刘秋苏一文入编最高法院课题成果专著《新业态劳动权益保障研究》

_

作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

新浪十佳法律公众号“劳动法行天下”创始人，执业律师，全国首家劳动法庭特聘专家，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，南京市律师协会八届、九届劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会面试考核考官，南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，江苏工会八五普法讲师团成员，江苏省社会法学会理事，江苏省企业发展工程协会培训认证专委会副主任，江宁经济技术开发区人民法院特邀律师调解专家，江北新区人民法院调解员，三江学院校外指导教师，南京市2019年度优秀劳动与社会保障业务律师，南京市2020-2022年度优秀劳动法律业务律师，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党员，专著《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》正热销。（点击加粗字可打开链接）近日，刘秋苏律师关于新就业形态从业人员劳动权益保障的文章《网络主播的劳动关系与违约责任的认定》一文，被作为最高人民法院司法案例研究课题成果之一收录在人民法院出版社出版的专著《新就业形态从业人员劳动权益保障典型案例研究》一书（第419页至第432页）。  

案例三  网络主播的劳动关系与违约责任的认定

——严某某与苏州情久网络科技有限公司合同纠纷案

刘秋苏

关键词 主播 劳动关系 违约金调整 劳动权益

【裁判要旨】企业根据协议对新就业形态从业人员进行管理，但不完全符合确立劳动关系的情形，从业人员以双方之间存在劳动关系为由主张不承担协议约定违约金的，不予支持；主张约定违约金过高请求调整的，人民法院应当以实际损失为基础，在保障从业人员基本劳动权益基础上合理衡量确定。【案情要点】1.苏州情久网络科技有限公司（以下简称情久公司）（甲方）与严某某（乙方）签订《签约主播协议》一份。该协议的主要内容是：（1）签约内容：乙方为甲方独家签约的游戏解说员、主播和视频制作者，同时甲方为乙方的解说、主播或视频制作提供技术支持，乙方必须按照甲方的指令，每月在甲方指定的平台直播。（2）独家经纪代理内容：甲乙双方同意，进行独家排他性的经纪代理、管理合作，乙方委托甲方担任其独家的全球经纪代理人。甲方接受乙方的委托，根据本合约的约定担任乙方的独家的全球经纪代理人。甲乙双方所签订的代理经纪合约为独家排他性的合约。（3）合同期限：有效期1年，自2019年5月1日起至2020年5月1日止。（4）收益分配：甲方给予乙方最低工资待遇30000元/月。总道具收益的分配：乙方道具收益≥75000元，乙方道具分成40%；乙方道具收益≤75000元，道具分成为0%。商业经纪代理收益的分配：（1）所有毛收入由甲方向第三方先行收取；（2）所有毛收入在实际收到后，应首先扣除甲方代表乙方或为乙方利益所实际支付的费用：包括但不限于与乙方从事此项收益直接相关的交通、运输、通讯、法律服务等费用；（3）甲乙双方应将毛收入扣除上述费用项目后的余额，按以下形式分配：乙方30%，甲方70%。（5）违约责任：出现以下情况之一的，甲方可以随时解除本合约：...（2）乙方违反本合约的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行本合约规定范围内的任何方面或形式的合作的（第十一条第2款）；任何一方违反本合约约定的事实，即构成该方的违约；除本合约另有规定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方因而实际及可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金或费用（包括但不限于合理的律师费）。若乙方存在本协议第十一条第2款的情形，或在甲方在无根本违约之状态下，乙方提出解约者，乙方承担违约金30万元整。2.情久公司提供的直播时长统计显示，严某某于2019年5月至2020年3月存在直播的数据，之后再无直播数据。3.直播费用支付情况。情久公司表示严某某2019年5月、6月、7月的实发提成金额（分别为12651.8元、18132.12元、16429.8元）不足30000元，故按最低收入标准30000元/月扣税后发放。在2019年8月的收入计算发放之前，情久公司的经纪人曾羽扬已与严某某达成了新的待遇结算方式，即业绩者待遇方式（月流水的32%+流水奖励=收入金额），严某某是认可且同意的。4. 违约事实。情久公司称严某某拒不履行涉案合同义务、自行在其他直播平台直播，给情久公司造成重大损失，其中包括前期投入成本以及直播平台款项的预期收益所获取的利润等。【案件索引】一审：江苏省太仓市人民法院（2021）苏0585民初421号二审：江苏省苏州市中级人民法院（2021）苏05民终6234号【裁判结果】

江苏省太仓市人民法院一审判决：一、严某某于判决生效之日起十日内向情久公司支付违约金10000元；二、严某某于判决生效之日起十日内向情久公司支付律师费2500元。

江苏省苏州市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。【案例注解】一、本案的法律问题第一，劳动关系认定问题。严某某抗辩称与情久公司系劳动关系，情久公司对此不予认可。第二，违约责任认定问题。情久公司表示，2019年12月起严某某的直播时长持续下降，2020年4月开始停播。为证明严某某自行在第三方平台上进行直播，情久公司举证其首次发现严某某在第三方平台直播的截屏及其在小葫芦直播数据平台上的数据查询截屏。严某某不予认可，认为自己并未在合同期内在其他平台进行过直播，并表示小葫芦数据平台并非官方权威的数据平台，不能证明严某某的违约事实。第三，违约金认定问题。情久公司主张严某某支付协议中约定的30万元违约金。严某某认为情久公司已经扣除了自己所得利益的那一部分，还主张30万元违约金，构成以合法的形式掩盖非法目的的民事行为，应为无效。二、判决书的分析逻辑第一，针对劳动关系认定问题，一审法院认为从该合同的合同内容及双方履行情况来看，并不符合严某某抗辩的劳动合同关系的法律要件，情久公司、严某某之间也并没有较强的人身依附性及直接管理性。二审法院认为情久公司与严某某签订的《签约主播协议》系各方真实意思表示，合法有效。第二，针对违约责任认定问题，一审法院从情久公司的举证责任角度予以分析，即根据情久公司所举证据可以看出，严某某于2020年4月14日起在其他平台进行直播。严某某虽对此予以否认，且认为情久公司所查询的数据并不能作为直接证据予以证明，但其并未对自己的主张进行举证，亦未能证明其在合同期内系正常履行合同义务，即在情久公司指派的平台进行直播的事实。相反从原直播平台上统计的数据来看，严某某于2020年4月起就再无直播数据，综合上述情况，一审法院有理由相信严某某未经情久公司同意或指派，于2020年4月14日起在其他直播平台进行直播活动的事实，其行为已经违反了涉案合同的独家排他特性约定，构成违约，理应承担相应的违约责任。二审法院也持相同观点，认定严某某在未经其书面同意的前提下在另外的平台直播，构成违约。第三，针对违约金认定问题，一审法院综合考虑主播行业特点、严某某违约时协议尚余期限长短以及运营成本、商业风险等因素，酌情确定违约金数额为1万元。二审法院具体指出《签约主播协议》约定严某某的违约金为30万元，而2020年4月14日距合同期满（2020年5月1日）十余天时间，认定一审法院所确定的违约金金额并无不当。三、此类案件的特点与裁判建议（一）新就业形态下用工关系的认定在新业态下的用工领域，一旦产生了纠纷，如何认定双方之间的关系、如何界定双方之间的权利和义务，是当前的热点和难点。新业态下的用工关系，包括劳动关系、不完全符合确立劳动关系的情形可简称类劳动关系，以及平等的民事关系，如劳务、承揽、承包、合作等关系。新就业的新，契合了社会发展的新形势和新需求，一个重要特点就是灵活，包括人员进出的灵活，工作时间的灵活，报酬计算方式的灵活，管理手段的灵活等等。这就决定了用工形式的多样性，我们不能用一种思维，一种模式去简单定性法律关系，去确立双方的权利义务。对于新型劳动者和单位权利义务的确定问题，不应受限于固有的法律关系和权利义务模式，可以考虑在承揽、劳务等具备相对成熟的权利义务体系的基础上做加法，国家通过完善职业伤害保障、特殊工伤保险、最低工资保障等方式，为解决人身损害、合同纠纷等多发、易发的共性问题做加法；根据不同行业领域、不同管理模式的特点灵活确定双方的权利和义务。只有平衡好企业与新型劳动者权益双保护，才能更好地激发新就业形态的活力，保障其持续健康地发展。在处理案件时，如果有协议约定双方之间权利和义务的，人民法院还应对合法性、公平性进行审查，发现排除劳动者权益、免除企业法定责任的，则认定为无效。就本案而言，比较有意思的是，一审法院直接否定了劳动关系，认为情久公司与严某某签订的《签约主播协议》系各方真实意思表示，合法有效，从该协议的内容及双方履行情况来看，双方之间并没有较强的人身依附性及直接管理性，故不是劳动关系。二审法院则直接认定《签约主播协议》合法有效，并绕开了严某某关于劳动关系的抗辩，因为本案毕竟不是劳动争议案件，也没有经过劳动仲裁前置程序，故可直接确定协议的有效性，可不再就劳动关系进行说理和认定。（二）网络主播的关系认定根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，2005年5月25日）第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。按照劳动法的一般理论，劳动关系的从属性主要包括人格（人身）从属性和经济从属性。作为新就业形态的网络主播，其与协议相对人之间的合作方式是多元的，因此法律关系的属性也是多元的，需根据双方的权利义务内容和实际履行的特征来认定双方之间的关系。2022年5月前后，全国很多地区公开了劳动争议十大案件或者典型案例，如江苏、河南、重庆等地。其中涉及到主播的多达十几个案例，如江苏公布的全省法院十大劳动争议案件，居然同时出现了两个涉及到网络主播的案子，一个确认劳动关系，一个认定不构成劳动关系。当人格、经济从属性比较显著的时候，往往认定双方具有劳动关系；但是当自主性、独立性更为突出的时候，则不宜认定双方具有劳动关系。（三）新就业形态用工下违约责任与违约金数额的裁判建议新就业形态下，如果单位与个人之间不具备紧密的人格、经济从属性的，则不具有劳动关系，双方的关系不受劳动法律的调整。在该种情况下，双方应当按实际建立的合同关系履行权利和义务，如有违约行为，也应当承担相应的违约责任。《民法典》第五百八十五条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”在审判实务中，关于违约金的认定，多以约定为原则，以调整为例外，即不过多介入合同自治而轻易否定平等民事主体之间的合同违约约定。违约金不但具有补偿性，实际上还应有一定的惩罚性，即对于违约一方的惩罚并不完全依赖于实际损失的金额。因此，无论是增加还是减少违约金的数额，法院都应当采取审慎的态度。现实中，更多的是当违约金约定的过高时，人民法院是否需要减少以及如何酌定减少，更考验裁判者的智慧。当事人主张约定的违约金过高请求减少时，在能够查明实际损失的基础上，人民法院大多会兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则作出判决。截至2022年底，我国网络表演(直播)行业主播账号累计超过1.5亿个，各平台或者经纪公司之间竞争日益激烈，高额违约金成为平台公司防止网络主播“跳槽”的重要手段。本案涉及到主播行业，法院认为主播行业的商业回报与主播人员、直播平台、经纪公司等多方位的因素息息相关，具有较大的不确定性，并结合涉案协议尚余的合同期长短（仅仅10余天）、运营成本、商业风险等因素，调整了违约金的数额，无疑是合适而又恰当的。

根据人力资源和社会保障部、最高人民法院等八部委发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。本案的情况符合“不完全符合确立劳动关系情形”。裁判在尊重契约自由的同时又能考虑到合同正义，合理保障从业者的基本权益，对探索新型法律关系下权利义务的调整具有重要参考价值。

【裁判全文】

江苏省苏州市中级人民法院

民  事  判  决  书

（2021）苏05民终6234号上诉人（原审原告）：苏州情久网络科技有限公司。

法定代表人：刘某某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢某某。

委托诉讼代理人：顾某某。

被上诉人（原审被告）：严某某。

上诉人苏州情久网络科技有限公司（以下简称情久公司）因与被上诉人严某某合同纠纷一案，不服太仓市人民法院作出的（2021）苏0585民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法审理了本案。本案现已审理终结。

情久公司上诉请求：依法改判。事实和理由：一、一审法院对严某某的违约事实未查清。严某某提交的《主播独家经纪协议》签约时间在第三方公司设立前三个月，明显是虚假证据。从严某某的直播收入看，从2020年2月开始收入暴跌，很有可能严某某在此时就已经转投其他平台直播。二、一审判决违约金过低，一万元违约金对于严某某没有任何约束力和惩罚性。主播收入高而违约成本低，情久公司难以通过合同条款约束主播。请求法院从严某某违约的恶意程度、收入情况以及行业特征等方面考虑增加违约金数额。三、请求追究严某某提供虚假证据的法律责任。

严某某辩称，一、情久公司称严某某2月份开始就已经投入其他平台直播，但是并没有可以直接证明的数据。情久公司所提出的一张严某某在其他平台直播的数据属于第三方平台，第三方平台使用中也明确提出过与真实的数据有偏差，仅供参考，明确表达了原平台官方的数据才是真实的数据，所以并不能证明严某某就是已经在合同期内去了第三方平台。二、严某某提交的《主播独家经纪协议》签订的时间是在该公司成立的前三个月，根据我国合同法，采用合同书面形式订立的合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行过主要义务，对方接受的，该合同成立，所以合同成立的时间是可以早于双方签订合同书面的时间，公司成立后具有法人资格，此时合同生效，因此只要公司成立，则合同生效。合同双方自愿签署的协议，并没有违背我国法律，情久公司提出的虚假证据不成立。三、严某某与情久公司签订的签约主播协议中仅规定了乙方的违约责任，并没有约定甲方的违约责任。情久公司不合理地免除或者减轻其责任，加重严某某的责任，限制严某某的主要权利，应被认定为格式条款，系无效。四、情久公司的行为构成缔约过失，导致合同不生效。五、案涉协议明显对严某某一方不公平，违反诚实信用原则，请求法院撤销此份合同。六、情久公司都已经扣除了自己所得利益的那一部分，还主张30万元违约金，构成以合法的形式掩盖非法目的的民事行为，应为无效。请求二审驳回情久公司的上诉。 

情久公司向一审法院起诉请求：1.判令严某某支付违约金30万元；2.判令严某某支付律师费17900元；3.诉讼费由严某某承担。

一审法院经审理认定事实如下：2019年5月1日，情久公司（合同甲方）与严某某（合同乙方）签订《签约主播协议》一份，约定：二、签约内容：乙方为甲方独家签约的游戏解说员、主播和视频制作者，甲方将根据合同履行情况及乙方的自身特点安排乙方进行上述三项工作中的部分或全部职能工作，同时甲方为乙方的解说、主播或视频制作提供技术支持，乙方必须按照甲方的指令，每月在甲方指定的平台直播时间不低于120小时20个有效天。合同履行期间，乙方不得通过非甲方指定的直播平台或其他传播途径进行游戏视频的解说、主播，游戏视频的制作。三、独家经纪代理内容：甲乙双方同意，进行独家排他性的经纪代理、管理合作，乙方委托甲方担任其独家的全球经纪代理人。甲方接受乙方的委托，根据本合约的约定担任乙方的独家的全球经纪代理人。甲乙双方所签订的代理经纪合约为独家排他性的合约。本合约签订后，乙方未经甲方书面同意，不得与除甲乙双方外任意第三方就本合约项下所涉及的任何范围及内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经甲方书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何合同。八、合同期限：有效期1年，自2019年5月1日起至2020年5月1日止。九、收益分配：甲方给予乙方最低工资待遇30000元/月。总道具收益的分配：乙方道具收益≥75000元，乙方道具分成40%；乙方道具收益≤75000元，道具分成为0%。商业经纪代理收益的分配：（1）所有毛收入由甲方向第三方先行收取；（2）所有毛收入在实际收到后，应首先扣除甲方代表乙方或为乙方利益所实际支付的费用：包括但不限于与乙方从事此项收益直接相关的交通、运输、通讯、法律服务等费用；（3）甲乙双方应将毛收入扣除上述费用项目后的余额，按以下形式分配：乙方30%，甲方70%。十一、协议的解除与终止：出现以下情况之一的，甲方可以随时解除本合约：（2）乙方违反本合约的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行本合约规定范围内的任何方面或形式的合作的。十二、违约责任：任何一方违反本合约约定的事实，即构成该方的违约；除本合约另有规定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方因而实际及可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金或费用（包括但不限于合理的律师费）。1、乙方未遵守甲方为实施本合约而制定的规定和规划安排或者未严格实施甲方代理或代表乙方对外签订的合约，甲方有权要求乙方赔偿由此受到的直接和间接损失，包括但不限于前期投入、签约费用、向第三方的赔偿和甲方预期利润等；2、乙方违反本合约的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行本合约规定范围内的任何方面和形式的合作，甲方有权要求乙方立即停止该等未经许可的合作，乙方应将获得的全部收益加上10倍的罚款赔偿予甲方；3、若乙方存在本协议第十一条第2款的情形，或在甲方在无根本违约之状态下，乙方提出解约者，乙方承担违约金30万元整。4、本合约关于违约状态下的救济手段（包括要求承担违约责任和解除合约等）的条款是累加的，可以选择适用或同时适用。

上述协议签订后，严某某按照协议约定在情久公司指定的企鹅电竞平台进行直播。情久公司提供的直播时长统计显示，严某某于2019年5月至2020年3月存在直播的数据，之后再无直播数据。严某某在企鹅电竞平台上的直播房间号为343588322（2019年5、6月同时还有一个直播房间号为86880919也有直播数据；情久公司表示只有房间号是固定的，昵称可以随时更改），其中2019年5月两个直播房间的合计直播时长130小时，6月两个直播房间的合计直播时长155小时，7月直播时长151小时，8月直播时长123小时，9月直播时长93小时，10月直播时长122小时，11月直播时长85小时，12月直播时长40小时，2020年1月直播时长24小时，2月无直播时长，3月直播时长112小时,4月起再未直播。情久公司表示，2019年12月起严某某的直播时长持续下降，2020年4月开始停播。

为证明严某某自行在第三方平台上进行直播，情久公司举证其首次发现严某某在第三方平台直播的截屏及其在小葫芦直播数据平台上的数据查询截屏，情久公司表示情久公司于2020年5月14日对严某某在网易CC直播平台进行直播的情况进行截屏，直播房间号为358928736，通过该直播房间号情久公司在小葫芦直播数据平台上查询显示，严某某至少于2020年4月14日开始至2020年5月1日期间几乎每日均在网易CC直播平台进行直播，而该平台并非情久公司指派的直播平台。对此，严某某不予认可，认为自己并未在合同期内在其他平台进行过直播，并表示小葫芦数据平台并非官方权威的数据平台，不能证明严某某的违约事实。

关于直播费用的支付情况，情久公司表示严某某2019年5月、6月、7月的实发提成金额（分别为12651.8元、18132.12元、16429.8元）不足30000元，故按最低收入标准30000元/月扣税后发放。2019年8月开始双方变更了提成计算模式，按实发提成加流水奖励的金额进行发放：2019年8月的直播费用应发17571元，税后实发17132元，于2019年10月9日发放；2019年9月的直播费用应发22716元，税后实发22148元，于2019年11月7日发放；2019年10月的直播费用应发51878元，税后实发49803元，于2019年12月5日发放；2019年11月的直播费用应发36022元，税后实发34581元，于2020年1月8日发放；2019年12月的直播费用应发6415元，税后实发6254元，于2020年1月21日发放；2020年1月的直播费用应发6730元，税后实发6562元，于2020年3月6日发放；2020年2月的直播费用应发9元，实发9元，于2020年4月3日发放；2020年3月的直播费用应发579元，实发579元，于2020年5月8日发放。情久公司称，主播当月的直播情况，第三方直播平台一般在次月20到25号才下发结算单，情久公司一般在次次月10日之前将款项发放给主播。严某某对情久公司所列的直播费用计算表不予认可，但对其实际收到的款项金额一项没有异议。严某某另表示，从严某某收到的工资情况来看，情久公司于2019年8月起就未按合同约定的最低工资收入标准30000元/月予以支付，已构成违约。

对此，情久公司表示，在2019年8月的收入计算发放之前，情久公司的经纪人曾羽扬已与严某某达成了新的待遇结算方式，即业绩者待遇方式（月流水的32%+流水奖励=收入金额），严某某是认可且同意的。为此，情久公司举证曾羽扬与严某某的微信聊天记录显示：2019年9月10日，情久公司的经纪人曾羽扬将业绩者待遇的分成标准发给严某某，严某某回复：“哦，明白了。”“那我从8月份开始就是按照业绩者来算工资了对吗？” 曾羽扬回复：“嗯嗯”，严某某随即发送了一个表示“OK”的手势图标表示同意。

情久公司另称，严秀霞拒不履行涉案合同义务、自行在其他直播平台直播，给情久公司造成重大损失，其中包括前期投入成本,如情久公司为严秀霞购买的电脑、内存条、补光灯等直播设备7843元；以及直播平台款项的预期收益所获取的利润，该利润收入就是直播平台支付金额与主播收入的差额，同时考虑公司经纪人的人力成本以及平台运营推广成本。

严某某为证明自己并未违约，举证其与案外人浙江自贸区微娱信息科技有限公司于2020年5月6日签订的《主播独家经纪协议》，证明严某某于涉案合同期满后才与案外第三方签订合同。对此，情久公司不予认可，认为经查该公司工商登记时间为2020年8月31日，晚于合同签订时间，故该证据系虚假的。严某某解释称严某某前几个月为试播，后来与该公司正式签订合同的时候按照之前试播的时间签订的合同。

一审法院另查明，情久公司为本案聘请律师代理诉讼事宜，与江苏至誉律师事务所签订《代理委托合同》1份，并支付律师费为17900元。

一审法院认为：情久公司与严某某签订的《签约主播协议》系各方真实意思表示，合法有效。从该合同的合同内容及双方履行情况来看，并不符合严某某抗辩的劳动合同关系的法律要件，情久公司、严某某之间也并没有较强的人身依附性及直接管理性，故一审法院对严某某抗辩情久公司、严某某间系劳动关系的意见不予采纳。

根据《签约主播协议》约定，情久公司、严某某双方所签订的代理经纪合约为独家排他性的合约，严某某未经情久公司书面同意，不得与任意第三方就合约项下所涉及的任何范围及内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经情久公司书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何合同。根据情久公司所举证据可以看出，严某某于2020年4月14日起在其他平台进行直播，严某某虽对此予以否认，且认为情久公司所查询的数据并不能作为直接证据予以证明，但其并未对自己的主张进行举证，亦未能证明其在合同期内系正常履行合同义务，即在情久公司指派的平台进行直播的事实，相反从原直播平台上统计的数据来看，严某某于2020年4月起就再无直播数据，综合上述情况，一审法院有理由相信严某某未经情久公司同意或指派，于2020年4月14日起在其他直播平台进行直播活动的事实，其行为已经违反了涉案合同的独家排他特性约定，构成违约，理应承担相应的违约责任。对于严某某就情久公司未按合同约定支付工资收入已先行构成违约的抗辩，一审法院注意到：根据情久公司制作的直播费用统计表及收入实际发放凭证来看，情久公司一般于该月次次月10号前发放该月的收入，即2019年8月的收入一般于2019年10月10日前发放。根据情久公司举证的其公司经纪人与严某某于2019年9月10日的微信聊天记录显示，严某某同意按照新的待遇模式，即业绩者待遇模式进行计算，且明确是从8月开始。该次沟通发生在2019年8月的收入发放之前，且后期均是按此模式计算发放，严某某均未提出异议，故一审法院认为情久公司、严某某双方已就严某某的收入计算发放模式重新达成协议，并按新约定履行，情久公司并未构成违约。严某某的该项抗辩一审法院亦不予采纳。

关于违约金主张。本案中，情久公司对于因严某某违约而受到的实际损失虽未予全部举证，但考虑本案所涉协议的行业特点，主播行业竞争激烈，主播资源是情久公司获取收益的主要来源之一，该协议的正常履行会给情久公司带来一定的收益，现严某某在与情久公司签订的本案所涉《签约主播协议》的合同履行期内，擅自不再履行合同义务，转至其他平台进行直播，势必会对情久公司造成一定的利益损失。但是，主播行业的商业回报与主播人员、直播平台、经纪公司等多方位的因素息息相关，具有较大的不确定性；同时，考虑到严某某违约时涉案协议尚余的合同期较短等事实，并结合运营成本、商业风险等因素，酌情确定违约金为10000元。

关于律师费主张。根据本案所涉协议约定，因违约方违约导致非违约方实际及可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金或费用（包括但不限于合理的律师费）由违约方承担。本案中严某某作为违约一方，理应承担情久公司为本案诉讼支出的合理的律师费，对此，一审法院参考本案诉请支持金额，并依照江苏省律师费收费标准下限，酌情认可2500元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、严某某于判决生效之日起10日内向情久公司支付违约金10000元；二、严某某于判决生效之日起10日内向情久公司支付律师费2500元。一审案件受理费6068元，减半收取计3034元，由情久公司负担2915元，严某某负担119元。

二审中，严某某为支持其答辩理由，向本院提供以下证据：证据一、严某某与情久公司工作人员的聊天记录，对方明确称情久公司的合同是事先已经拟定好的，重复使用的。证据二、付款记录截屏，证明情久公司在7月份就未按合同约定向严某某发工资，已经构成违约。情久公司质证认为：对证据一的真实性不清楚，微信截图无法证明双方的身份，与本案无关联性。对证据二的真实性没有异议。

本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，情久公司与严某某签订的《签约主播协议》为双方真实意思表示，且不违反法律规定，为合法有效。情久公司主张严某某在未经其书面同意的前提下，在另外的平台直播，构成违约。根据情久公司所举的第三方平台直播的数据查询截屏，一审法院认定严某某于2020年4月14日起在其他平台进行直播。情久公司上诉认为，严某某的直播收入从2020年2月开始暴跌，很有可能严某某在此时就已经转投其他平台直播，但情久公司对上述观点未提供相应证据加以证明，本院不予支持。《签约主播协议》约定严某某的违约金为30万元，而2020年4月14日距合同期满2020年5月1日近十余天时间，一审法院综合主播行业商业回报的不确定性、运营成本、商业风险等因素，酌情确定违约金为1万元，并无不当。关于严某某提供的其与案外人于2020年5月6日签订的《主播独家经纪协议》，严某某对该证据的形成过程进行了合理解释，且一审法院并未根据该证据认定本案事实，故该证据并不影响本案事实。

综上所述，情久公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6068元，由上诉人苏州情久网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审   判   员     李晓琼  

二〇二一年六月二十五日

书   记   员     吴丹娜  

办案札记1: 为委托人争取20多万补偿的律师函怎么写的？
办案札记2: 代理企业申请撤销终局裁决获支持后的深度思考
办案札记3: 末位等次≠不胜任工作,代理劳动者获违法解除赔偿金
办案札记4: 钉钉考勤能否作为加班的证据？
办案札记5: 刘秋苏经办案件获评十大优秀法援案办案札记6: 非全日制用工的法律风险，你知道多少？
办案札记7: 人事争议600天，追回违约金11万 
办案札记8: 中信证券公司违法调岗, 被判经济补偿金4.5万 
办案札记9: 合法解除试用期员工，抓住两个关键点！
办案札记10: 孕妇遭违法辞退, 法院为何说不能继续履行合同？
办案札记11: 离职原因不明,单位支付赔偿金 经济补偿还是不付？办案札记12: 孕妇遭辞退获赔偿金、生育津贴、医疗费4.6万元 
办案札记13: 员工泡病假遭公司解雇  索赔115万均遭驳回！
办案札记14: 解除后公司将辞职报告给员工，员工要赔偿金… 
办案札记15: 月平均工资一定是离职“前12个月”吗？
办案札记16: 员工不到新岗位，5个胜诉策略帮公司合法解除! 
办案札记17: 不履行病假手续拒不到岗,公司解除劳动合同合法！办案札记18：客观情况重大变化解除劳动合同，注意风险！办案札记19: 胜诉策略下, 为劳动者赢回经济补偿等28万元! 
办案札记22: 为公司打赢未签劳动合同二倍工资的15条胜诉思路办案札记28:  劳动争议案件中, 公司悄悄注销, 劳动者怎么办?   劳动法行天下 发布  

点击以下图片，长按1.68秒识别图中二维码即可

推荐：《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》（中国法制出版社出版，已印刷5次）一书是劳动法行天下公众号创始人刘秋苏的鼎力之作，作者刘秋苏曾任法官十余年，现为执业律师、兼职劳动仲裁员、兼职法学教授，系江苏省南京市优秀劳动法业务律师。本书凝结了作者数年来的实务心血，书中既有法官、仲裁员的裁判思维，又有律师的办案技巧，还教人以胜诉策略，正反双向分析，结合了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，被称为迈向劳动法专业化的教科书式著作。既可作为律师办案的枕头书，也可作为企业防范劳动风险、法官和仲裁员办理劳动争议案件的参考以及高校的实务教材、当事人的维权指南。