电影《年会不能停》的6个劳动法问题: 加班 裁员 解除 外包... | 劳动法行天下

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作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

新浪十佳法律公众号“劳动法行天下”创始人，高级合伙人，执业律师，全国首家劳动法庭特聘专家，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，南京市律师协会八届、九届劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，江苏工会八五普法讲师团成员，江苏省社会法学会理事，江苏省企业发展工程协会培训认证专委会副主任，江宁经济技术开发区人民法院特邀律师调解专家，江北新区人民法院调解员，三江学院校外指导教师，南京市2019年度优秀劳动与社会保障业务律师，南京市2020-2022年度优秀劳动法律业务律师，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党员，专著《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》正热销。（点击加粗字可打开链接）一场离谱的“错调”，照出职场众生百态。电影《年会不能停!》 中，工作20年的大潭众和标准件厂高级钳工胡建林（大鹏饰）在裁员（财源）广进之际被错调入众和集团有限公司总部，集团总部员工关系和企业文化部副组长马杰（Maggic，白客饰）发现错调后为其隐瞒并四处周旋，对总部HR事务几乎一窍不通的胡建林虽闹出了不少“笑料”，却一路升职加薪，像一面“职场照妖镜”照出职场众生相...... 电影里面涉及到众多的劳动法问题令人应接不暇。

一、胡建林从子公司调到总公司，工作年限连续计算吗？

众和集团有限公司子公司大潭众和标准件厂的供销科科长庄正直（王迅饰），送出30万元钱找关系，想调到省城众和集团有限公司总部上班，并让儿子上重点中学，结果被调到集团总部的却是胡建林。根据《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。也就是说，劳动者非因本人原因从原用人单位被连续安排到关联公司甚至再次被安排到其他关联公司工作的，劳动者在所有关联公司间的工作年限合并计算，也就意味着后一家关联公司解除劳动合同后，如涉及到解除劳动合同的经济补偿或者赔偿金的话，所有的工作年限都要加进去，合并进行计算。当然例外是，如果前一段工作年限已经实际结算了解除劳动合同的经济补偿，则后面再计算经济补偿或者赔偿金时就要剔除前一段工作年限了。

二、在送钱事件中公司可以解除庄正直、托马斯的劳动合同吗？

庄正直通过中间人侯承石与集团总部的人力资源部总监Thomas(托马斯)搭上线，送出30万元“择校费”，Thomas收了20万后安排人力资源部副总监、员工关系和企业文化部经理Peter(皮特，孙艺洲饰)处理此事，但酒后的Peter却混淆了庄正直的个人简历和胡建林的年会节目报名表，导致胡建林错调到集团总部。庄正直与Thomas的行为，均属不正当的行为，如果用人单位规定此类行为属于严重违反规章制度且规章制度经过民主程序制定并告知员工，那么一旦查实的话，可以解除庄正直与Thomas的劳动合同，并且无需支付解除劳动合同的经济补偿或者赔偿金。当然，从刑法的角度来看，情节严重的话还可能涉嫌非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪等罪名。如果构成犯罪的话，即使用人单位没有规章制度，也可以无偿解除劳动合同，因为这符合《劳动合同法》第三十九条规定的“劳动者被追究刑事责任”的情形。电影的最后是庄正直等人举着带有姓名的牌子拍照，显然是已经进了牢狱，那么用人单位如果在其判刑后解除劳动合同则完全是合法的。三、在调货事件中公司可以解除庄正直的劳动合同吗？

庄正直为了去集团总部工作，居然在新星零件厂购买残次品，调换大潭众和标准件厂生产的合格品，以次充好，换取高额利润。这种行为，显然严重违反了劳动纪律，严重损害了大潭众和标准件厂的经济利益，大潭众和标准件厂作为用人单位有权以此解除劳动合同且无需支付经济补偿或者赔偿金，甚至可以向庄正直以及相关员工员工主张赔偿责任，要求其赔偿经济损失。

去年我曾代理过多起此类案件，其中一起因劳动者严重失职给用人单位造成严重损害，用人单位合法解除劳动合同外，还获赔经济损失2万元。详见《办案札记27：劳动者赔偿公司2万元! 以严重失职合法辞退》。另外几起监守自盗、严重失职的员工，也被公司合法辞退，员工打官司后没有获得任何解除劳动合同的经济补偿或者赔偿金。四、集团总部的自愿加班，违反劳动法吗？

晚上的集团总部办公室灯火通明，大家都在加班。胡建林问：“不是八小时工作制吗？”马杰答：“嗯，八小时。大家都是自愿加班的，绝对没有人强迫，您记住了，在外边也得这么说”。胡建林马上明白了：“领导不走，员工也不好意思走。”马杰说：“九点之后打车可以报销，还有加班费，玩电脑还不用花自个家电钱，在哪不是待着？”

从劳动法的角度看，加班是有时间限制的，并且绝大多数应当征得劳动者的同意（例外是发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的等情形），用人单位不能强迫员工加班，工作日和法定节假日加班的话应当支付150%、300%的工资报酬并不得补休；休息日加班的话可以补休的，也可以支付200%的工资报酬。根据《劳动法》和有关文件规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

实践中，一些公司“996”（即每周上班6天，每天上午9点上班，晚上9点下班）盛行，这种严重超时加班被最高人民法院与人力资源和社会保障部予以否定。2021年8月26日，两部门联合发布第二批劳动人事争议典型案例，第一个案例就涉及“996”，认为公司规章制度中“工作时间为早9时至晚9时，每周工作6天”的内容，严重违反法律关于延长工作时间上限的规定，应认定为无效。案例内容为：张某于2020年6月入职某快递公司，双方订立的劳动合同约定试用期为3个月，工作时间执行公司规章制度。公司规章制度规定，工作时间为早9时至晚9时，每周工作6天。2个月后，张某以工作时间严重超过法律规定上限为由拒绝超时加班安排，公司即以张某在试用期间被证明不符合录用条件为由与其解除劳动合同。仲裁委员会裁决公司支付张某违法解除劳动合同赔偿金8000元（终局裁决），并将案件情况通报劳动保障监察机构，劳动监察责令公司改正，给予警告。

五、外包员工潘怡然可以主张与集团公司构成劳动关系吗？

已经在集团公司工作五六年的外包员工潘怡然（Penny，庄达菲饰），在多个部门工作过，因为转不了正所以脾气不好经常怼领导，同事劝她，她就说马上大裁员了还转什么正啊，三年又三年，骗我有机会转正都五六年了，转成了吗？接下来，集团公司对其进行调岗，从外包职员岗位转到HR三组岗位，并要求其前往新岗位，超期未报到者视为旷工；旷工达3日（含）以上者则视为自动离职。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定: 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立: (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此前，潘怡然已经在多个部门工作过，那么显然与集团公司具有明显的人身管理属性，且从事的是集团公司的业务，那么作为外包员工，如果外包公司没有劳务派遣的资质，则潘怡然完全可以主张之前与集团公司建立了多年的事实劳动关系；如果外包公司具有劳务派遣的资质，则名为劳务外包实为劳务派遣，外包公司系用人单位，集团公司系用工单位。

外包员工处于集团总部规定的最后一个等级，单单看电影到此时，从《合众集团转岗通知》分析，似乎潘怡然的岗位已经转正了，成为了集团总部的员工，尤其是旷工的话还要被集团总部直接处理。当然，这份通知太不规范，自动离职一说早就不存在了。但再往后看到影片的结尾处，集团总部又发了一份《关于潘怡然同志人事调动的通知》，包含“经公司研究决定，同意您转为正式员工”等内容。当然这个也不规范，至少应当与外包公司和潘怡然协商一下吧？六、优化、裁员，就是经济性裁员吗？

为了现金流，集团总部推行了“广进计划”，谐音“财源广进”为“裁员广进”，美名为优化。其实我们经常所说的无论是优化还是裁员，基本上是公司提出协商解除劳动合同，或者劝退，或者单方解除劳动合同的形式，并非劳动合同法规定的经济性裁员。根据《中华人民共和国劳动合同法》第41条规定“符合下列情形之一的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”，因为经济性裁员的程序非常苛刻，很多地方甚至要求需要得到人社部门的许可，实务中公司走经济性裁员的程序非常难，所以干脆就不走经济性裁员。

我们可以看到电影中HR们与很多员工谈判，这个过程实质上就是用人单位提出协商一致解除劳动合同或者劝退等方式。如果都谈不拢的话，用人单位还会采取客观情况发生重大变化、员工严重违纪、严重违反规章制度等理由单方解除劳动合同，以达到减员增效的目的。

其中，签订协商一致解除劳动合同协议书时，用人单位尤其是劳动者，应对工资、加班费、年终奖、年休假工资、经济补偿等项目仔细核对，以免出现争议。实务中，只要是自愿平等基础上签订的解除劳动合同协议书，劳动者如果反悔并主张权利的话，绝大多数是得不到劳动仲裁委和人民法院支持的。

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