必须承担的责任。然而，代孕语境下，男女双方甚至一方的生育意愿，客观上主导了子女从受精卵到分娩出生的全程。而参与这一过程的其他主体，生育意愿也同样并非毫无意义。如精子、卵子的提供者，除非系意愿生育的男方或女方，否则他们不会希望自己提供的生殖细胞给自己带来父或母的亲权责任。代孕者情形相似，但也有特殊性。子宫提供者在接受代孕之初，通常并非基于生育子女的意愿。然而，孕育生命的神奇之处，大概在于，长期艰辛的孕育过程可能激发代孕者的母爱，产生生育这个孩子的意愿。选择代孕来实现繁殖的男女，其意愿不仅能主导代孕的发生与推进。子女出生后，这种意愿往往也决定了子女抚养的实际状况，即通常还是由这种怀有生育初衷的男女在实际抚养孩子。常见的变量可能在于，代孕者因孕育而产生的母爱让其不再愿意如最初般，放弃对孩子的抚养。代孕语境下，各方的意愿实际上深切影响着代孕子女的生和育。而传统亲子关系确认规则却完全无需也确实未考量这些意愿。然而，代孕子女却是这些意愿的受体，他们的利益又是否能够忽略呢？二、现行审查依据的局限性关于亲子关系的确定，《民法典》主要规定在第1073条。该条规定则主要吸收原《婚姻法司法解释三》第2条的规定。然而，上述两规定面对人工受精、代孕等新型、非传统型生育模式，仍然存在诸多不足。（一）缺乏一般规则的指引准确而言，《民法典》第1073条只是对亲子关系有异议情形的救济。然后，无论是原《婚姻法解释三》还是《民法典》，均没有确定什么情形才算存在法律上的亲子关系，也即“无异议”的亲子关系这个前提并不明确。在代孕语境下，到底以意愿自治、妊娠分娩还是基因来源来确定法律上的父母，正如前文所论述，本身就存在诸多疑问。亲子关系难以确定，又何来“对亲子关系有异议”？在全国首例代孕子女监护权案中，二审裁判花费大力气论证代孕子女的母亲为何采“分娩者为母”原则确认，以及，被告如何基于与代孕子女亲生父亲的夫妻关系从而与代孕子女形成有抚养关系的继子女继父母关系。似乎，本案双方有疑问的，仅仅是代孕子女与被告之间的母子关系存在争议。然而，沿着传统亲子关系确认规则的规范路径，有疑问的又何止母子关系？这个案例中的父子关系本身，也是站不住脚的。血缘上的父亲并非天然具有法律上父亲的身份。特别是在《民法典》第1073条删除了以“亲子鉴定”作为亲子关系异议的正当理由的规定后，血缘并非亲子关系确认的唯一依据这一理念，理应得到重视。（二）可能面临的诉讼类型无法估量如果说受理全国首例代孕子女监护权案这类诉讼，尚在一般人对亲子关系否认诉讼的想象范围内。本案的出现，无疑扩大了一般人对该类诉讼的想象。就本案而言，伦理论者认为，被践踏的绝不仅仅是那个“隐形”的分娩孕母的人格尊严，还包括意愿母亲史某某因生育不能而遭受的男方的肆意否认，尽管这位父亲周某某自己的法律身份也并非那么牢靠。由于缺乏一般规则的指引，以及哪怕以某一标准确定了代孕子女的法律上的父母，实践中，可能对亲子关系提出异议的情形仍然会十分复杂。《民法典》已经适度限制了亲子关系确认以及否认的主体范围，即仅限于“父或母”及只能行使确认权的成年子女。然而，在代孕语境下，父或母的指向，本身就不确定，相关的主体包括基因的父亲及母亲、孕育的母亲以及她可能存在的法律上的丈夫、有意愿生育且实际抚养子女的父亲及母亲。到底谁，在怎样的情形下才算有正当理由，从而具有提起亲子关系确认或否认的诉讼？本案中，代孕子女出生后都办理了出生医学证明，该证明上对父亲及母亲都有相应的记载。但出生医学证明是否具有证明当事人具有法律上父或母地位的作用？上述疑问，可能均能衍生相关的权利主张，产生各种诉讼类型。如基因父或母拿着血缘方面的证据，起诉要求否定实际在抚养代孕子女的意愿父母；代孕母亲在分娩后拒绝放弃孩子，意愿父母起诉对“分娩者为母”进行质疑；等。这些可能的纠纷，是否都有纳入民事诉讼范围的必要，值得探讨。本案中，意愿父母基于共同合意而促成子女出生，现双方欠缺了共同抚养子女的意愿，是否就能任意利用“微弱”的血缘联系去否定对方的父母身份呢？三、基于儿童利益最大原则对父母否认亲子关系诉权的限制虽然，代孕的开放或者禁止，确实充满争议，暂时也难以达成统一意见。但是，代孕作为一种客观现象已然存在，绝非仅因它不合法就无需对代孕引发的亲子关系确定问题予以明确。在理论上与实践中均无法取得统一意见的当下，《民法典》第1073条只能退而求其次，并没有明确一个用以解决代孕亲子关系在内的亲子关系确定的一般规则，反而给实践留下了可发展的空间。（一）明确价值追求笔者以为，在选择何种规则作为亲子关系确认依据时，首要须明确的，是该制度的价值追求。依据《婚姻法司法解释三》第2条的规定，亲子鉴定是提起亲子关系确认或否认的必要证据。此角度看，追求血缘真实的需要似乎是我国法律关于亲子关系确认规则的首要追求。但根据最高人民法院编著的《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》一书的论述，上述条文中两处均使用了人民法院“可以”推定请求确认亲子关系存在或不存在一方的主张成立，＂可以＂而非＂应当＂，表明真实的血缘关系也并非亲子关系成立的唯一要素，亲子身份的安定，家庭、婚姻的和谐稳定和儿童利益最大化仍然是处理涉亲子关系案件时所应遵循的原则。就《民法典》第1073条的规定而言，上述论述的精神仍应得到贯彻。我国是联合国《儿童权利公约》的签署国，该公约第3条规定“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。儿童利益最大在国际社会获得普遍认可与接受。在关涉儿童身份利益的亲子关系规则领域理应得到体现。无论论述是否完美，全国首例代孕子女监护权纠纷一案之所以得到广泛认可，最重要的理由在于，它明确代孕行为的违法性并不影响代孕子女在法律上得到同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则，尽最大可能地保护未成年子女的利益。亲子关系的确认是典型的涉儿童事务，在制定相关政策时理应考虑该原则，把儿童视为独立权利个体，让儿童权利成为成人权利的边界。（二）实践中可行的具体规则在我国当前禁止代孕的大背景下，选择＂分娩者为母”以及婚生推定作为代孕子女亲子关系确认的一般规则，无疑是恰当的。对于意愿父母而言，不能基于自身意愿获得父母身份，是其选择非法代孕必须承担的后果；对于孕母而言，不能如期从亲子关系中脱离出来，无疑也加重了她的风险。然而，这种传统规则是静态的，只关注于子女出生时的亲子关系确认，却忽略了相关主体的后续行为以及他们对出生后作为独立权利个体的子女可能带来的影响。而笔者以为，子女出生后其权利就应当得到优先的考虑，因此，亲子关系确认规则在子女出生后因儿童权利诉求的变化也应当有相应的考量。1.“分娩者为母”可有失权期限在母职分离的情况下，多数国家面对基因与分娩的选择，几乎毫无犹豫地选择了分娩。“分娩者为母”规则在自然生育情形下产生，却在人工生殖技术介入生育后仍然屹立不倒，主要表明人们对孕育之苦、分娩之痛的感恩。然而，代孕语境下，一方面，代孕者恐怕并不情愿法律去感恩这种付出，另一方面，她们可能也事实上放弃或者出卖了这种付出。在子女出生后，强行让亲子关系长期一直系于代孕者之身。虽然对代孕者可能形成一定威慑，让子女仿佛成为其摆脱不掉的负担；但对子女而言，这种不情愿与放弃无疑是一种伤害，子女并无获益，而且也给亲子关系的异常与变动带来隐患，如代孕者在将子女交给委托父母抚养后又反悔。亲子关系长期处于不稳定状态恐怕也不利于子女在安宁、幸福的家庭中得到健康成长。因此，即便代孕者被确定为代孕子女的生母，其向意愿父母“交付”子女后，再行主张身份利益的权利也应当受到严格限制。规则上，应当设计一个期限，明确代孕者在事实放弃对代孕子女的抚养达到一定时限的，将不再享有对代孕子女的身份权利，从而使代孕子女的亲子关系尽快稳定下来。所以，这个时间期限不宜过长。2.因生育意愿而抚养的事实应纳入考量现代意义上的家庭概念，强调成员间的共同生活而非仅仅局限于基因上的联系。基于共同生活而不断加深的爱的联系体现了亲子关系的社会性。而在人类社会，社会性的亲子关系比生物性的亲子关系更为重要，因为人类本身就是社会性的，而不仅仅是一个生物符号。从个人感情的角度，父母子女间的感情，血缘联系只是很少一部分，甚至毫无意义，更多的是子女出生后在共同生活过程中培养出来的相互牵挂；而一个儿童的成长，后天养育的重要性绝不低于生殖的重要性。正因如此，“承担作为父母的责任”显得更为重要。意愿父母虽然选择了违法的代孕，但是，子女出生后，意愿父母“得偿所愿”后为子女“操碎了心”的事实，也应当为法律所看到。这并不等于对他们前期违法行为的肯定，而在于正视实际上“承担作为父母的责任”这一事实对子女利益的有益性。在全国首例代孕子女监护权案中，被告长期作为一名母亲抚养、保护、教育、照料代孕双胞胎，这一事实得到裁判者充分肯定。今后，在处理类似问题时，出于对儿童利益最大原则的坚持，对未成年子女长期抚养的事实理应成为亲子关系确认的考量因素。可能面临的疑难问题在于，多长时间的抚养才足够？笔者以为，一方面，要与孕母的失权期限相结合，保障不能出现责任真空；另一方面，为了防止意愿父母事后因为缺乏与子女间的基因联系而作出对子女不利的行为，相关部门应当积极实施对此类父母的监督。本案中，双胞胎均已在史某某抚养下成长至3周岁，即便史某某不能基于代孕协议而获得母亲身份，从保持儿童成长环境稳定的角度也不易再剥夺史某某的母亲身份。3.限制意愿父母放弃责任传统的亲子关系否认制度是婚生子女推定的救济，因制度的前提在于认为以真实血缘关系为基础的婚姻家庭关系，应该是最为稳定和谐的。赋予推定之婚生子女关系的否定权，旨在追求这种以真实血缘关系为基础的稳定和谐，给那些被推定而缺乏血缘联系之亲子关系以“解除”途径。但随着保护未成年子女利益理念的发展，各国的亲子关系否认制度都逐渐从侧重追求血缘真实向一定程度上维护身份的安定发展。如德国法规定，父亲身份的撤销，权利人必须只能在撤销期间主张，该撤销期间通常自权利人知悉不利于父亲身份的时间起算，根据不同情形分为2年、1年等。撤销期限的设置旨在尽可能地使亲子关系不至于长期处于不稳定状态。然而，代孕语境下，真实血缘联系本身已经不是意愿父母所首要追求的，基于儿童利益的考量，社会关系的稳定更应得到更有力的维护。目前，法律上并未明确意愿父母不得行使亲子关系否定的权利，但从诚实信用的普遍正义观来说，意愿父母一旦不可逆地主导、推动了子女出生，无论其以何种方式获得亲子关系，其都不得再行撤销。本案中，周某某、史某某婚内共同选择代孕，对于代孕的方式都是明知的，且在子女出生后实际抚养了三年多子女，他们任何一方再行否定自身或对方的亲子关系，都将是不正义的。更何况，他们的婚姻关系尚未解除，单独提出此类诉讼除了挑衅婚姻和谐，并无其他任何现实意义。笔者以为，实践中，对于意愿父母的亲子关系否定权要施行严格限制。本案最终以诉的利益欠缺裁定驳回起诉，无疑是从根本上否定了周某某在婚内提出亲子关系否认之诉的权利，表明了人民法院对儿童利益最大化保护的决心。*为方便网络发布，已删除脚注。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼典型案例：王曦、沈洁｜未出资股东能否诉请其他股东履行出资义务典型案例：牟玺蓉｜律师私自执业造成委托人损失，律所该为此“背锅”吗典型案例：叶戈｜窃取虚拟货币的刑法评价

本文获“全国法院系统2021年度优秀案例分析评选活动”民事二等奖作者简介牟玺蓉，上海市第二中级人民法院民事审判庭债权纠纷审判团队法官助理张某某诉上海市南星律师事务所法律服务合同纠纷案——请求权竞合下律师事务所就律师私自执业造成委托人损失应否承担赔偿责任的裁判思路【裁判要旨】律师私自接受委托的执业行为造成委托人损失，委托人要求律所承担赔偿责任，形成侵权责任与违约责任竞合，对此法院应妥当行使释明权，引导委托人明确其请求权基础，组织当事人围绕争议的法律关系性质、行为效力进行充分举证、质证、辩论。如委托人确定以法律服务合同关系作为请求权基础，律师私自执业行为属越权职务代理，认定其代理行为的法律效果是否归于律所存在两条路径：一是适用《民法典》第170条第2款，鉴于《律师法》要求律师不得私自接受委托、不得收取费用系对律师职权的法定限制，按理性人标准委托人对此应明知，难以认定委托人为善意相对人；二是适用《民法典》第172条的表见代理规定，须从合同磋商（场所、人员等）、合同签订（如公章真伪、合同主体等）、合同履行（价款支付等）等角度分析代理权外观情况、委托人是否适当履行其审查义务，判断是否构成表见代理。【案

作者简介吴欣，上海市第二中级人民法院申诉审查及审判监督庭减刑假释审判团队审判长，三级高级法官王正阳，上海市第二中级人民法院申诉审查及审判监督庭法官助理假释案件的审查与裁判情况分析减刑、假释是贯彻宽严相济刑事政策、激励罪犯改过自新的重要制度。在办理减刑假释案件过程中，尤其是假释案件，由于刑法、刑诉法、监狱法等法律仅对相关内容作出较为原则的规定，最高院以及各部委的司法解释也不够明确，法院在面对个案中的具体情况时仍显法律适用困难。在我院2020年审结的1131件减刑假释案件中，其中假释案件52件，同意执行机关报请假释案件40件，支持率为76.92%；不同意执行机关报请意见不予假释案件11件，不支持率为21.15%；执行机关撤回报请假释案件1件，撤回率为1.92%。可见，法院与执行机关之间在把握罪犯假释条件上还存在不小分歧。本文从假释案件办理的流程为脉络进行梳理分析，拟在贯彻减刑假释案件从严审查原则的基础上提供办理假释案件的审理思路。一、假释对象的审查（一）假释的适格性审查假释对象的审查主要围绕刑法第八十一条的规定，结合生效判决展开。1.

作者简介黄伯青，上海市第二中级人民法院研究室（审管办）主任，三级高级法官沈佳莹，上海市第二中级人民法院法官助理在审理认罪认罚案件时法官应当避免的五个误区认罪认罚从宽制度，从试运行至今，虽然成效显著，但某些问题理论上仍有争议，实践中尚存分歧，而观念的差异甚至影响了制度的顺利推进。笔者拟从审判机关的职责定位、法官的司法责任制立场出发，在法律、司法解释框架内，聚焦五个较易产生误区的问题，厘清思路，形成共识，以期对制度的良性运转有所裨益。误区一：认罪认罚从宽制度弱化审判为中心的诉讼制度改革党的十八届四中全会审议通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，同时提出要完善认罪认罚从宽制度。两种制度均是当下刑事司法改革领域的重点，二者关系如何界定，目前尚无定论。而实践过程中，却呈现出个别检察机关主导该制度从启动到裁判全过程的极端情况，庭审在查明事实、认定证据等方面流于形式，审判机关的裁判功能趋向虚化，审判机关有沦为量刑建议“宣读机器”之嫌。因此，有观点提出，认罪认罚从宽制度是对以审判为中心制度的背离，检察机关的主导作用与审判活动的中心地位之间存在矛盾。诉判机关之间的关系应进行调整，法官的审判权应受到制约。以审判为中心的诉讼制度改革根本目的在于发挥审判程序应有的制约、把关作用，形成一种倒追机制，促使侦查、检察人员树立办案必须禁得起法律检验的理念，核心要义是裁判者按照法定程序认定事实、适用法律并裁决被告人定罪量刑。庭审实质化是实现以审判为中心诉讼制度改革的重要途径。而认罪认罚从宽制度的确立是应对刑事案件总量不断攀升、人案矛盾依旧存在的状况所做出的有益探索，是完善刑事案件分流处理机制、优化司法资源配置的重要举措，是在更高层次上实现公正与效率相统一的制度安排。检察机关在认罪认罚案件中主导审查起诉阶段的程序，为犯罪嫌疑人协商、签署具结书等发挥作用，使得案件流转更为高效、庭审活动更为简化，但其并未否定庭审的固有功能。只是相较于其他刑事案件，法院对认罪认罚案件审理的侧重点发生了变化，即法院要审查认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性，要审查被告人是否构成犯罪、量刑建议是否适当等，其侧重点的改变是出于效率的考量，但此时审判活动仍是刑事诉讼活动全过程的核心。作为居中裁判者，法院强化对认罪认罚的全面实质审查，防止权力滥用，亦是二者之间分工负责、相互配合、相互制约的关系体现。据此，认罪认罚与以审判为中心这一逻辑主线、根本目的并不矛盾，也未背离最终仍然由法院对被告人的定罪量刑作出裁判。认罪认罚从宽制度确立伊始，就是以审判为中心诉讼制度改革的有机组成部分，而不是例外。作为法官，应正确认识并贯彻以审判为中心的理念，让司法裁判的标准发挥示范作用，坚持全面实质审查，进而确保认罪认罚从宽制度公正高效运行。误区二：降低认罪认罚案件的证明标准有观点认为，基于认罪认罚案件以协商性司法为特征，庭审调查简化，效率为先，可能难以达到普通程序所要求的“排除合理怀疑”，应适当降低证明标准。而个别案件确实也出现了起诉证明标准的降低和松动。张军检察长在《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》指出：“有的检察官审查把关不严，存在因认罪认罚而降低证据要求和证明标准的问题。”《刑事诉讼法》第二百二十二条第一款规定适用速裁程序的案件以证据确实充分为基础。可见，虽然被告人认罪认罚降低了控方指控的难度，但对于适用认罪认罚的案件仍应坚持法定证明标准。我国认罪认罚案件虽然追求诉讼程序简化、办案效率提高，但其不是以牺牲实体正义为代价实现程序开展的提速，这也是我国认罪认罚区别于西方国家诉辩交易的重要特征。为此，公检法等机关发布的指导意见、参考案例均要求法官应从证据采信、事实认定、证明标准等方面进行实质审查。不仅要把好认罪认罚自愿性的审查关，而且要严格落实庭审实质化的要求。法官审理此类案件，一旦发现事实不清、证据不足应当依法及时转换程序重新审理，不得因控辩协商一致就降低刑事诉讼的证明标准，切实履行防范冤假错案的责任。误区三：认罪认罚案件以形式审查替代实质审查鉴于认罪认罚案件的审理程序已经被简化，有观点认为，法官对案件真实性的审查，应主要限于形式审查，实质审查背离制度设立的初衷，既不现实也不可能。但现实是，部分被告人在一审宣判后以非自愿性、不清楚、被误导等为由提出上诉，这与审判阶段司法审查形式化倾向不无关系，一定程度上对司法公正、人权保障造成损害。认罪认罚从宽制度没有改变刑事诉讼中的权力配置，更没有改变公检法之间分工负责、相互配合、相互制约的关系。法院实质审查是制度有效运行的关键程序节点，是制度能否实现公正与效率相统一的前提，不是可有可无的虚设。从试点方案、试点办法直至立法，均对认罪认罚自愿性、真实性、合法性作了严密、规范的程序设计。此外，作为我国特色有条件的认罪宽恕制度，也不得像美国等西方国家那样采取形式审查。在案件起诉至法院前，法院对认罪认罚的情况并不清楚，本就无从发挥配合制约的作用，审判阶段如果再流于形式，就无从发现审判程序存在的问题，审判程序的监督、把关作用就会失守。因此，法官必须坚决纠正在自愿性审查环节走过场、流于形式等不负责任的做法。首先，应当强化认罪认罚自愿性审查，确保被追诉人对认罪认罚的法律规定、性质、结果的知悉权、选择权、律师帮助权等。其次，在自愿性得以保障的基础之上，进一步审查其真实性与合法性，确保被告人不是因为暴力、威胁、引诱等而违背意愿进行认罪认罚。误区四：片面地否定上诉权或抗诉权试点至今，关于认罪认罚案件中被告人是否享有上诉权，检察机关可否就此进行抗诉一直颇有争议。有观点认为，被告人签署认罪认罚具结书就表示其接受量刑建议，如果法院采纳了量刑建议，被告人就不应以量刑过重为由提出上诉，否则就是虚假认罚；而针对被告人上诉，检察机关提起抗诉，该抗诉的必要性和正当性更是一度引发各界争鸣。分歧的根源，在于如何界定上诉权和抗诉权的性质。上诉虽有违与检方达成的认罪认罚具结书，但并非虚假陈述或虚假诉讼，上诉权是被告人的基本诉讼权利而不是违背诉讼诚信的行为，司法机关应予以尊重和保障。《刑事诉讼法》第二百二十七条也明确规定不得剥夺被告人的上诉权。如何对待认罪认罚案件被告人的上诉，个别办案机关出现了一些非理性的做法，甚至出现了以“抗诉”对抗“上诉”。刑事诉讼的目标是追寻客观事实，司法机关不能纠结于认罪认罚的真实动机，不宜苛责被告人认罪认罚的内心，无论是自首还是坦白，其主要依据行为人的客观行为来认定。此其一。其二，在我国，抗诉是法律监督权，实质是检察院对法院作出的判决、裁定，认为确有错误的，依法向法院提出重新审理要求的诉讼活动。抗诉对象包括事实认定错误、证据不够确实充分的裁判，在适用法律、定罪量刑上有错误的裁判，违反程序的裁判等。法院一审判决系基于公诉机关与被告人之间达成的合意作出的，换言之，一审判决与公诉机关的意见已完全吻合，应该说一审判决是没有错误的，如果因此抗诉，则对象、依据均与法律规定不符，更是对自己原先行使的公权的否定，故因为被告人的上诉而启动抗诉的做法确实非常值得商榷。综上，法官一方面应当保障被告人的上诉权，区别上诉的具体情形，依法作出裁判。另一方面尊重检察机关的抗诉权，既不能一概支持，亦不可一律驳回，不能作出绝对化处理。二审应坚持全面实质审查原则，审查上诉、抗诉理由是否成立，并依法作出发回重审、维持原判或者加重刑罚的裁判，确保法律效果和社会效果的统一。误区五：全盘接纳或否定检察机关的量刑建议认罪认罚案件中量刑建议的审查与采纳是制度实施的核心和易生争议的焦点。解决分歧的关键是厘清量刑建议权与审判权的本质，划定两种权力行使的边界。认罪认罚案件中的量刑建议权，其本质上属于求刑权范畴，虽然是一种“承诺”，但该承诺仍然需要法院根据事实、证据、自愿性等实质性审查后再予以确认。量刑建议的采纳，要符合罪刑相适应原则、符合社会公众的认知。法院作为定罪量刑的最终决定机关，司法审判权是最终决断权，切实履行好审查职责，坚决防止虚假认罪认罚，防范冤假错案的发生，避免审理程序沦为量刑程序的确认程序。作为认罪认罚从宽制度实现最后的把关者，法院应当从制度设置的初衷和裁判的功能定位出发，确保分工负责、互相配合、互相制约原则的贯彻落实。换言之，无论是确定刑或幅度刑量刑建议，法官均应全面实质审查，而不是无条件地一律采纳，更不能片面理解为应当采纳是原则，不予采纳是例外。当然也不应对检察机关的量刑建议有抵触情绪，甚至出现量刑建议与判决稍有差异，就建议调整或径行判决的做法。一旦发现量刑建议存在明显违反罪责刑相适应原则、违反类案同判，背离司法公正和常识、常情、常理等明显不当情形的，要告知检察机关调整并说明理由，检察机关不调整或调整后的量刑建议，法院仍认为不适当的，应依法作出公正的判决。

作者简介王安，上海市第二中级人民法院二级高级法官胡峻峰，上海市第二中级人民法院法官助理“同案异判”的理论反思与司法回应摘要：随着社会的进步和技术的发展，“同案异判”现象已成为阻碍提升司法公信力的关键问题。为正确认知这一现象，首先需界定“同案”的内涵，并从诉讼当事人、检察机关、审判机关的角度发现“同案异判”不同的司法呈现。从立法缺陷、地域和认知差异等表层原因和成文法的不周延性、社会科学的复杂多变性和认知的螺旋式上升性等深层原因对“同案异判”进行成因透析，结合“同案”的相对性和法律理解的不确定性，可以得出适度容忍“同案异判”的基本立场。通过健全多层次裁判标准、提升类案识别区分技巧、完善类案强制性检索制度、增强裁判文书释法力度和人工智能辅助审判等途径纾解“同案异判”，最大程度实现司法公正。关键词同案异判

本文获“全国法院系统2021年度优秀案例分析评选活动”刑事二等奖作者简介叶戈，上海市第二中级人法院民事审判庭民事速裁第二团队法官助理（该案例为作者担任刑事审判庭法官助理时参与的案例）罗某某犯盗窃罪案——窃取虚拟货币的刑法评价【裁判要旨】虚拟货币不具有货币属性，不能作为货币在市场上流通使用。泰达币作为常见的虚拟货币，仅是一种特定的虚拟商品，符合价值性、可控性与流通性等财产的基本特征，可认定为《刑法》规定的“财物”。窃取虚拟货币同时构成盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪，根据案情择一重罪处断。【案情】被告人罗某某辩称：对起诉指控的基本犯罪事实不持异议，但对起诉指控认定构成盗窃罪有异议。其侵入计算机信息系统内所获者仅系数据，不能因数据有价值便认定其行为构成盗窃罪，而仍应仅以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。被告人罗某某辩护人认为：泰达币作为虚拟货币，不是我国刑法意义上的财物，而仅为计算机信息系统数据，亦无法确定相关泰达币的人民币价值，故罗某某行为不符合盗窃罪的规定，其仅构成非法获取计算机信息系统数据罪。法院经审理查明：2019年4月19日至26日间，被告人罗某某利用计算机网络漏洞，非法获取他人的管理权限并侵入被害单位某公司管理的服务器，分多次窃取保管在该服务器中虚拟货币电子钱包内的虚拟货币泰达币（USDT）1,890,792.538枚。嗣后，被告人罗某某将所获泰达币兑换成虚拟货币以太坊（ETH）及比特币（BTC），并将部分以太坊向他人出售，共计获利约90万元。案发后，公安人员将被告人罗某某抓获，其到案后对上述事实能够如实供述，并向被害单位某公司退出兑换的以太坊4605枚。【审判】上海市静安区人民法院于2020年12月21日作出（2020）沪0106刑初551号刑事判决：一、被告人罗某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；二、尚未退赔的违法所得，责令退赔、依法发还；查获的作案工具予以没收。被告人罗某某于二审期间申请撤回上诉，经审查，上海市第二中级人民法院于2021年3月24日作出（2021）沪02刑终197号刑事裁定，准许上诉人罗某某撤回上诉。一审法院分别论述窃取虚拟货币行为触犯的罪名及其情节：一、被告人罗某某的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪本案中，被告人罗某某通过获取他人对于服务器的管理权限，侵入计算机信息系统后，将保存在他人服务器公钥内的虚拟货币泰达币转移至其个人控制的公钥中。相关犯罪过程有在案证据予以印证，被告人罗某某也均予以供认。在犯罪行为过程中，罗某某未经服务器管理者同意获取管理权限并侵入服务器，以及获取虚拟货币的公钥及私钥并转移虚拟货币的占有，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。二、被告人罗某某的行为亦构成盗窃罪针对罗某某转移的虚拟货币是否属于财物，控辩双方提出了不同的观点。泰达币作为常见虚拟货币之一，具有财产的基本特性，即价值性、可控性与流通性。首先，《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等关于防范比特币风险的通知》（以下简称《防范比特币风险通知》）及《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《防范代币发行融资风险公告》）否定了虚拟货币的货币属性，但承认其“是一种特定的虚拟商品”，虚拟货币作为商品在市场上具有交易价值，虚拟货币需要通过计算机经过特定的计算方式生成，需要付出劳动力及经济成本。而大部分人获取虚拟货币的方式亦是通过金钱作为对价相互转让，即虚拟货币具有经济价值。其次，虚拟货币可以通过建立电子钱包储存在公钥上，在能被任何人查询到的基础上，排除了除所有者外其他人对于虚拟货币的占有，而所有者又可以通过特定的私钥随时支付、转移其虚拟货币，虚拟货币可以受所有者的支配。第三，《防范比特币风险通知》《防范代币发行融资风险公告》规定虚拟货币“不应作为货币在市场上流通使用”“各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务”“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动”等，但并未禁止个人之间进行虚拟货币与法定货币以及虚拟货币互相之间的交易，客观上通过特定的境外网站，随时都能观察到虚拟货币的巨额交易，《防范比特币风险通知》《防范代币发行融资风险公告》的发布正是由于虚拟货币融资的活动严重扰乱了经济金融秩序，也证明虚拟货币具有流通转移的可能。结合本案，被告人罗某某获取泰达币后，迅速将泰达币通过交易平台兑换为比特币及以太坊。其中部分以太坊兑换为人民币；部分以太坊用于支付与他人签订的软件服务合同；部分比特币存储于其电子钱包内，由于罗某某无法提供有效的私钥，至今无法提取。罗某某的行为恰恰证明了虚拟货币的价值性、可控性与流通性。罗某某犯罪行为的目的不限于为了获取虚拟货币所对应的公钥与私钥，这两者只是计算机系统随机生成的英文与数字的组合，其根本目的是通过公钥与私钥转移他人对虚拟货币的占有，并取得虚拟货币带来的财产性利益，故仅认定其非法获取计算机信息系统数据不足以评价其犯罪行为。根据刑法的规定，公民私人所有的财产包括了“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”，虚拟货币虽然并无实体，但其具有与股份、股票、债券相同的财产属性，可以认定为刑法所保护的财物。故罗某某将他人控制的虚拟货币非法占有的行为，亦构成盗窃罪。被告人罗某某及辩护人的相关辩护意见，不予采纳。三、关于被告人罗某某的犯罪情节被告人罗某某非法获取计算机信息系统数据，其违法所得超过25,000元、造成经济损失超过50,000元，根据相关司法解释，应当认定为情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人罗某某盗窃泰达币189万余枚，由于现行法律及司法解释对于盗窃具有特别严重情节的规定并未包含本案所指控罗某某的犯罪行为，故对于公诉机关指控被告人罗某某盗窃情节特别严重的意见，不予支持。根据《防范代币发行融资风险公告》中“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务”的规定，我国不认可任何虚拟货币交易价格信息发布平台对于虚拟货币的交易价格数据，故不应当认定涉案泰达币根据相关网站的历史价格计算价值1200余万元，采纳辩护人的相关辩护意见。考虑到罗某某将泰达币兑换以太坊后，又将以太坊兑换人民币，实际获利约90万元，可以参考相关司法解释，根据销赃数额认定盗窃数额，应当认定盗窃数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。综上，被告人罗某某以非法占有为目的，违反国家规定，侵入计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储的数据，秘密窃取泰达币189万余枚，非法获利约90万元，其行为已分别构成非法获取计算机信息系统数据罪，情节特别严重以及盗窃罪，数额特别巨大。被告人罗某某同一行为触犯两个罪名，应当择一重罪处罚，比较上述两罪，盗窃罪的处刑较重，依法应当以盗窃罪予以惩处。二审法院认为，原判决认定罗某某犯盗窃罪的事实和适用法律正确，量刑适当。【评析】随着数字经济的兴起，数据作为生产要素，其财产属性日益显现，侵犯数据财产的行为由此进入《刑法》侵犯财产罪的规制视野。对窃取虚拟货币行为的刑法评价，体现为定罪与量刑二阶段，而本案争议焦点亦侧面反映对数据的法律属性及其经济价值之评价。尽管如此，刑法评价的最终目的仍在于，通过定罪量刑完整评价行为恶性，实现罚当其罪。一、规制窃取虚拟货币行为的罪名选择（一）虚拟货币具备财物属性本案被告人窃取的泰达币是一种较为常见的虚拟货币。泰达币于2014年面世，“是通过Omni

本文获“全国法院系统2021年度优秀案例分析评选活动”一等奖上海安盛物业有限公司诉王某劳动合同纠纷案——企业用工管理权合理边界探析及事假、丧假制度反思陈樱，上海市第二中级人民法院民事审判庭劳动争议纠纷审判团队审判员，三级高级法官张曦，上海市第二中级人民法院民事审判庭劳动争议纠纷审判团队法官助理作者简介【裁判要旨】劳动者有自觉遵守用人单位规章制度的义务，而企业用工管理权的边界和行使方式亦应善意、宽容及合理，尊重法律法规及公序良俗。用工管理权合理边界审查应遵循合法性、正当性及合理性限度。劳动者因直系亲属死亡等紧迫事由向用人单位请事假，且未超过合理期间的，符合公序良俗，用人单位行使管理权时应秉持“普通善良人”之衡量标准，予以理解和尊重。劳动者已履行请假申报程序，用人单位未予准假，事后以劳动者擅自离岗、严重违反规章制度为由径行解雇，属于违法解除劳动合同。【案

作者简介王曦，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队审判员，三级高级法官。沈洁，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队法官助理未出资股东能否诉请其他股东履行出资义务【裁判要旨】股东均未出资，原则上应允许未出资股东提起诉讼要求其他未出资股东履行出资义务；在公司、股东分别提起诉讼追究其他股东出资义务的情形下，应在公司提起的诉讼中整体解决出资纠纷。【案

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布12年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自本周一起连续五天向公众推送今年发布的五本审判白皮书。本期主题为《2016-2020年车辆租赁合同纠纷案件审判白皮书》，下期主题为《2016-2020年二手房买卖合同纠纷案件审判白皮书》，欢迎大家持续关注。扫码加入至正研究读者群朋友圈转发点赞截图发至群中，当天点赞数前10名可获赠本年度审判白皮书一套2016-2020年车辆租赁合同纠纷案件审判白皮书汽车行业助推中国经济发展，促进了以创新驱动国内国际双循环新格局的构建。其中，车辆租赁行业自20世纪80年代末引进我国以来，因车辆使用刚性需求的不断增加和租赁方便快捷的优势而得到快速发展。然而，法律问题和纠纷随之而来。为了更好地维系车辆租赁行业交易的稳定性，明晰各主体权责，规范行业秩序，促进行业有序发展。本白皮书结合上海市第二中级人民法院（以下简称“我院”）2016年至2020年五年间审理的车辆租赁合同纠纷案件，总结争议特征，分析裁判思路，力图为车辆租赁行业实现更为完善的体系建设提供有益借鉴。一、审判基本情况及特点分析（一）案件数量总体增长，专业车辆租赁公司致群体性案件出现2016年至2020年，我院共受理以车辆租赁合同纠纷为案由的案件共91件（见图一）。从历年收案数来看，2016年3件，2017年15件，2018年8件，2019年24件，2020年41件，整体呈上升态势。尤其是2019年的收案数达到了前一年的3倍之多。车辆租赁行业快速发展引发纠纷激增，纠纷常以群体性案件形式出现。2017年1个群体性案件，共计6个个案，2019年5个群体性案件，共计15个个案，2020年2个群体性案件，共计8个个案。群体性案件的出现与专业车辆租赁公司逐渐形成市场，广泛参与交易有关。就当事人主体而言，在91件案件中共有65个案件当事人一方为专业车辆租赁公司。案涉车辆种类繁多，根据动力来源，其中大部分为传统汽油能源汽车，少数案件涉及混合动力汽车和新能源汽车。根据车辆用途，特殊用途的车辆包含用于重型专项作业的汽车起重机、物流用车、出租车和网约车。

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布12年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自本周一起连续五天向公众推送今年发布的五本审判白皮书。本期主题为《2016-2020年患者知情同意权纠纷案件审判白皮书》，下期主题为《2016-2020年车辆租赁合同纠纷案件审判白皮书》，欢迎大家持续关注。扫码加入至正研究读者群朋友圈转发点赞截图发至群中，当天点赞数前10名可获赠本年度审判白皮书一套2016年-2020年患者知情同意权纠纷案件审判白皮书患者知情同意权是指医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对患者知情同意权条款进行了修正规定，患者知情同意权得到更为明确、切实的保障。本文旨在通过对上海市第二中级人民法院（以下简称我院）2016年-2020年（以下简称近五年）涉侵害患者知情同意权案件审理情况进行统计、梳理和分析，解读案件审理现状、发现问题、提出建议，以期统一此类案件的裁判思路，应对司法实践中的难点、堵点，使患者知情同意权得到有效保障，同时助力医疗行业健康有序发展。一、近五年审理案件概况（一）我院收结案情况审结的医疗损害责任纠纷案件共262件，其中，涉患者知情同意权纠纷案件88件，占比33.59%。通过图一显示的两类案件审结数量，可知我院每年审结的涉侵害患者知情同意权纠纷案件占医疗损害责任纠纷案件的比例为：2016年占比37.97%，2017年占比22.64%，2018年占比34.92%，2019年占比26.67%，2020年占比43.24%。由此可见，近五年中有3年的占比均在30%以上，尤其是2020年更达到43.24%。在医疗损害责任纠纷案件总体结案数量相对锐减的情形下，涉患者知情同意权纠纷案件占医疗损害责任纠纷案件的百分比呈现不减反增的趋势。其原因在于，患者对医疗服务要求不断提高，自身权益维护意识逐步提升，患者知情同意权纠纷逐渐成为医疗损害责任纠纷案件中的常见现象，且在审理医疗损害责任纠纷案件及医疗损害鉴定中，对患者知情同意权的保护逐渐成为关注重点。

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布12年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自今日起将连续五天向公众推送今年发布的五本审判白皮书。本期主题为《2017-2020年电信网络诈骗案件审判白皮书》，下期主题为《2016-2020年患者知情同意权纠纷案件审判白皮书》，欢迎大家持续关注。扫码加入至正研究读者群朋友圈转发点赞截图发至群中，当天点赞数前10名可获赠本年度审判白皮书一套2017-2020年电信网络诈骗案件审判白皮书电信网络诈骗是随着电信通讯和互联网的普及而催生出的一种新型诈骗类型，是指以非法占有为目的，依托固定电话、手机、互联网等通讯工具，采取虚构事实或隐瞒真相的方法向社会公众设置骗局，远程骗取公众财产的犯罪，其与传统诈骗犯罪的区别在于非接触性和隐蔽性。近年来，“互联网+”产业新模式在推动经济增长的同时也为诈骗活动提供了契机，诈骗犯罪者利用虚拟网络实施犯罪，行为更加隐蔽，给案件侦破工作带来极大难度，严重侵害人民群众的财产权益，影响社会和谐稳定。当前，在电信网络诈骗犯罪手法愈加老练的背景下，系统分析该类案件特点，结合现有的打击电信网络诈骗犯罪实践经验，提出有针对性的侦防对策对于有效打击治理该类犯罪，切实维护人民群众的财产权益十分必要。现将我院2017至2020年电信网络诈骗案件审判情况通报如下：一、近四年电信网络诈骗案件基本情况2017至2020年，我院共审结一、二审电信网络诈骗案件27件，涉及被告人200余人，被害人达千余人，涉案金额总计人民币7000余万元（以下币种均为人民币）。其中：2017年4件，涉案金额180余万元；2018年5件，涉案金额近200万元；2019年8件，涉案金额近1700万元；2020年10件，涉案金额5000余万元，其中一件的涉案金额达3500万余元。上述27件电信网络诈骗案件平均每件涉案金额250余万元。（历年案件数量和涉案金额变化见下图）从审结的案件情况来看，电信网络诈骗的手段多样，主要包括设置虚假网络投资平台、假冒淘宝客服或专家等身份、假借网络贷款或在线赌博等形式。（具体分布情况见下图）

编者按“我为群众办实事”是党史学习教育活动的重要内容，是践行全心全意为人民服务宗旨的重要举措。作为专研司法实务研究的公众号，“至正研究”致力于把党史学习同司法为民、公正司法结合起来，特开设#我为群众办实事话题，聚焦人民群众关心的法律问题，通过推送系列案例解析和法学文章，把实事办好，把好事办实。作者简介熊燕，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭，三级高级法官婚前夫妻一方与他人共有的不动产婚后共同还贷的增值计算——赵某诉戴某、戴某某、秦某共有物分割纠纷案【案情】一审原告：赵某一审被告：戴某、戴某某、秦某戴某某、秦某系夫妻关系，戴某系二人之子。赵某与戴某原系夫妻，二人于2006年4月29日登记结婚。2019年9月29日，经法院判决，双方离婚。该判决认定了赵某系离婚的过错方，并据此对除江浦路房屋之外的夫妻财产予以了分割。2004年6月16日，案外人上海周家嘴置业有限公司（卖售人，甲方）与戴某、戴某某、秦某（买受人，乙方）签订《上海市商品房预售合同》，约定乙方向甲方购买江浦路房屋，转让价款769,787元。戴某、戴某某、秦某于2004年6月16日、6月23日分别向上海周家嘴置业有限公司支付了首付款231,787元、38,000元。2004年6月23日，戴某签订《个人住房抵押借款合同》《住房公积金个人购房担保借款合同》，为购买江浦路房屋，戴某分别商业贷款及公积金贷款442,000元及58,000元，借款期限均为360个月,还款方式均为等额本息，每月还本息分别为2,383.57元及278.57元。戴某、戴某某、秦某另支付契税11,546.81元，房屋维修基金3,573.03元，保险费6,829元。2005年9月13日，经不动产核准登记，江浦路房屋产权被登记为戴某、戴某某、秦某共同共有。本案审理中，赵某、戴某、戴某某、秦某均确认，江浦路房屋的贷款系通过戴某名下银行账户及住房公积金账户进行归还，赵某与戴某婚姻关系存续期间，江浦路房屋的贷款归还本金总计349,747.39元，利息总计173,650.22元。其中，13万元系上海电力大学提供给赵某的购房补贴，该款于2006年7月15日转入戴某账户，于2006年12月20日用于江湾路房屋还贷。关于房屋价值，双方当事人一致确认，赵某与戴某离婚时市场价为7,050,000元。经委托司法评估，江浦路房屋在赵某与戴某结婚时的市场价值为947,000元。现赵某向一审法院提出诉讼请求：请求依法分割江浦路房屋，并要求戴某、戴某某、秦某支付赵某江浦路房屋折价款2,426,638.31元。【审判】一审法院认为，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，双方婚后共同还贷支付的款项及相对应财产增值部分，离婚时应由产权登记一方对另一方进行补偿。赵某与戴某婚姻关系存续期间，二人共同还江浦路房屋贷款本金349,747.39元，利息173,650.22元。双方对离婚后江浦路房屋的产权登记及尚余贷款处理并无异议，仅对共同还贷的增值部分存在分歧。戴某与赵某在夫妻关系存续期间所归还的贷款，系以夫妻共同财产归还，故对于双方婚后共同还贷及相应的财产增值部分，戴某应当依法对赵某进行补偿。赵某要求戴某某、秦某共同承担补偿责任，无法律依据。关于补偿款的具体金额，鉴于离婚诉讼已认定，赵某在婚姻中确有过错行为，故依法分割夫妻共同财产时应适当照顾戴某，综合考虑夫妻共同还贷的本金、利息、购房成本，各方对房屋的贡献大小、房屋增值情况，予以酌情确定。综上，一审法院判决如下：一、戴某应于判决生效之日起十日内支付赵某上海市杨浦区江浦路某房屋的折价补偿款1,200,000元；二、赵某的其余诉讼请求不予支持。判决后，戴某、赵某均不服。戴某上诉认为，一审判决既未将上诉人父母偿还房贷部分予以扣除，又未考虑赵某在婚姻破裂中存在严重过错的情形，导致判决不公。请求撤销一审判决主文第一项，依法改判戴某支付赵某折价款505,100元。赵某上诉请求：1.婚姻关系存续期间还贷本金中有130,000元系赵某工作单位发放给赵某个人住房补贴，赵某取得博士学位是前提，故该住房补贴具有人身专属性，一审判决对此未作考虑。2.一审判决确定的支付金额，未能论证分配比例和计算公式，属于滥用自由裁量权。请求撤销一审判决，依法改判戴某、戴某某、秦某共同支付赵某江浦路房屋折价款2,426,638.31元。二审法院认为：共同共有人对共有的不动产或动产共同享有所有权。戴某、戴某某、秦某均为江浦路房屋的共同共有人，因此江浦路房屋中必然包含了属于戴某某和秦某的共有份额。戴某、戴某某、秦某于2005年9月13日将所有权登记在册时，戴某与赵某尚未缔结婚姻关系。一审判决在分割江浦路房屋时，已考虑了诸多因素，但未能将共同共有人之因素考虑在内。综合考虑共有人产权比例、夫妻共同还贷的本金、利息、购房成本、各方对房屋的贡献大小、房屋增值情况及婚姻中的过错行为等因素，酌情确定江浦路房屋折价款的数额。二审法院对一审判决确定的房屋折价款予以改判，赵某可得房屋折价补偿款人民币800,000元。【评析】婚前以个人财产按揭贷款，产权登记在个人名下，婚后夫妻二人以夫妻共同财产继续偿还贷款的，离婚时若双方无法达成协议，房屋如何分割一直是审判实践中的难题。在《民事审判指导与参考》2016年第1辑的《不动产婚内共同还贷及增值的计算方式》一文中，最高院民一庭对于一方婚前贷款购买不动产、婚后夫妻共同还贷的情形，离婚时如何计算共同还贷的增值部分作出了详尽的介绍。该文中介绍的计算方法为实践中许多裁判者借鉴和参考。然而，实践中还存在一类案例与上文介绍的案情存在一处显著差异，即一方婚前贷款购买的不动产并非登记于自己一人名下，而是与父或母或父母二人共同共有，甚至与其他人共同共有。此种情形下，离婚时如何计算共同还贷的增值部分及如何确定婚后参与共同还贷一方应得的补偿款，缺乏统一规则。本案很好地探索了这类案件的可行性裁判规则。一、最高院算法的含义及局限性（一）对最高院算法的理解《不动产婚内共同还贷及增值的计算方式》一文的核心观点是应分两步计算参与还贷方的补偿款数额：第一步应先计算诉争房产的升值率，即诉争房产离婚时价格除以（结婚时诉争房产价格+共同已还利息+其他费用）；第二步计算非产权登记一方所得补偿款，即共同还贷部分乘以升值率的一半。然而，实践中，许多裁判者并不能完全将上述计算法对应于其法律依据即原《婚姻法司法解释三》第10条（《民法典婚姻家庭编司法解释一》第78条）的理解。其实，上述两步计算法经过数学公式的转化可等同于如下公式：补偿款=共同还贷部分/2+共同还贷部分/（结婚时诉争房产价格+共同已还利息+其他费用）x（离婚时诉争房产价格-结婚时诉争房产价格-共同已还利息-其他费用）/2通过公式的变化，即可容易理解原《婚姻法司法解释三》第10条的规定。具体包括：1.共同还贷部分的一半是登记产权一方必然要补偿对方的；2.（离婚时诉争房产价格-结婚时诉争房产价格-共同已还利息-其他费用）表示婚内诉争房产纯粹的增值，即假设结婚时重购一次房产到离婚时的增值，重购房屋的成本包括当时的市场价、实际发生的贷款利息及税费等其他费用，尚未归还的利息是尚欠贷款的资金使用成本属于不确定发生项目可不予计算；3.

编者按“我为群众办实事”是党史学习教育活动的重要内容，是践行全心全意为人民服务宗旨的重要举措。作为专研司法实务研究的公众号，“至正研究”致力于把党史学习同司法为民、公正司法结合起来，特开设#我为群众办实事话题，聚焦人民群众关心的法律问题，通过推送系列案例解析和法学文章，把实事办好，把好事办实。作者简介金正华，上海市第二中级人民法院申诉审查及审判监督庭副庭长，三级高级法官王梓焱，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭法官助理公证书被撤销后原公证遗嘱的效力问题探析——沈某甲与沈某乙所有权确认、遗嘱继承纠纷一案【裁判要旨】对诉讼而言，公证书是一项证据，是公证行为的结果。公证机关作出的撤销公证书决定，撤销的是公证机关的公证行为，而不是公证行为中作为证明对象的民事法律行为或有法律意义的事实和文书。因而，在公证书被撤销后，对于曾被公证的民事法律行为或有法律意义的事实和文书的真实性与有效性，仍应当结合《撤销公证书决定书》等全案证据进行审查、认定。公证遗嘱仅因公证程序本身瑕疵而被撤销的，不能否定被继承人前往公证处办理遗嘱公证、形成遗嘱意思表示的真实性与有效性，也不影响公证处在制作公证遗嘱过程中留存保管的遗嘱之效力。若经审理查明，该份被留存保管的遗嘱符合代书遗嘱等其他法定遗嘱类型的形式要件、确系被继承人的真实意思表示，仍可被认定为真实有效。【案情】上诉人（原审被告）：沈某甲。委托诉讼代理人：毛某某（系沈某甲之夫）。被上诉人（原审原告）：沈某乙。委托诉讼代理人：王某某，上海市某律师事务所律师。被继承人黄某某于1960年与沈某某结婚，婚后生育沈某甲与沈某乙。沈某某于1996年去世。2009年7月，因房屋动迁，黄某某、沈某甲、沈某乙获产权调换房三套。本案系争的上海市宝山区韶山路某房屋（以下简称系争房屋）即其中一套产权调换房。2009年12月6日，黄某某、沈某甲、沈某乙签订《家庭内部协议》，其中便有约定系争房屋产权归黄某某所有。2013年5月7日，身患癌症的黄某某在上海市杨浦公证处订立遗嘱，主要内容为：“……一、待我去世后，我的所有遗产（不论遗产是何种形式，不论遗产价值多少）由儿子沈某乙一人继承。二、沈某乙因本遗嘱所取得的财产，归沈某乙个人所有，不作为他与配偶的夫妻共同财产。……”。遗嘱落款处签有“黄某某”，落款日期为2013年5月7日。该遗嘱下方处署有“代书：洪某、周某某”。同日，黄某某填写了《遗嘱公证申请表》，其中“遗嘱内容”为“待我去世后，我的所有遗产不论遗产何种形式不论遗产价值多少由儿子沈某乙一人继承，沈某乙因本遗嘱所取得的财产归沈某乙个人所有，不作为他与配偶的夫妻共有财产”，在“遗嘱内容”处按有指印，遗嘱申请人落款处签有“黄某某”。同日，上海杨浦公证处公证员洪某、公证员助理周某某询问黄某某并制作《询问笔录》，并对遗嘱订立过程进行了录音录像。2013年5月8日，黄某某死亡。2013年5月9日，上海市杨浦公证处对黄某某所立遗嘱出具的《公证书》。2017年12月1日，上海市杨浦公证处出的《撤销公证书决定书》，主要内容为：“……本处于2013年5月9日出具的公证书，因在本处审批人批准遗嘱公证书之前，遗嘱人黄某某已死亡，依据《遗嘱公证细则》第十九条的规定，本处决定撤销此公证书，该公证书自始无效。……”。后沈某乙因与沈某甲就系争房屋继承问题无法达成一致，向一审法院起诉请求：依法确认系争房屋产权归沈某乙所有。【审判】上海市宝山区人民法院经审理认为，黄某某、沈某乙、沈某甲作为被动迁房屋相关权利人就该房屋的动迁利益达成了《家庭内部协议》，该协议系各家庭成员真实意思表示，对各成员理应具有约束力，黄某某对系争房屋应享有权利。黄某某在2013年5月7日至上海市杨浦公证处立有遗嘱，此后该公证遗嘱因在批准遗嘱公证书之前黄某某已死亡而被撤销，但从黄某某立遗嘱的过程来看，该遗嘱亦符合代书遗嘱的形式，内容为黄某某真实意思且合法，应属有效。沈某甲认为黄某某未在上海市杨浦公证处立过遗嘱的意见，与事实不符，沈某甲主张应由其取得系争房屋，缺乏依据，法院难以准许。沈某乙主张按黄某某遗嘱由其取得系争房屋于法有据，法院予以准许。若沈某乙在办理系争房屋产权过程中需沈某甲配合的，则沈某甲应予配合，产权过户中产生的相关费用由沈某乙自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条第三款的规定，作出如下判决：上海市宝山区韶山路系争房屋归沈某乙所有，沈某甲配合办理上述房屋产权过户手续，相关产权过户费用由沈某乙自行承担。一审判决后，沈某甲不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。上海市第二中级人民法院认为，本案的争议焦点为：该《公证书》被撤销后，黄某某于上海市杨浦公证处所立遗嘱是否当然无效。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。对诉讼而言，《公证书》仅仅是一项证明力较强的证据，其本身不能产生、变更或消灭民事法律关系，与其所证明的民事法律行为、有法律意义的事实和文书等公证事项并非一体——这从我国司法部颁布的《遗嘱公证细则》第十九条的相关规定中便可体现。该条款规定，由于遗嘱人在公证处审批人批准遗嘱公证书前死亡而终止办理遗嘱公证的，若遗嘱人提供或者公证人员代书、录制的遗嘱，符合代书遗嘱条件或者经承办公证人员见证符合自书、录音、口头遗嘱条件的，公证处可以将该遗嘱发给遗嘱受益人。故公证机关依法撤销《公证书》，并不当然意味着作为原公证事项的民事法律行为或有法律意义的事实和文书等不具备真实性、合法性。人民法院仍应根据各当事人的事实主张及经质证的其他在案证据，对与案件处理有关联的原公证事项的真实性、合法性进行查证和审查认定。本案中，上海市杨浦公证处撤销该《公证书》的依据系因黄某某在公证处审批人批准遗嘱公证书前去世，前述《公证书》非系基于事后查明黄某某在上海市杨浦公证处立遗嘱时存在主体身份不实、民事行为能力欠缺、意思表示不真实或遗嘱内容违反法律规定等与立遗嘱本身这一民事法律行为成立、生效要件有关的相关事实原因而被依法撤销。现上诉人沈某甲虽对该《公证书》、公证机构有关《询问笔录》等卷宗材料上被继承人黄某某的签名、手印及视频光盘的真实性均持有异议，并对被继承人黄某某于2013年5月7日前往上海市杨浦公证处办理公证遗嘱的事实亦持有不同意见，但沈某甲对其所持上述事实主张均未提供证据予以证明。故对上诉人的前述观点主张，本院均不予采信认同。一审法院依据双方当事人在一审中的相关诉辩意见及经庭审质证属实的其他在案证据，经审理后对本案作出被继承人黄某某曾在上海市杨浦公证处立有公证遗嘱的有关事实认定，并无不当，本院予以确认。一审法院进而根据黄某某于公证处所立遗嘱系由公证员代书等事实情况，依照代书遗嘱构成要件规定对该份遗嘱有效性进行了认定并据以依法对本案经审理后作出了判决，合法有据，故本院予以认同支持。综上所述,沈某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。【评析】对诉讼而言，公证书属于证据。证据是反映事实的材料，而不等于事实本身。从证据到事实尚有举证、质证、心证、认定等一系列过程。《中华人民共和国公证法》于2005年颁行后，上海市高级人民法院于2006年公布的《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》第一条即给出明确的观点：“公证是对事实的证明。对诉讼而言，公证书仅仅是一项证明力较强的证据。法院受理民事纠纷，针对的是当事人之间民事权利义务产生的争议，而不是对争议涉及的某个证据进行裁判。公证当事人及公证事项的利害关系人对公证机构出具的公证书有异议，其实是认为公证书证明的事实，对他们之间的权利义务关系产生了不当影响。如果公证书所影响的基础法律关系的争议属于民事性质的，则当事人、利害关系人可以就该争议提起民事诉讼。仅就公证书的撤销与否起诉的，法院不予受理。如果当事人在基础法律关系的诉讼中，将撤销公证书或宣告公证书无效作为一项请求或理由提出的，法院可以综合案件的审理情况，对公证书所证明的事实是否存在作出分析认定，但不应直接作出撤销公证书或宣告公证书无效的判决。”上海市高级人民法院的以上意见在最高人民法院起草《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》时得到了吸收与采纳，成为其中第二条与第三条规定的参考。最高人民法院对公证书的证据属性是这样表述的：“公证书仅是对原已存在的法律关系或法律事实采用公证的形式进行的固定，只是一项证据，不需要单独对其效力进行认定。如果没有相反证据推翻公证书所证明的事实，公证书作为可采信的证据使用。如果有相反证据足以推翻公证书认定的事实，人民法院应依据该证据对相关事实予以认定，公证书在该案件中不具有证明效力。”就本案而言，明确区分证据、事实这两个概念的实际益处，在于明确两者之间的以下两点差异：一、能够引起法律关系发生、变更、消灭等法律效果的是法律事实，或者叫要件事实，而不是反映事实的证据；二、同一个证据可以反映多个事实，而同一事实也可以由多个证据反映。公证书作为一项证据，经公证机关依法撤销后，可视为一项证据在法律上自始不存在，而不等同于其本欲证明的要件事实的不存在——在本案中尤为如此。本案为遗嘱继承纠纷，而遗产按遗嘱继承处理至少需有三项要件事实：一、遗产未受遗赠扶养协议处理；二、存在被继承人生前订立的有效遗嘱；三、遗嘱继承人没有放弃继承权，也没有因法定事由而丧失继承权。本案中，以上三项要件事实的第一项与第三项并无疑问，双方当事人的争议焦点系是否存在被继承人生前订立的有效遗嘱。无论形式如何，遗嘱是被继承人的单方意思表示。而公证书是公证活动的结果。《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。据此，可以看出遗嘱与公证之间的不同：一、主体不同，前者为被继承人，后者为公证机关；二、性质不同，前者为意思表示，后者为证明活动。以上两处不同就足以体现出公证书与遗嘱之间的独立性：公证遗嘱中的遗嘱，即公证活动的证明对象，而不是公证活动本身。从公证书的构成及表述上，也能看出公证与订立遗嘱间的独立关系。我国大陆地区的公证书一般都由两部分内容构成：一是当事人提供（或者经当事人表述公证员代书）的法律文书，二是对该法律文书作出公证证明的证明词（公证词）。公证词的结论部分有如下表述：“兹证明前面（或后面）的××法律事项真实、合法。”法律文书与公证词两部分在公证书的编制上有明显的分离。这种“另纸”证明的模式能够体现出，即使在外观上当事人的意思表示（文书）与公证证词合订于同一件公证书之内，但事实上公证证明是以单独的证明词方式表征和体现。由司法部于2000年公布、现行有效的《遗嘱公证细则》第三条中的公证遗嘱定义更能体现公证与遗嘱的相互独立性：“经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。”因而，在法律效力层面，公证机关的撤销决定，撤销的只能是由公证机关完成的公证行为，而不应干涉由被继承人作出的单方意思表示。遗嘱只能由被继承人本人撤销，而公证遗嘱还需要立遗嘱人再次以公证的形式进行撤销。公证书被撤销后，曾被公证书证明了真实性、合法性的遗嘱依然存在。只不过，记载了遗嘱内容的相应证据材料可能在证明力方面不再依法享受公证书那样的优待，不能被当然地作为认定事实的根据。在常见的类似案件中，公证遗嘱的公证书被撤销往往与公证遗嘱的无效结果“挂钩”的原因在于，撤销公证书决定书本身作为一项证据，证明被继承人缺乏相应的行为能力、意思表示不真实等直接影响遗嘱效力的事实存在，而不是由于公证机关的撤销公证书决定书将被继承人的意思表示撤销。本案中，公证机关作出的撤销决定书，却并没有反映出影响被继承人立遗嘱时意思表示效力的事实，只是基于“程序”方面的瑕疵。根据《遗嘱公证细则》第十九条第一、二款的规定，公证处审批人批准遗嘱公证书之前，遗嘱人死亡或者丧失行为能力的，公证处应当终止办理遗嘱公证。遗嘱人提供或者公证人员代书、录制的遗嘱，符合代书遗嘱条件或者经承办公证人员见证符合自书、录音、口头遗嘱条件的，公证处可以将该遗嘱发给遗嘱受益人，并将其复印件存入终止公证的档案。以上规定充分说明了基于“程序”瑕疵而被撤销的公证书与被公证遗嘱间的独立关系，法官不必再将公证书视为证据进行审查，但仍需结合公证处发给遗嘱受益人或公证档案中留存的遗嘱文本等证据对合法有效之遗嘱是否真实存在这一要件事实进行审查判断。本案中，一、二审法院即按这一思路对双方当事人围绕要件事实争议焦点而提供的证据进行审查、形成判断结论，在查明公证机关撤销相关公证书的事实原因后，对被继承人在公证处作出并留存的符合代书遗嘱形式的遗嘱依法作出了有效认定，进而作出裁判。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼典型案例：王全泽｜声环境治安案件中公安机关行政处罚权限分析典型案例：我为群众办实事｜家事财产纠纷裁判中善良风俗原则的适用典型案例：朱川、李非易｜股东查阅会计凭证的可行性与边界

作者简介王全泽，上海市第二中级人民法院行政审判庭社会管理纠纷审判团队法官助理声环境治安案件中公安机关行政处罚权限分析——陶某不服终止案件调查决定一案【裁判要旨】以广场舞扰民案件为代表的声环境治安案件为近年来呈现的新类型案件。根据行政处罚法定的原则，拥有声环境治安案件处罚权的公安机关，其具体处罚权限取决于各单行法律法规的具体规定。在现有法律法规规定下，小区内广场无法划归至传统意义上的“公共场所”范畴内，公安机关对于发生于小区内广场的噪声污染行为并不当然具有处罚权。此外，涉案的《声环境质量标准》（GB3096-2008）系技术性标准规范性文件，并非行为性规范性文件，在无其他法律、法规配合援引使用的情况下，不能直接作为公安机关处罚的依据。【案情】原审原告:陶某原审被告:

编者按“我为群众办实事”是党史学习教育活动的重要内容，是践行全心全意为人民服务宗旨的重要举措。作为专研司法实务研究的公众号，“至正研究”致力于把党史学习同司法为民、公正司法结合起来，特开设#我为群众办实事话题，聚焦人民群众关心的法律问题，通过推送系列案例解析和法学文章，把实事办好，把好事办实。作者简介熊燕，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭，三级高级法官石俏伟，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭婚姻家庭纠纷审判团队法官助理离婚协议中违约金条款的效力探析目录一、问题的提出二、离婚协议中违约金条款的法律基础三、离婚协议中违约金条款的适用情形及数额确定（一）适用情形（二）违约金的确定与调整结语一、问题的提出夫妻双方在协议离婚时，为确保对方全面履行协议，通常会选择在离婚协议中约定违约金条款，通过要求对方支付违约金的方式防止对方不守承诺。然而，离婚协议中违约金约定是否具有法律效力呢？【案例一】季某和崇某曾系夫妻关系，于2010年和2012年生育两个儿子季甲与季乙。2014年，季某和崇某协议离婚，签订自愿离婚协议书，约定：“离婚后大儿子季甲归女方崇某抚养，小儿子季乙归男方季某抚养，均抚养至18周岁止，互不支付抚养费。……自离婚之日起，由于女方居住问题需要时间过渡，为此，大儿子季甲暂住男方处，随男方生活四个月，待女方住所稳定后，大儿子由女方接走随女方生活。双方均须遵守该约定，任一方违反，须向对方支付每月3000元的生活费，并支付违约金人民币十万元。”离婚后，季甲并未随崇某生活而是一直随父亲季某生活，崇某陆续转款给季某13.8万元。季某起诉要求崇某根据离婚协议支付季某垫付的生活费6.2万元并支付季某违约金10万元。一审判决驳回季某要求崇某支付违约金10万元的诉讼请求。季某不服，上诉要求二审改判崇某支付季某10万元违约金。二审法院认为，双方约定之10万元违约金显然与各自同季甲的父母子女身份关系相关联，即“过渡期”前后，双方对季甲有不同的抚养模式安排，尽管法律倡导应信守承诺，但对父母与子女身份权利义务课以违约金责任，缺乏法律依据。判决：驳回上诉，维持原判。【案例二】刘某和白某2016年4月登记结婚，同年生育一女。2019年3月，刘某和白某至民政局办理了离婚登记手续，签订了《离婚协议书》，该协议书约定：“……男方（刘某）同意，向女方（白某）支付500万元作为离婚补偿，用于女方后续日常生活开支，……男方逾期支付女方离婚补偿金的，每逾期一日须支付5,000元作为违约金，直至男方实际履行支付义务之日止”。上述协议签署并办理离婚登记之后，刘某支付白某50万元。因刘某未按约定支付白某余款，白某遂诉诸法院。一审法院认为，刘某和白某在民政局签署的《离婚协议书》系双方真实意思表示，白某要求刘某支付剩余补偿款450万元，于法有据，应予支持。关于逾期付款违约金，刘某于庭审中提出违约金过高，结合实际情况予以调整。判决：刘某支付白某补偿款450万元，并支付逾期付款违约金（以450万元为基数，自2019年6月起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计付）。刘某不服，上诉称，一审判决认定的违约金明显过高，双方当事人系基于人身关系产生的争议，而非民间借贷或商事行为，且被上诉人无法证明其实际损失，故应当参照同期贷款利率予以认定。二审中，在法庭主持下，双方当事人达成调解协议，白某自愿放弃对于违约金的主张。上述两个案例中，夫妻双方均采取协议离婚的方式进行离婚，且为了敦促协议的履行，都在离婚协议中约定了不同力度的违约金。虽然都是出现在离婚协议中的“违约金”，不过显然，法院对两案违约金条款的效力并未一视同仁。二、离婚协议中违约金条款的法律基础通常认为，违约金系承担违约责任的一种方式，违约责任属于原《合同法》中的概念，因此，讨论离婚协议中违约金条款的法律依据实质上等同于探讨离婚协议作为兼具身份关系和财产关系双重性质的法律行为能否适用我国原《合同法》的相关规定。上述两案例均发生在《民法典》生效之前，所以下文将结合原《合同法》及《民法典》的规定进行论证。原《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”对于原《合同法》第2条第2款是否意味着排除了离婚协议适用该法，学界有不同的观点。观点一是排除说，认为离婚协议具有较强的人身依附性，与原《合同法》调整的平等主体之间的民事纠纷性质不同，不应该适用原《合同法》相关规定；观点二是优先说，认为原《合同法》第2条实际上在合同领域将原《合同法》与原《婚姻法》视为一般法和特别法的关系，离婚协议应当优先适用原《婚姻法》的有关规定，但并不排除原《合同法》的适用；观点三是补充说，对于离婚协议中诸如婚姻、抚养等有关身份关系的内容，不适用原《合同法》的规定，但对离婚协议中不具有身份关系属性的内容，在原《婚姻法》及司法解释没有相应规定的情况下可以补充适用原《合同法》规定。原《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)

作者简介朱川，上海市第二中级人民法院商事审判庭庭长，三级高级法官李非易，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事速裁团队负责人，二级法官股东查阅会计凭证的可行性与边界【裁判要旨】在特定情况下，法院可参照《中华人民共和国公司法》第三十三条第二款的规定，对股东关于会计凭证的查阅请求予以准许。但股东应当说明查阅会计凭证的具体理由，法院应当综合考察股东查阅会计凭证的合理性、必要性、可操作性及查阅成本等因素，在平衡股东与公司利益的基础上决定是否准许查阅。法院许可的最终查阅范围应当与股东查阅目的相匹配，从而确保对股东的知情权保护力度与对公司经营产生的不利影响合乎恰当比例。【案情】上诉人（原审被告）：A公司。被上诉人（原审原告）：张某。A公司成立于1998年7月22日，设立时股东为B公司、张某某。1999年，A公司股东变更为C公司和张某。2011年，A公司股东变更为张某某和张某。目前，A公司登记状态为存续，法定代表人为张某某，股东为张某与张某某。2020年5月17日，张某以A公司、张某某为收件人，寄送《关于请求查阅公司资料的函》，载明：“本人为更好地了解公司经营和管理状况、进一步参与和推进公司发展，现根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三十三条之规定，向公司提出如下查阅资料的请求：一、查阅、复制以下公司资料：1.公司历次股东会会议记录、董事会会议决议、监事议决议；2.公司自成立至今的历年财务会计报表。二、查阅以下公司资料：公司自成立至今的所有会计账簿、会计凭证（原始凭证和记帐凭证）”上述函件已于2020年5月18日被签收。嗣后，A公司未予答复。张某向一审法院起诉请求：一、A公司向张某提供1998年7月22日至2020年6月8日A公司的股东会会议记录供张某及其委托的专业人员查阅并复制；二、A公司向张某提供1998年7月22日至2020年6月8日A公司的历年财务会计报告供张某及其委托的专业人员查阅并复制；三、A公司向张某提供1998年7月22日至2020年6月8日A公司的所有会计账簿（总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿等）供张某及其委托的专业人员查阅并复制；四、A公司向张某提供1998年7月22日至2020年6月8日A公司的所有财务原始凭证、记账凭证供张某及其委托的专业人员查阅并复制。【审判】一审法院认为：本案中，张某系A公司工商登记备案的股东，其享有相应的股东权利。关于张某要求查阅、复制1998年7月22日至2020年6月8日A公司的股东会会议记录、历年财务会计报告，于法不悖，一审法院予以支持。关于张某要求查阅1998年7月22日至2020年6月8日A公司的所有会计账簿，张某已向A公司发函提出查阅的请求，并表明查阅目的，该函已被签收，而A公司并未给予书面答复，亦未提供相关材料供张某查阅或复制，即张某起诉要求查阅上述资料符合法定的前置程序，因此，张某有权查阅上述材料。对于张某要求复制上述资料的诉讼请求，因公司法未赋予股东复制会计账簿的权利，故一审法院不予支持。关于张某要求查阅1998年7月22日至2020年6月8日A公司的所有会计凭证（含原始凭证、记账凭证），根据法律规定，股东可以要求查阅公司会计账簿，而会计账簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，会计凭证包括原始凭证和记账凭证，因此，上述资料亦属于公司应当提供股东查阅的范畴。对于张某要求复制上述资料的诉讼请求，如前所述，因公司法未赋予股东复制上述资料的权利，故一审法院不予支持。此外，对于A公司抗辩的张某查阅、复制上述材料具有不正当目的的意见，A公司的理由是张某与A公司法定代表人存在个人纠纷，对于张某具体有何不正当目的，A公司亦无法陈述。一审法院认为，A公司提出的理由不构成法律规定的具有不正当目的的理由，且A公司亦未举证证明张某有损害公司利益的行为，故对于A公司的抗辩意见一审法院不予采纳。根据法律规定，张某查阅或复制上述文件材料的，可在张某在场的情况下，由其委托的会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行；查阅或复制上述文件材料的地点，已经由双方确认，即上海市静安区某房屋；查阅、复制时间不得超过十五个工作日。一审法院判决：一、A公司于判决生效之日起十日内提供自1998年7月22日至2020年6月8日的股东会会议记录供张某及其委托的会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员查阅并复制；二、A公司于判决生效之日起十日内提供自1998年7月22日至2020年6月8日的历年财务会计报告供张某及其委托的会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员查阅并复制；三、A公司于判决生效之日起十日内提供自1998年7月22日至2020年6月8日的会计账簿供张某及其委托的会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员查阅；四、A公司于判决生效之日起十日内提供自1998年7月22日至2020年6月8日的会计凭证（含原始凭证、记账凭证）供张某及其委托的会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员查阅。上述材料查阅或复制的地点为上海市静安区某房屋；查阅、复制时间不得超过十五个工作日。一审判决后，A公司不服，提起上诉称：一、张某提起股东知情权诉讼的主体不适格。张某仅为A公司名义股东，不具有本案起诉主体资格。二、张某行使股东知情权存在不正当目的。三、一审认定的行权范围不当。一审判决A公司向张某提供包括原始凭证、记账凭证在内的全部会计凭证。根据公司法规定，即便有正当理由，股东也仅可要求查阅会计账簿。会计账簿和会计凭证系两个概念，会计账簿本身并不包括会计凭证。而且，一审判决A公司提供跨度周期达22年之久的会计档案，不符合其适用的相关财会管理规定。如我国《会计档案管理办法》规定，相关会计账簿、会计凭证的保管期限最长是15年。因此，一审判决不具有合理性、合法性和可操作性，系适用法律不当。二审审理中，二审法院询问张某要求查看A公司会计凭证的原因，张某表示：之前是参与公司经营管理的，2012年怀孕后，对公司经营以及财务、会计均不再参与管理。嗣后，张某于2018年发现，2013年张某某擅自将A公司持有的D公司的55%股权低价转让给了实际由张某某一人控制的E公司，并完成股权变更登记。该次交易未征求张某意见，张某对此持有异议，向张某某提出了查阅相关财务账簿的要求，但是张某某也都予以拒绝，故而成讼。二审法院认为：张某目前仍系A公司登记在册的股东，且没有其他证据或生效判决显示张某所持有的股权实为他人所有，因此张某具备行使股东知情权的主体资格。没有充分证据显示张某要求查阅A公司会计账簿、原始凭证、记账凭证等资料具有不正当目的，可能损害A公司利益。因此，对于A公司的关于张某行权主体不适格和行权存在不当目的的上诉理由，二审法院均不予采信。关于查阅范围，会计凭证虽未在公司法第三十三条所列举之行权范围之中，但公司法第三十三条第二款既然赋予股东查阅会计账簿的权利，在信息不对称的情况下，股东为了证明自身权益可能受损，则需要进一步查阅相关会计凭证。原始凭证是会计账簿得以成立的依据，也是会计账簿真实性得以验证的证据。综观我国现阶段公司治理现状，公司治理实践中有时会存在与诚信原则相悖的情况，如果一概不允许查阅原始凭证，则对股东知情权的保护力度将大为减弱。因此，在股东能够从公司运营现状、财务报表数据等角度提出合理怀疑，或有初步证据显示会计账簿不真实、不完整从而影响股东查阅目的实现的情况下，股东查阅会计凭证具有合理性、必要性。但于此同时，会计凭证毕竟不是公司法第三十三条列举的当然可供查询的材料，而对于会计凭证的查询可能影响公司的经营和财务管理秩序。因此，能否查阅会计凭证以及查阅会计凭证的时间范围应当综合考虑股东查阅会计凭证的合理性、必要性、可操作性及查阅成本等因素，在平衡股东与公司利益的基础上予以认定。就本案而言，张某主张2013年张某某未经其同意，将A公司持有的D公司的55%股权对外转让，并提供了初步证据证明其主张，且已经就该笔交易提起相关诉讼，因此张某确有一定理由怀疑该时间段内的会计账簿可能存在不真实、不完整的情况，如不查阅会计凭证，可能会影响其查阅目的实现。因此，一审法院将会计凭证纳入可供张某查阅的范围之中，具备事实及法律依据。但对于可行使知情权的会计凭证的时间范围，应当综合考量案情予以合理界定，以确保股东知情权的行使对公司经营秩序产生的影响合乎适当比例。张某要求查阅A公司1998年7月成立至2020年6月8日的全部会计凭证，但张某所提出合理怀疑的交易发生于2013年，且其自认在2012年以前实际参与A公司的经营管理，其系在2012年怀孕后才退出公司的经营管理活动，故二审法院参照公司法第三十三条第二款的规定，酌定准许张某查阅A公司2012年1月1日至2020年6月8日间的会计凭证。至于1998年7月22日至2011年12月31日之前的会计凭证，与张某的行权事由之间缺乏必要的关联性，超出其股东知情权的合理必要范围，二审法院对此不予支持。二审法院判决：一、维持一审判决第一、二、三项；二、撤销一审判决第四项；三、A公司提供2012年1月1日至2020年6月8日的会计凭证（含原始凭证、记账凭证）供被上诉人张某及其委托的会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员查阅。上述材料查阅或复制的地点为上海市静安区某房屋；查阅、复制时间不得超过十五个工作日；四、驳回被上诉人张某的其余诉讼请求。【评析】本案中，张某要求A公司提供会计凭证供其查阅，该项请求能否得到支持颇为值得关注。会计凭证能否纳入股东知情权的行使范围，是一个在理论界与实务界中长期引发巨大争议的问题。司法实践中同时存在着应当纳入和不应当纳入两种截然相反的观点，类案异判的问题持续存在。不仅如此，如果能够对于股东关于会计凭证的行权请求予以支持，则相应的边界和审查要素是什么，亦是困扰司法实践的难题。一、股东查阅会计凭证的可行性证成（一）现行制度规定与裁判观点分歧股东知情权是指公司股东了解公司信息的权利。中外各国小股东的维权实践表明，知情权是股东行使一系列权利的前提和基础。从立法上看，公司法第三十三条和第九十七条对股东知情权相关制度进行了规定。其中，公司法第三十三条分一、二款的架构设置，将股东的行权范围区分为两个层面：第一层面是章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，对于上述材料，股东有权请求查阅和复制；第二层面是会计账簿，但股东仅可查阅，不能复制。至于司法实践中原告频频提出主张的会计凭证，并未被纳入知情权可以行使的范围中。有裁判观点认为：股东知情权制度的立法价值取向是保护中小股东合法权益。根据会计法第九条、第十五条，公司的具体经营活动只有通过查阅会计凭证才能知晓。所以股东可以查阅会计凭证。但也有裁判观点认为：根据会计法第十三条，会计凭证和会计账簿是不同的概念，会计账簿并不包括会计凭证，公司法中股东可查阅的范围没有涉及会计凭证，不应当随意超越法律的规定扩张解释股东知情权的范畴。（二）司法实践争议中的误区梳理上列正反两方观点后，有两个认知误区必须先行厘清。第一个问题关于股东知情权制度的立法价值取向，这需要结合现代公司制度的基础特点进行全面理解。有限责任公司制度的创设根基即在于：资方以完成出资和不轻易干涉公司经营为代价，获取对外部债务仅需承担有限责任的制度保护。而股东知情权的设置，是在股权与经营权分离的背景下，为防止信息不对称导致的股东与公司管理层权益失衡而进行的必要矫正，其本质仍是衡平规则的构成部分。因此，法院必须在案件处理过程中平衡好股东知情权和公司利益的保护两者关系。既要保护股东知情权，又要防止权利行使过滥；对公司而言，既要防止侵害股东知情权，又要防止商业秘密泄露，影响公司利益，避免在司法中走极端的现象出现。第二个问题则关于法律适用。正反双方执着于探讨会计账簿能否扩张解释到会计凭证，抑或干脆主张会计凭证就是账簿的组成部分。但事实上，如此争执似无必要，依会计法之规定，会计账簿确实并不包括原始凭证和记账凭证，从这个角度来说，反方观点并非没有道理。但问题的关键并不在此，而在于：如果在个案中经查明，股东确实能够对于会计账簿提出合理疑问，或有其他较为充分的合理事由时，能否通过类推适用的方法，参照公司法关于会计账簿的规定，对股东相关请求予以有条件的支持。（三）会计凭证可查阅性的证成类推作为一种理性思维方式，契合法律思维，而类推适用则契合“法律适用的正义”，也是发展法律的重要途径，现代民法不禁止类推适用，已为公理。当然，类推适用毕竟对法的安定性有所影响，所以类推适用应当是谨慎的，其中一个重要的适用场景就是用于填补法律漏洞。任何法律体系，对于应予规范却未规范，或者虽有规范，却不完全或者有矛盾，甚至有不妥当之处，就是法律漏洞。在我国商业实践中，确实存在着财务资料不实的情况，即便是规范最为严苛的上市公司，亦不时爆出财务造假的负面新闻。于此情形下，如果股东能够提出某种理由，让人对会计账簿的可信度抱有合理怀疑，那么此时仅仅让其查阅账簿而不允许查阅会计凭证，就可能会导致查阅目的的落空，而现行法却没有将会计凭证纳入可以查阅的范围，此处即出现了法律漏洞，法院自然可以采用类推适用公司法第三十三条第二款的方式来填补漏洞，以促成股东与公司之间的权利平衡。前述理由可能是管理层的恶意经营，可能是既往的财务造假史，可能是财务数据的不合理不真实，至于这种理由是否足以支撑起股东查阅会计凭证的请求，则应当坚持个案的衡平判断。此时，如果彻底排除类推适用的空间，仅以公司法未作规定为由即驳回股东关于会计凭证的查阅请求，有欠圆融，有机械司法之嫌。因此，在股东能够从公司运营现状、财务报表数据等角度提出合理怀疑，或有初步证据显示会计账簿不真实、不完整从而影响股东查阅目的实现的情况下，股东查阅会计凭证具有合理性和必要性，法院于此情形下可以参照公司法第三十三条第二款的规定，对股东关于会计凭证的查阅请求予以准许。二、股东查阅会计凭证的限制会计凭证具备可查阅性，但不意味着只要是股东就可以在任何情况下都可以查阅会计凭证。既然股东知情权制度本质上属于衡平规则的组成部分，就需要平衡好公司与股东之间的紧张关系与权义天平，所以需要对股东查阅会计凭证的权利进行限制，以达至这样的平衡，避免权利滥用。（一）查阅的理由及其说明义务支持股东查阅会计凭证的逻辑起点是类推适用公司法第三十三条第二款的规定，所以股东应当说明查阅理由，法院亦应当对此进行查明，以确定股东关于会计凭证的查阅请求是否有得到支持的必要。至于查阅理由，则应当是具体且合理的。不仅如此，其理由的强度应当高于查阅会计账簿理由所应当具备的强度。股东必须向法院说明：为何仅仅依靠公司法第三十三条列明的材料仍不足以保护其权利，必须采用类推适用的方式扩大其查阅范围。实践中无论是股东诉讼前的致函还是诉讼中的说明，常常流于“出于对公司的关切”“公司经营不善”等虚泛的理由。本案中张某发送的函件提及的理由是“为更好地了解公司经营和管理状况、进一步参与和推进公司发展”，即属一例。在此情况下法院有必要进行有针对性的调查和询问，本案一审法院未对此给予必要关注，二审法院则进行了补充问询。有学者在论及股东知情权的正当目的时直言不讳地表示：“调查不法行为是正当目的，但是原告在请求查阅时不能空口说白话，随意指责甚至凭空想象某些董事高管违反义务，而要出示一些证据使得法院能够合理推测所指的不法行为有可能存在。如果没有这样的要求，原告随便胡诌一个正当目的出来就可以查阅文件，那就会彻底架空正当目的的要求。”笔者深表认同，若股东请求查阅会计凭证，应当从公司运营现状、财务报表数据等角度提出合理怀疑，或有初步证据显示会计账簿不真实、不完整从而影响股东查阅目的实现。（二）查阅的范围与查阅会计凭证的具体理由相同，法院准许查阅的范围也不应当是宽泛的，而是具体明确的。如果仅仅是宽泛的理由就能支撑起股东对公司全部会计凭证的查阅请求，那么就意味着公司的账簿乃至原始凭证等大量经营资料将面临任何股东随时的查阅要求，这一方面会对公司的日常经营秩序和效率产生负面影响，一方面还有会泄露商业秘密的风险。因此，法院赋予股东的最终查阅范围应当与其查阅目的相匹配，以确保对股东的知情权保护力度与对公司经营产生的不利影响合乎恰当比例。在充分查明了股东行权的理由及其必要性的基础上，法院应当针对个案为股东“量身定做”其可以查阅的会计凭证范围。对于查阅范围的限制可以从以下不同角度展开：一是时间范围的限制。本案二审的处理，即从时间角度对会计凭证查阅范围作出了适当限制；二是种类范围的限制。根据会计法及会计准则的规定，会计凭证可以分为记账凭证和原始凭证，法院可以在个案中根据需要对股东的行权请求进行部分支持；三是法院可基于个案情形的不同而作出的个性化限制。对于查阅范围的限制并非抽象和一成不变的，而是灵活具体的，例如股东的行权理由是对某一笔明显不正常的关联交易存有疑惑，则可将会计凭证的查阅范围限定为该笔交易所涉的会计凭证。实践中，股东往往采取“遍地撒网”的诉讼策略，对于行权范围进行最大限度的主张，如本案原告张某，主张了自公司1998年成立至今的全部会计凭证，时间跨度达到23年之久，是否应当得到全部支持，必须综合考量其查阅理由的正当性和强度而定。经二审查明，张某于2012年之前实际参与公司经营，其主张查阅会计凭证的根本原因在于其2012年起不再参与公司经营事务，且张某发现A公司在2013年左右出现了可能损害其利益的股权交易行为。由此可见，张某对于1998年至2012年之间会计凭证的查阅请求超出了其查阅目的范围，不应得到支持，二审据此作出改判。*为方便网络发布，已删除脚注。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼典型案例：我为群众办实事｜广告法中绝对化用语规定条款的理解与适用典型案例：我为群众办实事｜家事财产纠纷裁判中善良风俗原则的适用典型案例：我为群众办实事｜违反强制性规定之合同效力的认定

作者简介郭伟清，上海市第二中级人民法院院长，一级高级法官重大刑事案件审判思路构建的思考近几年，全国各地重大刑事案件频发，自媒体的介入，使得该类案件的处理结果往往成为评论的焦点，甚至会成为引发社会不稳定的因素，影响司法的权威和公信力。德国法学家密特迈尔说“案件事实存在于裁判主体对裁判对象的认知当中”，在刑事审判工作中，刑法经由法官之手通过一个个鲜活的具体个案转化成一份份裁判文书，刑事法官运用各自审判案件的思路践行着“以事实为根据，以法律为准绳”的司法准则。只不过，在很多刑事法官的司法阅历中，这种思路往往是自发的、经验的甚至是琐碎和凌乱的。而系统性、完整性、可资借鉴的价值确实是有限的。重大刑事案件的偶发性、复杂性并合法官自发、经验性的审判思路极有可能造成欠佳的裁判效果。现代刑事法官不应当仅仅满足于惩罚犯罪、化解矛盾，更应当通过展现清晰的审判思路推动刑事案件政治效果、法律效果、社会效果的统一。因此，通过总结重大刑事案件的审判经验，构建、塑造审理此类案件较为健全、稳妥的审判思路、方法，对全面、稳妥地审理该类案件将有所裨益。一、何为重大刑事案件重大刑事案件并非一个严格意义上的法律术语，现有的刑事法律法规也并未对其进行明确的界定。一些地区的法院、检察院针对各自办理重大刑事案件的工作需要出台了大量针对重大刑事案件的文件。这些文件对于认识重大刑事案件具有极好的借鉴意义。笔者认为，重大刑事案件是指在符合刑法规制的刑事犯罪案件一般特征的基础上，因在涉案人数、作案手段、危害后果、社会关注度等方面体现其独有的“重大性”特征，从而使得此类案件区别于一般的刑事案件。“重大性”的体现无外乎“要紧的”“重要的”“超出一般的”“不寻常的”等。具体表现样态如下：（一）案件人数涉众型案件人数涉众型刑事案件既包括被告人一方人数众多也包括被害人一方人数众多的案件。前者案件例如四川刘汉、刘维等36人涉黑犯罪案等黑恶势力犯罪案件；后者案件如中晋系集资诈骗案、“e租宝”非法集资案、旌逸集团非法集资案等涉众型经济犯罪案件。（二）犯罪手段残忍型犯罪手段残忍型刑事案件强调犯罪行为的恶劣、犯罪手段的残忍程度。例如徐汇区浦北路砍杀小孩案、杭州小区保姆纵火案、浦东杀妻焚尸案等。（三）危害后果严重型危害后果严重型刑事案件的特点是侵害刑法所保护法益的严重程度。严重危害国家安全的犯罪案件是对国家安全和利益造成严重损害的犯罪，诸如恐怖主义性质犯罪、分裂国家性质犯罪；重大职务犯罪案件是指犯罪行为人职务之高、涉案部门之多、涉案数额之巨对公权力廉洁性造成严重损害的职务犯罪；涉外犯罪案件因案件单要素或多要素有涉外成分，处理不当，可能会对外交关系产生重大影响。系列“打砸抢”刑事案件是严重侵害人民生命权、健康权、财产权的暴力性犯罪，甚至对社会造成恐慌的案件，例如“3·14”拉萨打砸抢烧暴力犯罪事件。（四）社会舆论聚焦型社会舆论聚焦型刑事案件是社会公众、媒体对法院某一案件的开庭、宣判、案件信息发布等行为高度关注，案件在电视广播等传统媒体和在抖音、微博、微信公众号等新兴媒体上受到用户的高频率转发和评论。此类案件本身或许仅仅是一件普通的刑事案件，但是因为案件中某一要素偶然成为了当下网络讨论的热点，例如南京李宁组织同性卖淫案件，或者媒体主动关注报道成为热点造成了短期内社会舆论迅速聚焦法院对该案件的审理工作上，例如冰箱藏尸案、复旦大学学生投毒案。（五）刑事政策导向型刑事政策导向型刑事案件是指受到当下重大刑事政策的实施所引发的对某一类刑事案件的高度重视。此类刑事案件既考验各个法院的政治意识和担当，更考验着每一位刑事法官对政策的理解、吸收、贯彻能力。2017年开始的为期三年的扫黑除恶专项斗争是党中央、国务院部署的重点工作任务，各级法院保持高政治站位，全力投入到专项斗争过程中涉黑涉恶类案件的审判工作，这些案件自然而然应当作为重大刑事案件进行审判，例如“套路贷”案件、云南孙小果案等。上述五种样态的重大刑事案件并非是一个绝对的分类标准。系列杀人案件、灭门案件，此类刑事案件就同时契合了犯罪手段残忍型刑事案件和危害结果严重型刑事案件的特征。案件人数涉众型刑事案件、犯罪手段残忍型刑事案件、危害结果严重型刑事案件也可能因为受到舆论关注、媒体炒作从而符合社会舆论聚焦型刑事案件的特征。通过上述分析，我们可以看出此类案件有一个共同特征即“重大性”，且该特征也是此类刑事案件区别于普通的刑事案件的关键，而这种差异也使得重大刑事案件的审判思路要明显有别于普通刑事案件的审判思路。构建、塑造重大刑事案件审判思路的前提、基础就是要全面认识当下审理重大刑事案件的司法实践状况。二、审理重大刑事案件面临的困境在审理重大刑事案件的司法实践中，我们发现由于不同法官的教育背景、专业技能、理论水平等方面存在着差异，审判经验较为零散、庞杂，没有进行系统专门的梳理和总结，一般刑事案件审判经验和重大刑事案件审判经验也没有很好地区分，从而导致审判重大刑事案件的过程中出现舆论处置力不充分、审判推进力不足、思路传承力式微、裁判公信力欠佳等多方面的问题，进而影响重大刑事案件的审判质量和效果。（一）缺乏新时代媒体观念，面对舆论处置力不强媒体时代信息传播呈现核裂变形态，在处理重大敏感案件过程中，稍有差池就很容易引起社会共振，“拔出萝卜带出泥”，形成连锁反应，甚至会演化为公共事件，法院处在矛盾的中心位置，承受着社会舆论的沉重压力。如果不树立新时代的媒体观念，立案、审判、宣判等阶段对舆论不够重视，不能对相应报道及时、妥当地进行回应，极易导致普通的刑事案件在媒体时代持续发酵，河南“非法采伐兰草案”、内蒙古“农民无证倒卖玉米案”、天津“赵老太气枪案”等案件在媒体上炒得沸沸扬扬，引发网友热议。法官具有专业的法律知识和素养，但是应对案件在媒体渠道上的传播似乎并没有做好充足的准备，这不仅表现在审判机关在相关轰动案件中所采用的诸如新闻说明、网络直播、组织听审团等应对舆论方式的乏力，更体现在已经引起舆论争议后应对迟缓、反应不及时，甚至官方回应公告出现错别字、落款日期超前等低级错误。因此，回应不及时、回应不正确、回避回应会引发新一轮的社会关注和炒作，目前法院各种主动与被动应对舆论的努力，非但不能消减舆论的攻势，相反却可能助长舆论介入司法的热情。刑事案件的处理结果不能是通过一个审判去纠正另一个审判的方式回应社会舆论及民众诉求。在新媒体时代，公众信息渠道有电视、报刊、杂志等传统渠道，还有微信、微博、抖音、今日头条等新兴渠道，而新渠道的信息传播媒介更容易、更便捷、更快速的让民众获取信息。当下新媒体的主要传播手段是标题传播、关键词传播，比如“保姆纵火”、“雨夜屠夫”、“我爸是李刚”等等，阅读习惯则是以短阅读、轻阅读、速阅读为主流，这就造成民众对完整原初的事实并不关心，短短数语既勾勒不出案件事实的全貌，也无法呈现法律适用的疑难，仅仅是契合了新闻传播的需要。媒体会在相关的报道中掺杂着各种猜测，以及没有求证的评论。从实际情况看，没有审判机关配合，媒体就不可能把案件全面、准确地向社会公开，这也是媒体愿意与审判机关建立合作关系的重要原因。从法院角度看，与媒体建立良好合作关系并不一定保证案件的合理报道，但却绝不会有什么坏处。处理好与媒体的关系并提供尽可能多的信息，就有可能让报道更为全面、客观。审判机关应当有效引导舆论向全面客观、公开公正的方向推进，而不是身在舆论场漩涡中不知所措。（二）案件审判机制不健全，案件审判的推进力不足重大刑事案件审判思路的构建、运行需要依托系统、全面、规范、健全的审判机制。重大刑事案件的审判机制不健全主要体现在以下几个方面：预警机制的不灵敏、反应机制的不系统、联动机制的不紧密。预警机制的不灵敏，就是在立案阶段没有及时发现案件涉“重大性”的特征或者审理阶段没有充分认识案件突变重大性的风险。实际上，重大刑事案件应当从立案阶段到审判阶段，将“重大性”预警机制始终贯穿整个审判流程，及早发现案件涉重大性的潜在因子。部分刑事法官审判案件重心在于案件事实的证据认定、法律适用，而忽视了案件自身所可能蕴含的风险点。反应机制不系统就是审判机关对重大刑事案件的审理工作安排比较零散、随机，重大刑事案件的审判工作基本都是围绕案件承办法官为中心开展一系列辅助工作，而其他相关部门必要准备工作的启动往往是被动、滞后的，反应机制的构建不仅反映了审判机关为推进重大刑事案件审判工作而进行的内部管理水平，更在本质上体现了其对案件精细化的管理和案件复杂化的反应能力。联动机制的不紧密更多的是体现在外部联动机制的欠缺。大多数重大刑事案件不是到了审判阶段才能窥见其“重大性”，而是在案件发生之初，侦查机关介入那一刻就能窥见其“重大性”特征，诸如涉众型经济犯罪、严重危害国家安全的犯罪等等。从立案调查的那一刻就已经开始影响此类案件能否顺利审结，证据搜集程序是否合法性、证据搜集是否全面性都可能导致此类案件反复地被补充侦查，甚至会导致冤假错案。案件审判过程中与检察机关、诉讼代理人、辩护人的及时、常态化沟通联络机制的建立同样影响着重大刑事案件的审理进度，例如公诉人、辩护人搜集的新证据是否及时提交法庭，是否及时提醒辩护人试图通过舆论影响司法的偏颇行为，是否有效制止案件审理中涉密细节被媒体公开的风险等等。（三）审判经验积累不扎实，审判思路的传承力不够审判思路是具有个人经验性和历史传承性的，是法官在日常审理中针对某一类案件、某一突出法律问题处理中不断积累的经验升华而得，每一个法官的审判经验都决定于其个人的经历及认知，如果没有经过系统梳理、代代的传承，就会造成这种经验性成果的惯性、机械适用，群体经验的浪费，看似每个法官都很高效地处理个人熟悉领域的案件，但是群体的智慧无法得到高效的利用，优秀的经验无法成为群体智慧的硕果得到传承。法官阅历越多，就越容易相信自己的直觉反应，对重大刑事案件的裁判结果就越容易受到既有审判思路的影响向普通刑事案件审判思路趋近。每一位刑事法官都会在长期日常审理普通刑事案件过程中形成带有个人风格的审判思路，这种审判思路对于审理重大刑事案件具有借鉴意义，但是惯性、机械、不加区分的将这些经验进行杂糅吸收，极易造成普通案件的审判经验适用于审理重大刑事案件，反而不能取得良好的政治效果、法律效果、社会效果。审判经验的积累要经过系统性的分门别类积累，前文提到因为重大刑事案件的“重大性”特征而区分于普通刑事案件，所以这种“重大性”决定了审理该类案件经验积累有其“独特性”。审判经验作为刑事法官在处理重大刑事案件中对本人过往承办案件中的共同性、普遍性的问题的解决，强调的是具体法官的线性经验，然而审判经验的积累初期强调的是个人经验，而审判思路的传承强调的是群体智慧，如果将系统化的个人经验转化成群体智慧则需要完备的导师代教机制，这恰恰是当下亟需解决的问题，导师带教机制的不完备造成新法官遇到问题不知道怎么处理，庭审中突发情况不知如何应对，庭前准备工作不知如果开展，资深法官的个人智慧遭受了浪费，法官的群体智慧得不到系统、有效的传承。（四）社会认同度有待加强，裁判结果公信力不佳我们强调裁判结果三个效果的统一，但是日常工作中部分法官偏重法律效果，轻视政治效果和社会效果，导致社会民众对裁判认同度不足，通过裁判树立的司法公信力欠佳。政治效果、社会效果突出的是司法延展功能，即如何通过裁判解答民众困惑、满足民众期许、给社会以交代。政治效果、社会效果的不足是因为案件审理中忽视裁判结果的政治属性和社会影响，审判人员除了要严格按照法律规定依法依规行使审判权力，还要考虑单个法官行为是我们党的形象树立的具体场景。相较于每年审理的大量普通刑事案件，刑事法官对重大刑事案件的偶发性、突发性没有保持较高的敏锐度，虽然对已经在媒体上炒得沸沸扬扬的刑事案件普遍会格外关注和重视，但是由于对重大刑事案件“重大性”的特征认识不充分，没有站在民众的角度思考裁判带来的影响，忽视了此类案件的审判无论是召开庭前会议、开庭审理、案件信息发布、案件评议、公开宣判、涉案财产追赃、案件执行等环节都应当充分均衡地考虑常识、常情、常理。例如部分环节中审判人员个性行为的约束、信息发布的时机及措辞、文书的说服力等方面没有充分考虑此类案件的特殊性，对于容易引起舆论纠纷的举动没有保持克制，偶尔出现不当的行为、不妥的言辞、过激的反应、模糊的文书，这些都对案件审理的政治效果、社会效果造成难以挽回的破坏。再比如对部分涉众型诈骗案件的处理，案结事却不了，没有充分考虑被害者群体的诉求，这都使得案件审理的政治效果和社会效果得不到彰显。习近平总书记指出：“一纸判决，或许能够给当事人正义，却不一定能解开当事人的‘心结’，‘心结’没解开，案件也就没有真正了结。”思路是工作谋划的方向、基础，只要思路方向是对的，审理工作就会事半功倍，思路不对，就会走弯路、效率低下。案件审理能否做到政治效果、法律效果、社会效果的统一，关键在于是否有正确的审判思路。审判思路既体现法官主观方面的价值、法律判断，又体现了法官客观方面的事实、证据判断。重大刑事案件审判思路是指刑事法官在长期的重大刑事案件审判过程中，在公平、正义的司法终极目标指引下，以事实为根据，以法律为准绳，充分运用自身的法律知识、审判经验，逐渐形成的清晰可辨的思维定势及有章可循的审判方法。构建、塑造重大刑事案件审判思路应当以重大刑事案件的特性为基础，以政治效果、法律效果、社会效果相统一为目标，坚持四个原则、落实好三项举措。三、构建重大刑事案件审判思路应当坚持四个原则（一）坚持党对司法工作的领导原则坚持党对司法工作的领导原则就是自觉将人民法院工作、重大刑事案件审判工作置于党和国家工作大局中谋篇布局，以更加高效、更加智慧、更加积极的方式实现重大刑事案件审判的政治效果。习近平总书记指出：“我们说不存在‘党大还是法大’的问题，是把党作为一个执政整体而言的，是指党的执政地位和领导地位而言的，具体到每个党政组织、每个领导干部，就必须服从和遵守宪法法律，就不能以党自居，就不能把党的领导作为个人以言代法、以权压法、徇私枉法的挡箭牌。我们有些事情要提交党委把握，但这种把握不是私情插手，不是包庇性的插手，而是一种政治性、程序性、职责性的把握。这个界线一定要划分清楚。”重大刑事案件的审判应当自觉践行习近平总书记讲话精神，在规范执法司法权运行、完善政法机构职能体系、深化司法责任制综合配套改革等一系列司法改革措施无不体现着党对司法工作的领导原则。习近平总书记指出：“政法机关党组织要建立健全重大事项向党委报告制度、在执法司法中发挥政治核心作用制度、党组（党委）成员依照工作程序参与重要业务和重要决策制度，确保政法工作沿着正确方向前进。”具体到重大刑事案件的审判中坚持党的领导原则就是要求承办法官对案件审理进度、案件审理疑难问题、案件信息报道、案件当事人上访等各个方面的问题与情况要及时向本院党组、上级法院等部门及时汇报，从更大格局、更广视野、更高政治站位的角度统筹推进重大刑事案件的审判工作，这既是坚持党对司法工作的领导，更是党对司法工作的监督。（二）坚持证据裁判原则证据是刑事诉讼审理的核心与基础，贯穿刑事诉讼活动的全过程，点滴证据可能是案件的碎片，汇合在一起却形成了案件的来龙去脉、大白真相，证据是对过往已发生的刑事犯罪活动最直接的体现。重大刑事案件因为其“重大性”的特征要求刑事法官更应当突出在审判重大刑事案件中坚持证据裁判原则的统领作用。重大刑事案件审判思路是刑事法官作出最终裁判的路径，其核心应当坚持“以事实为依据、以法律为准绳”作为第一性的判断准则，无论是法律事实的认定、适用法律的选择、量刑情节的取舍等均应以坚持证据裁判原则为基础。张氏叔侄案、聂树斌案、赵作海案、杜培武案、呼格吉勒图案等重大刑事案件无不是在当时引起社会极大反响，但是因为司法机关对证据的资格、证明力等问题审查不严格造成的上述案件出现亡者归来、凶手另有其人的严重错误。所以，刑事法官在审理重大刑事案件中应当坚持以证据裁判为本，全面审查在案所有证据，认真审查定罪量刑证据的资格及其证明力，全程贯穿非法证据排除规则，构建经得起推敲的、唯一性的、逻辑缜密的证据链条，证据落实、落细的裁判才是公平、正义的裁判，才能经得起历史和人民的考验，重大刑事案件的审判思路应当以证据裁判为首要原则。另一方面，要全面落实司法责任制，强化法官的责任意识，巩固证据裁判原则，把好重大刑事案件审理的“证据关”“事实关”“程序关”“量刑关”“法律适用关”。有条件的审判机关可以由办案经验丰富的法官组建审理重大刑事案件专业化的审判团队，从更加专业化的角度在重大刑事案件审理过程中践行证据裁判原则，保障高标准的证据要求。（三）坚持控辩双方平等、法官居中裁判原则刑事诉讼的格局是控辩双方平等、法官居中裁判。为了实现实质正义，法官必须要客观履行维护控辩双方平等地位的义务，不论是有利还是不利于被告人的事实和证据，都应当允许搜集、提交法庭质证。同时，作为审判机关在面对侦查机关、检察机关、被告人及其辩护律师时，法官应当一视同仁，而不应在办案过程中怀着“公检法是一家”的想法，将辩护律师“拒之门外”。在庭审中对抗和平等是一体两面，非对等条件下的对抗不能称之为真正的对抗。况且，刑事审判过程中的对抗，本质目的在于查清案件事实、保护被告人的合法权益不受侵犯。另一方面，重大刑事案件的审理不仅仅强调的是刑事法官居中裁判的地位，更是强调刑事法官中立性的裁判思路，要有自己独立、自由的思考路径，和公正、中立的价值判断标准。重大刑事案件的审判应当坚持居中裁判原则就是要求刑事法官在审理重大刑事案件时面对程序、实体问题时并重的态度，量刑时惩罚、预防兼顾的思想，庭审时给予检察院、辩护律师充分阐释观点的机会，评判时对双方观点的全面的回应，并保证定罪证据、量刑证据庭审举证、质证的完整性。构建重大刑事案件审判思路要以审判为中心，维护控辩双方平等关系地位，坚持居中裁判的原则，就是为了维护司法权威、改善司法环境、传承优秀司法成果，最终实现刑事诉讼实质正义与程序正义的统一。（四）坚持司法公开原则公众对司法的不信任并不出于天然的不服从，而是源于某些时候权力行使的不公开不透明。所以，应当通过司法公开主动接受社会舆论的监督，主动与媒体接触，处理好与媒体的关系。最高人民法院《关于进一步深化司法公开的意见》中指出加强司法公开是落实宪法法律原则、保障人民群众参与司法的重大举措，是深化司法体制综合配套改革、健全司法权力运行机制的重要内容，是推进全面依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。司法公开是确保司法公正、提高司法质效的一剂良药，信息化极大丰富了司法公开的实现形式，用好“互联网+”才能不断为司法公开创新赋能。比如，可以主动整合案件资源，向社会发布系列审判白皮书，反映多发社会矛盾，为社会公众提供防范风险的有效预警，为政府、企业、社会中介等组织的科学决策提供参考，为人民群众依法维权提供指引，努力营造依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。同时，也可以在审理重大刑事案件过程中依托现代信息科技，充分利用互联网、报纸、宣传栏、庭审直播等媒介以文字、图片和视频等形式全面推行网上立案、庭审直播、远程审理、执行在线和裁判文书上网等工作，实现诉讼全程网络全覆盖。承办法官在关注社情民意、主动接受监督的同时更应当秉承客观中立的立场、理性缜密的判断，依法独立地做出公正判决，而不能被社情民意所绑架。四、重大刑事案件审判思路的具体构建（一）构建好庭前准备及庭审驾驭机制庭前准备及庭审驾驭机制对重大刑事案件的审理工作取得良好的政治效果、法律效果、社会效果具有前提性的意义。此类案件案情重大、影响广泛，各项工作稍有不慎即可能酿成重大甚至是无法挽回的损失，理论上必须到达万无一失的程度，将一切事故隐患消灭在萌芽状态。庭前准备及庭审驾驭机制是重大刑事案件审理上下、内外联动机制的核心及关键，充分的庭审准备、娴熟的庭审驾驭是保证重大刑事案件顺利审理的第一要务。所以，构建重大刑事案件审判思路当务之急就是从庭前准备及庭审驾驭机制入手。1、重大刑事案件的庭前准备机制包括承办法官个人的工作开展，还包括相关部门的工作开展。承办法官需要落实好审查管辖、回避、审限、强制措施等程序性问题，阅读全案卷宗归纳案件争议焦点，审查在案证据判断证据适格问题，组织庭前会议确定庭审重点、制定庭审纲要，预判案件风险及时提出相应解决方案等庭审准备工作。保卫、后勤、宣传等相关部门要提前做好责任分配及统一的工作方案，包括风险预判及解决方法，保证案件审理进度。2、重大刑事案件庭审驾驭机制是指法官在重大刑事案件的庭审过程中，要维护人民法官形象及权威，掌握控制好庭审的节奏顺利推进审判工作，对控辩双方相同及不同观点予以概括总结提高庭审效率，对庭审中突发状况进行灵活、妥善的应变处理。庭审驾驭机制的构建应当从以下四个方面入手：庭审作风修养力、庭审指挥掌控力、观点归纳概括力、应急处置解决力，从而不断推进重大刑事案件庭审流程、司法公开、舆论引导的精细化、规范化，构建完善的重大刑事案件庭审驾驭机制。（1）庭审作风修养力，是指法官个人在重大刑事案件庭审过程中有意识的去树立庄重、威严、规范、干练的形象和仪表，从制服穿戴、言语说辞、行为举止等各个方面向控辩双方展现人民法官的作风和修养。具体而言就是制服穿戴整洁、面部妆容干净、个性化饰品不突兀、庭审情绪稳定、言辞表达简洁明了、行为举止稳妥得当，不做诸如看手机、打瞌睡等影响法庭庄严的事情，通过个人作风修养树立司法的公信力和权威力。（2）庭审指挥掌控力，是指在重大刑事案件庭审过程中法官依据刑事诉讼法的相关规定，指挥被告人、辩护人、公诉人、诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼活动参与各方依法有序的进行诉讼活动，庭审的指挥掌控力体现在核实被告人身份等情况阶段、诉讼权利告知阶段、宣读起诉书阶段、征询被告人对起诉书意见阶段、讯问与发问阶段、举证质证阶段、法庭辩论阶段、最后陈述阶段等各个阶段，不仅是有序推动各个阶段的正常运作，更是在各个阶段过程中有效的控制各个诉讼活动参加方充分围绕案件事实展开，正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，并通过制止、训斥、释法等有效的阻止干扰庭审活动的行为。庭审的指挥掌控力一方面着重体现在讯问与发问阶段中有效的指挥公诉人和辩护人围绕着影响被告人定罪量刑的情况进行发问，对提问与本案无关的问题，应当予以提醒或者制止并加以说明，以使整个庭审活动更加高效、理性，且具有针对性。另一方面着重体现在质证阶段，主审法官应当提醒公诉人、被告人、辩护人更充分的围绕证据的合法性、真实性发表质证意见，而关于证据的关联性则可以通过辩论阶段发表更加充分的意见，因为不同立场的诉讼参与人针对同一证据会从不同角度提出不同的论证观点，而与证据无关的理由则应当及时制止。（3）争点归纳概括力，是指在庭审过程中善于准确归纳争议焦点、引导控辩双方围绕争执焦点发表针对性的意见，以查明案件事实、准确适用法律的能力。观点归纳概括力的运用主要在于庭审的讯问、发问阶段与辩论阶段，强大的观点归纳概括力可以及时的发现双方争议的焦点是围绕案件事实的认定、某一量刑情节的认定还是法律适用的选择等，并能够准确地归纳争议焦点，从而引导双方减少无效的争论，更具有针对性的发表个人的意见。强大的观点归纳概括力能有效的节约庭审时间，确保庭审的效率和质量。（4）应急处置解决力，是指在重大刑事案件审理过程中面对突发的诸如被告人身体不适、旁听席冲击法庭、法庭断电等意外情况反应敏捷并及时做出妥善处置的能力。无论庭审准备做的多么充分翔实仍然无法避免庭审过程中的意外事件发生。特别是在重大刑事案件庭审过程中，由于案情重大复杂、舆论热度不减、影响广泛深刻、涉案人员众多等多种原因导致庭审过程中会出现不同的突发意外，直接影响庭审的正常进行。应急处置解决力就是要求法官在庭审过程中具备敏锐的观察力、迅速的反应力、果敢的处置力，以应对各种突发状况，维护法庭的秩序和庄严。在处理突然状况时应以推进庭审正常进行为第一要务，同时秉承着依法依规办事，处置措施要合法适当，处置态度要果敢坚决，处置结果要保证质量和效果，防止事态的进一步扩大化，能当庭处置的情况当庭处置，无法当庭处置的及时休庭，休庭后根据具体情况选择合理的应对措施。对庭审中突发情况以及作出的处置措施，除了通过当庭同步录音录像予以记录之外，在有必要的情况下记入庭审笔录或者通过工作记录的形式予以留档备查。（二）强化类案检索工作，坚持适法统一重大刑事案件审判思路的塑造无疑就是搭建一个行之有效的审判重大刑事案件的思维框架、有章可循的裁判路径和方法。审判思路强调的是重大刑事案件审判的共同性、普遍性，无论是思维层面的审判原则，还是操作层面的案件事实情节梳理、法律争议焦点总结、在案证据审查、量刑情节权衡取舍等等方面均应当保证刑罚的可预测性。相同或者相似的案件应当得到相同或者相似的处理，这是一种最为朴素的正义观，也是重大刑事案件审理取得良好社会效果的保障，更是树立民众对法律信仰的前提。强调类案检索工作就是从重视法官群体智慧的角度出发，对优秀的审判经验予以吸收、借鉴，保证刑罚的可预测性和裁判结果的公信力。重大刑事案件类案检索的工作，要求承办法官应当在合议庭评议、专业法官会议讨论之前完成，并且在会议中对类案检索情况进行说明，听取合议庭以及其他专业法官的意见，在向院党组、审委会或者上级领导部门提供的材料中应当提供相应的类案检索报告以及相关判决书。类案检索应当围绕待决重大刑事案件的情节以及法律争议焦点为中心展开，强调过往类案的相同情节以及裁判要点、取舍标准，并对待决案件是否参照或者参考类案处理结果予以分析评判，做到细致对比、全面梳理、客观评判。重大刑事案件的类案检索工作，可以从适用情形、检索范围、检索方法、检索报告、强化落实五大方面对法官进行检索指引。要求刑事法官审理重大刑事案件过程中要综合考虑案件发生的情景和语境变化，要考虑社会发展、经济转变、时代背景、政策导向、主流价值等因素，也就是说，在进行类案检索中对案件情节及处理结果形式化比对之外，还要着重进行实质对比。加强类案检索工作不仅可以实现适法统一，还能提醒法官个人所忽视的审判思路盲区，不断汲取群体智慧的优秀成果，促进其个人重大刑事案件审判思路的不断完善，以及优秀重大刑事审判思路的代代传承。（三）落实好文书说理，树立司法权威作为司法公共产品，制作裁判文书的最直接、最主要的目的应在于说服当事人和社会公众接受裁判的结论，所以，裁判文书的服务对象应首先是当事人和社会公众。2018年6月1日最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》明确要求重大刑事案件的文书应当强化释法说理。重大刑事案件的裁判文书释法说理不仅有利于法官逻辑思维的锻炼，重大刑事案件处理经验的积累，更加有利于司法权威的树立、法律公平正义的彰显。习近平总书记强调努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，人民群众能够最直接的感受到案件处理是否公平正义的路径便是每一个司法案件的裁判文书。重大刑事案件的裁判文书是法官个人心证外化成法律公正的载体，是民众感受司法公平正义的度量器，是司法机关树立司法公信力的平台。刑事法官应当充分重视裁判文书释法说理的质量，把裁判文书的客观、公正、准确作为裁判文书的生命。重大刑事案件的释法说理具体要做到：1、文书的释法说理要有缜密的逻辑性。法官的逻辑性体现在通过文书去回答以下四个问题：为什么这么判？判的过程是什么？判的结果什么？法官的解释是什么？在处理重大刑事案件的过程中，审判思路的逻辑性就是不断去回答以上四个问题，并通过完整、精悍、准确、合乎逻辑的语言表达出来。所以释法说理的逻辑性即是对法官审判思路的要求更是对法官行文运笔的要求，裁判文书应当能够让读者清晰的捕捉到撰写者的文书主线、事实认定逻辑、证据取舍逻辑、量刑评价逻辑等。强调文书释法说理的逻辑性同样是对法官思维中隐藏的优秀司法习惯和规律的重视，通过总结大量法官优秀的审判经验，归纳出可以适用同种类案的审判逻辑。2、文书的释法说理要简约且直白。裁判文书不是学术创作、小说叙事，而是法律严肃性的终局性载体。所以，裁判文书不能是繁琐的、模糊的。裁判文书体现了法官的价值观，但是应当避免使用主观臆断的表达方式，过度的修辞方法和学术化用语风格会无形中在裁判和民众之间树立了一堵墙。诸如涉众型重大刑事案件的裁判文书要经受民众认知能力、阅读能力、理解能力、法律素养的考验，但是普通民众抱着朴素的正义观审视着涉及自身利益的裁判文书，且不说民众是否能切实地感受到法律的公平正义，甚至对裁判文书本身的文字表达民众读起来或许都不知所云。所以，裁判文书应当简约且直白。3、文书的释法说理要全面且有针对性，做到精准说理。重大刑事案件的文书说理要有针对性，因案而异、因人而异。例如案件人数涉众型刑事案件要考虑被害人的合理诉求、被告人退赔情况；犯罪手段残忍型刑事案件要考虑是否存在被害人过错、民事赔偿以及司法救助情况等。裁判文书必须全面回应诉辩双方在事实认定、证据取舍、量刑情节适用等方面的不同意见，作出的最终裁判无论支持哪一方观点均应正面且具有针对性的作出回应，对不采纳的观点应当思路清晰地予以正面驳斥。案件相关事实部分因受案件审理保密需要，造成社会舆论的乱加猜测甚至假消息散播，最终裁判文书的释法说理恰恰又是针对社会大众的普法载体，所以法院除了依法裁判之外也需要对社会舆论关注的争议焦点和热点问题予以回应，针对文书中事实认定部分要做到一丝不苟，经得起证据佐证和逻辑推敲，消弭社会的质疑和胡乱猜想，让裁判文书的释法说理真正做到民之所呼，法之所应，民之所惑，理之所析。*为方便网络发布，已删除脚注。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼优选论文：非金钱债权执行中案外人排除执行路径探讨｜至正研究优选论文：以再审审查案件为例谈虚假诉讼识别若干问题｜至正研究优选论文：司法拍卖成交后买受人延期支付尾款的法律问题分析｜至正研究