世辉A股 II 战略投资者投资A股锁价定增应了解的九大问题
2020年2月14日，中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）修订了《上市公司证券发行管理办法》（“《证券发行办法》”）、《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》（“《创业板证券发行办法》”）、《上市公司非公开发行股票实施细则》（“《非公发实施细则》”）以及《发行监管问答——关于引导规范上市公司融资行为的监管要求》等一系列上市公司再融资相关的法规（合称为“再融资新规”），本次再融资制度改革总体思路是提升上市公司再融资的便捷性和制度包容性，相关修订精简了创业板再融资发行条件、优化了上市公司非公开发行定价机制、减少了非公开发行的锁定期及减持限制，鼓励上市公司通过确定对象的非公开发行股票方式（俗称“定增”）引入的战略投资者，给予战略投资者较大的政策红利，旨在形成买卖双方充分博弈，充分发挥市场对资源配置的决定性作用。
2020年3月20日，为帮助市场正确理解和适用定增引入战略投资者相关规则，增强资本市场服务实体经济的能力，中国证监会发布了《发行监管问答——关于上市公司非公开发行股票引入战略投资者有关事项的监管要求》（“《战投监管问答》”），明确了对上市公司通过确定对象定增方式引入的战略投资者之监管要求。为了便于读者深入了解以战略投资者身份参与A股定增交易相关政策红利、实质门槛、履行程序以及相关注意事项，本文将以问答形式站在投资机构的角度从以下九个方面对再融资新规及《战投监管问答》进行解读：
问题一：再融资新规下，以战略投资者身份投资A股定增有何特殊政策红利？
问题二：通过锁价发行引入的战略投资者，须满足哪些具体条件，有何实质门槛？
问题三：通过锁价发行引入战略投资者时，上市公司须履行哪些决策程序？
问题四：参与锁价发行时，战略投资者会涉及哪些信息披露要求？
问题五：锁价发行后持有上市公司股份比例达到5%的战略投资者，在同业竞争核查方面应注意哪些事项？
问题六：锁价发行后持有上市公司股份比例达到5%的战略投资者，在关联交易核查方面应注意哪些事项？
问题七：战略投资者认购上市公司定增，在什么情况下会触发经营者集中申报义务？
问题八：战略投资者与上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东签署保底协议是否有效，有何法律风险？
问题九：对战略投资者参与锁价定增交易有什么建议？
作者：世辉律师事务所 I 梁宏俊
再融资新规下，以战略投资者身份投资A股定增有何特殊政策红利？
世辉观点
根据再融资新规相关规定，除了“上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人”和“通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者”两类发行对象以外，仅有“董事会拟引入的境内外战略投资者”可以参与上市公司董事会决议提前确定全部发行对象的定增，并且包括战略投资者在内的前述三类发行对象均可以享受以下政策红利：
灵活选择定价基准日
所谓“定价基准日”是指计算发行底价的基准日，以竞价方式确定发行价格和发行对象的定增（俗称“竞价发行”），定价基准日只能选择为本次非公开发行股票的发行期首日，而由上述三类发行对象参与的上市公司董事会决议提前确定全部发行对象的定增，定价基准日则可以选择关于本次非公开发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日或者发行期首日三个日期中的任意一个作为定价基准日。
锁定八折发行底价
定增之发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的80%，定价基准日前20个交易日股票交易均价的计算公式为：
定价基准日前20个交易日股票交易均价=定价基准日前20个交易日股票交易总额÷定价基准日前20个交易日股票交易总量。
由于发行期首日系在取得中国证监会核准定增批文之后启动发行时确定，股东大会决议公告日是在股东大会审议批准非公开发行股票预案之后，在这两个时间点上市公司的股票价格往往因为已经充分吸收了非公开发行股票方案相关的利好或利空信息而存在不确定的波动，发行对象难以准确预知发行价格，而如果以董事会决议公告日作为定价基准日，则具备准确测算发行底价的条件，从而使得上市公司与战略投资者可以在市场化博弈谈判下商定具体发行价格（为吸引战略投资者，该发行价格通常直接取定价基准日前20个交易日股票交易均价的80%），也便于战略投资者测算具体的投资成本，故而一般也称上市公司董事会决议提前确定全部发行对象的定增为“锁价发行”。
但需要注意，由于锁价发行的成本优势，故通过锁价发行取得的股份也要付出相较于竞价发行更长的股份限售期时间成本，竞价发行的股份限售期一般为6个月，而锁价发行的股份限售期为18个月。
不受减持规则限制
依据再融资新规通过定增取得的上市公司股份，其减持不适用《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》的有关规定，从而为发行对象后续减持通过定增取得的上市公司股份提供了极大的便利性。
02问题
通过锁价发行引入的战略投资者，须满足哪些具体条件，有何实质门槛？
世辉观点
根据《战投监管问答》的规定，所称“战略投资者”，“是指具有同行业或相关行业较强的重要战略性资源，与上市公司谋求双方协调互补的长期共同战略利益，愿意长期持有上市公司较大比例股份，愿意并且有能力认真履行相应职责，委派董事实际参与公司治理，提升上市公司治理水平，帮助上市公司显著提高公司质量和内在价值，具有良好诚信记录，最近三年未受到证监会行政处罚或被追究刑事责任的投资者。” 我们根据《战投监管问答》将认定“战略投资者”的实质条件总结如下：
对于上述认定“战略投资者”的部分实质条件，我们重点提示如下：
具有同行业或相关行业较强的重要战略性资源
需要注意的是，此处强调的是具有同行业或相关行业较强的资源，而非硬性要求战略投资者必须是同行业或相关行业之市场主体，对于私募股权投资机构而言，如果其具备协调下属同行业或相关行业的被投企业与上市公司发生协同效应，也应可以论证满足“具有同行业或相关行业较强的重要战略性资源”之条件。
愿意长期持有上市公司较大比例股份
《战投监管问答》对于“长期”并无明确定义，后续在锁价发行的审核实务中有待进一步观察证券监管机构是否会要求战略投资者承诺比18个月更长的股份限售期；《战投监管问答》对于“较大比例”亦无明确定义，后续在锁价发行的审核实务中有待进一步观察，但一般理解如果发行后会成为上市公司主要股东（即持股5%以上的股东）应足以认定持有上市公司“较大比例”股份。
委派董事实际参与公司治理
该条系认定“战略投资者”的实质条件中较难满足的一个门槛，根据《公司法》规定，股份有限公司的董事会成员应在5人至19人之间，上市公司还要求设置1/3以上之独立董事，故非独立董事的人数范围通常在3人至12人之间，如果进一步考虑上市公司实际控制人意欲控制过半数非独立董事之商业诉求，则可供让渡给战略投资者的董事席位数量大约在1人至6人之间。故尽管再融资新规下理论上允许锁价发行的发行对象上限为35人，但受限于“委派董事实际参与公司治理”之条件，实际能够参与锁价发行的战略投资者数量受到极大的限制，并且如果引入较多的战略投资者，还会造成董事会组成较为庞大，增加上市公司董事会会议的行政成本。
需要注意的是，在战略投资者向上市公司委派董事后，该董事即应根据《证券法》及其他相关规定承担确保上市公司披露之信息真实、准确、完整的法律责任。
具有良好诚信记录
根据中国证监会2020年3月20日修订的《证券期货市场诚信监督管理办法》规定，公民、法人或者其他组织可以向中国证监会及其派出机构申请查询自己的诚信信息。
结合《证券期货市场诚信监督管理办法》的规定，我们理解，战略投资者如存在下列情形之一的，则可能被认为不具有良好诚信记录：
- 所作的公开承诺的未履行或者未如期履行的；
- 中国证监会及其派出机构作出的行政处罚、市场禁入决定和采取的监督管理措施；
- 证券期货市场行业组织实施的纪律处分措施和法律、行政法规、规章规定的管理措施；
- 因涉嫌证券期货违法被中国证监会及其派出机构调查及采取强制措施；
- 国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人书面申请，承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响，但后续卻由于被调查当事人自身原因未履行承诺的；
- 到期拒不执行中国证监会及其派出机构生效行政处罚决定及监督管理措施，因拒不配合中国证监会及其派出机构监督检查、调查被有关机关作出行政处罚或者处理决定，以及拒不履行已达成的证券期货纠纷调解协议；
- 债券发行人未按期兑付本息等违约行为、担保人未按约定履行担保责任；
- 因涉嫌证券期货犯罪被中国证监会及其派出机构移送公安机关、人民检察院处理；
- 以不正当手段干扰中国证监会及其派出机构监管执法工作，被予以行政处罚、纪律处分，或者因情节较轻，未受到处罚处理，但被纪律检查或者行政监察机构认定的；
- 因证券期货犯罪或者其他犯罪被人民法院判处刑罚；
- 因证券期货侵权、违约行为被人民法院判决承担较大民事赔偿责任；
- 因违法开展经营活动被银行、保险、财政、税收、环保、工商、海关等相关主管部门予以行政处罚；
- 因非法开设证券期货交易场所或者组织证券期货交易被地方政府行政处罚或者采取清理整顿措施；
- 因违法失信行为被证券公司、期货公司、基金管理人、证券期货服务机构以及证券期货市场行业组织开除；
- 融资融券、转融通、证券质押式回购、约定式购回、期货交易等信用交易中的违约失信信息。
拥有核心技术资源或市场/渠道/品牌资源
对于能够给上市公司带来国际国内领先的核心技术资源的战略投资者，《战投监管问答》要求是能显著提升上市公司盈利能力（侧重于利润的提升）；对于能够给上市公司带来国际国内领先的市场、渠道、品牌等战略性资源的战略投资者，《战投监管问答》要求是能推动实现上市公司销售业绩大幅提升（侧重于营业收入的提升）。
通过锁价发行引入战略投资者时，上市公司须履行哪些决策程序？
世辉观点
根据《战投监管问答》，上市公司拟引入战略投资者的，应当履行的决策程序包括：
上市公司与战略投资者签订具有法律约束力的战略合作协议
战略合作协议的主要内容应当包括：
- 战略投资者具备的优势及其与上市公司的协同效应；
- 合作方式；
- 合作领域；
- 合作目标；【注：后续在锁价发行的审核实务中有待进一步观察证券监管机构是否会要求设置非常具体的目标数据以及无法达成预期合作目标时的救济机制】
- 合作期限；
- 战略投资者拟认购股份的数量；
- 定价依据；
- 参与上市公司经营管理的安排；
- 持股期限及未来退出安排；【注：后续在锁价发行的审核实务中有待进一步观察证券监管机构是否会要求明确承诺股份限售期届满后的减持意向】
- 未履行相关义务的违约责任。【注：出于战略投资者自我保护的考虑，需要在符合证券监管规则的前提下设计合理的违约救济机制】
上市公司董事会应当将引入战略投资者的事项作为单独议案审议，并提交股东大会审议。
独立董事、监事会应当对引入战略投资者的议案是否有利于保护上市公司和中小股东合法权益发表明确意见。
上市公司股东大会对引入战略投资者议案作出决议，应当就每名战略投资者单独表决，且必须经出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过，中小投资者的表决情况应当单独计票并披露。
参与锁价发行时，战略投资者会涉及哪些信息披露要求？
世辉观点
目前《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第25号——上市公司非公开发行股票预案和发行情况报告书》（“《主板/中小板预案准则》”）及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第36号——创业板上市公司非公开发行股票预案和发行情况报告书》（“《创业板预案准则》”）还没有随再融资新规一并更新，不排除后续进一步修改的可能。根据《主板/中小板预案准则》及《创业板预案准则》的相关规定，战略投资者应注意在锁价发行时会涉及以下相关信息的披露：
公开披露附条件生效的股份认购合同的内容摘要（特别注意包括：合同的生效条件，合同附带的任何保留条款、前置条件，以及违约责任条款），同时将附条件生效的股份认购合同签署本作为申请文件递交给中国证监会；
对机构发行对象，应披露名称、注册地、法定代表人，与其控股股东、实际控制人之间的股权控制关系结构图，主营业务情况，最近三年主要业务的发展状况和经营成果，并披露其最近一年简要财务会计报表，注明是否已经审计；
对自然人发行对象，应披露姓名、住所，最近五年内的职业、职务，应注明每份职业的起止日期以及所任职单位、是否与所任职单位存在产权关系，以及其所控制的核心企业和核心业务、关联企业的主营业务情况；
发行对象及其董事、监事、高级管理人员（或者主要负责人）最近五年受过行政处罚（与证券市场明显无关的除外）、刑事处罚或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的，应当披露处罚机关或者受理机构的名称、处罚种类、诉讼或者仲裁结果以及日期、原因和执行情况；
本次发行完成后，发行对象及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在关联交易；如存在，是否已做出相应的安排确保发行对象及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性；
本次非公开发行股票预案披露前二十四个月内发行对象及其控股股东、实际控制人与上市公司之间的重大交易情况。
对于锁价发行后并不会成为上市公司新控股股东、实际控制人的战略投资者，在同业竞争披露方面应注意哪些事项？
世辉观点
由于《战投监管问答》要求战略投资者“具有同行业或相关行业较强的重要战略性资源”，故对于处在与上市公司相同或相关行业的战略投资者而言，存在战略投资者从事业务与上市公司从事业务有所冲突和竞争的可能性。根据《非公发实施细则》第二条规定，上市公司非公开发行股票，应当有利于减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性。根据《主板/中小板预案准则》及《创业板预案准则》的规定，锁价发行的非公开发行预案需要披露本次发行完成后发行对象及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，如存在，是否已做出相应的安排确保发行对象及其关联方与上市公司之间避免同业竞争。
我们注意到，根据中国证监会发布的《再融资业务若干问题解答（一）》问题1之说明，同业竞争的核查范围主要是“发行人控股股东（或实际控制人）及其近亲属全资或控股的企业”。故对于锁价发行后并不会成为上市公司新控股股东、实际控制人的战略投资者，结合部分锁价发行定增案例的实务经验，我们理解，可以着重强调本次发行完成后战略投资者未成为上市公司实际控制人、控股股东，进而尝试论证与上市公司不构成同业竞争关系。
对于锁价发行后会成为上市公司公司关联人的战略投资者，在关联交易核查方面应注意哪些事项？
世辉观点
在锁价发行完成后，有四种比较常见的战略投资者或其关联方构成上市公司的关联人之情形，进而相关主体与上市公司之间的交易将会被认定为关联交易：
战略投资者将持有上市公司5%以上股份；
战略投资者委派的董事及其关系密切的家庭成员（包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母，下同）直接或者间接控制的法人或其他组织；
由战略投资者委派的董事及其关系密切的家庭成员（独立董事除外）担任董事、高级管理人员的法人或其他组织；
战略投资者或其关联方持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的（仅适用于上海证券交易所相关板块）。
根据《非公发实施细则》第二条规定，上市公司非公开发行股票，应当有利于减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性。根据《主板/中小板预案准则》及《创业板预案准则》的规定，锁价发行的非公开发行预案需要披露本次发行完成后发行对象及其控股股东、实际控制人与上市公司是否存在关联交易，如存在，是否已做出相应的安排确保保持上市公司的独立性。
因此，对于将构成上市公司关联人的战略投资者，需要就后续规范其与上市公司之间关联交易作出相关安排或承诺；特别地，如果本次非公开发行的募投项目还会新增与该等战略投资者的关联交易的，根据中国证监会发布的《再融资业务若干问题解答（一）》问题2之说明，保荐机构、发行人律师、会计师应当结合新增关联交易的性质、定价依据，总体关联交易对应的收入、成本费用或利润总额占发行人相应指标的比例等论证是否对发行人的独立经营能力构成重大不利影响。
战略投资者认购上市公司定增，在什么情况下会触发经营者集中申报义务？
世辉观点
尽管在大多数锁价发行定增交易中，战略投资者没有意愿也并不会成为上市公司的控股股东、实际控制人，但并不能就此简单判断该次定增交易不属于《反垄断法》第二十条所界定的“经营者通过取得股权的方式取得对其他经营者的控制权”或“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”之经营者集中情形，在同时符合下述两个条件的情况下，依然可能构成达到申报标准的经营者集中：
营业额达到申报标准
根据《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见(2018修订)》的相关规定，营业额达到申报标准是指达到下列标准之一的：
- 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者
- 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
需要注意的是，上述参与集中的单个经营者的营业额之计算并不简单等于该单个参与集中的经营者之营业收入，而是要计算《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见(2018修订)》第六条规定的该单个参与集中的经营者及其他关联经营者的营业额总额。此外，金融业营业额的计算，按照《金融业经营者集中申报营业额计算办法》执行。
因而，在参与定增交易前，建议战略投资者首先初步测算自身的营业额和上市公司的营业是否会达到上述申报标准。
构成经营者对其他经营者取得控制权的情形
需要注意的是，根据《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见(2018修订)》的相关规定，经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权；此外，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。通常，集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据，还应当考虑经营者持有其他经营者的表决权或类似权益的情况，以及对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响。
在上市公司控股股东、实际控制人未发生变更的情况下，判断战略投资者是否通过定增交易取得上市公司的“控制权”（指战略投资者与上市公司控股股东、实际控制人对上市公司的共同控制权），实践中国务院反垄断执法机构通常会考虑包括但不限于下列因素：
- 交易的目的和未来的计划；
- 交易前后上市公司的股本结构及其变化；
- 上市公司股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
- 上市公司董事会或监事会的组成及其表决机制；
- 上市公司高级管理人员的任免等；
- 上市公司股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
- 战略投资者与上市公司及其控股股东、实际控制人是否存在重大商业关系、合作协议等。
在发行完成后，由于战略投资者持有上市公司股份比例可能较大，战略投资者还须向上市公司委派董事，且《战投监管问答》还要求战略投资者与上市公司签订具有法律约束力的战略合作协议约定业务合作机会及对参与上市公司经营管理的安排，建议达到上述第1条申报标准的战略投资者要注意聘请专业律师协助判断相关交易结构和战略合作协议安排是否会触发经营者集中申报义务。
战略投资者与上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东签署保底协议是否有效，有何法律风险？
世辉观点
在锁价发行的定增交易中，由于部分机构投资者往往富有资金优势或行业资源优势，大多数情况下往往拥有较为强势的谈判地位与话语权。考虑到定增交易资金量巨大，且机构投资者内部的风险控制要求大都非常严格，为了保障定增投资资金本金安全性和收益稳定性，一些机构投资者会倾向于与上市公司控股股东、实际控制人签署约定由上市公司控股股东、实际控制人给机构投资者保底保收益的“保底协议”。站在证券监管部门的角度，保底协议的存在，一方面，容易诱发上市公司控股股东、实际控制人为了确保机构投资者收益而操纵市场以维持股价的道德风险，另一方面，有时机构投资者还会要求上市公司控股股东、实际控制人质押其所持有上市公司股份作为对履行保底协议义务的质押担保，加大了大股东股份质押爆仓风险。另外，保底协议通常作为“抽屉协议”而不会选择公开披露，证券监管机构也担心会因此侵害公众投资者的利益。
因此本次再融资新规修订后，《非公发实施细则》明确规定，上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东（指持股5%以上股东）不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。那么在这样的新政策背景下，如果战略投资者与上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东签署了保底协议，保底协议的有效性是否会受到挑战呢？
关于合同无效的法定情形的直接法律规定，源于《合同法》第五十二条之规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。由于《非公发实施细则》在效力层级上仅仅是部门规章，根据《合同法》第五十二条及其司法解释的规定，合同条款并不会仅仅因为违反了部门规章的规定而必然导致其无效。
在本次再融资新规修订前，有若干起涉及上市公司定增保底协议效力争议的诉讼案件，如涉及拓日新能（002218）的（2013）沪一中民四（商）终字第574号判决书、涉及*ST东南（002263）的（2015）浙商终字第144号判决书以及涉及贵州轮胎（000589）的（2017）最高法民终492号判决书，均认为上述由上市公司股东承担保底协议相应的民事责任并不会损害到上市公司或上市公司债权人的利益，并不违反法律、行政法规中的效力性强制性规定，体现了各方当事人的真实意思表示，属于当事人意思自治范畴，当属有效并对各方当事人均具有合同约束力。
但2019年11月最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称“《九民纪要》”）之后，《九民纪要》对“违反规章的合同效力”有明确的说明，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
因而，在由证券监管部门制定的《非公发实施细则》中明确规定禁止保底保收益协议的新政策背景下，结合《九民纪要》较为明确地说明了对“违反规章的合同效力”的态度，在涉及保底协议纠纷的争议解决实践中，如果保底协议被证券监管部门作出违法违规的认定且司法机关认为其扰乱了金融安全或资本市场秩序的，则保底协议相较于过去其被司法机关判定为无效的风险会大大增加。
此外，根据《战投监管问答》的规定，“上市公司、战略投资者、保荐机构、证券服务机构等相关各方未按照上述要求披露相关信息或者履行职责，或者所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，我会将依照《证券法》《管理办法》《创业板管理办法》等法律法规对上市公司、有关各方及其相关责任人员追究法律责任。”就《证券发行办法》和《创业板证券发行办法》而言，并没有明确规定发行对象的相关法律责任，但《证券法》第十三章对于信息披露义务人的信息披露法律责任有较为明确的规定，包括对有关责任人员采取证券市场禁入的措施，信息披露义务人披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行政法律责任，以及信息披露义务人致使投资者在证券交易中遭受损失的赔偿责任等。
对战略投资者参与锁价定增交易有什么建议？
世辉观点
开展有针对性的尽职调查
在上市公司定增交易中，受限于上市公司有及时、公平地披露信息之合规要求，因此投资人通常难以对上市开展完整的尽职调查。但在项目前期论证阶段，为了提高定增项目的可行性并了解项目潜在风险，我们建议战略投资者可以聘请专业机构协助对上市公司开展有针对性的尽调，主要关注上市公司是否符合非公开发行条件、上市公司前次募集资金使用情况、上市公司及其实际控制人和董监高是否存在重大违法违规或不履行承诺等问题。
在合规的前提下设计定增交易协议的保护性条款
战略投资者参与锁价发行之定增交易须与上市公司签署附生效条件的股票认购合同，同时《战投监管问答》还要求战略投资者与上市公司签署具有法律约束力的战略合作协议，一方面，可以由专业机构协助设计一系列保护性条款以控制交易风险，如认购保证金条款、战略合作目标条款、投资目的相关的陈述保证义务条款、特定情形下股票认购合同的终止条款和违约责任条款等；另一方面，由于目前上市公司无法以筹划非公开发行股票事项为由申请停牌，为了避免股价波动的风险，尽快实现锁定八折发行底价之目的，寻求专业高效、富有经验、具有严格保密意识的专业机构之协助，以期快速定稿定增交易相关协议，尽早提交上市公司董事会审议非公开发行预案，就非常有必要了。
在定增交易前就是否须申报经营者集中征求专业反垄断律师的法律意见
随着反垄断执法机构执法力度的不断加强，考虑到定增交易属于上市公司必须完整披露的公开市场交易，加之上市公司及相关交易参与方大多都是行业龙头，营业额及相关市场份额均较高，故而上市公司定增交易往往比较容易吸引反垄断执法机构的关注。如果上市公司定增交易触发了经营者集中申报标准而未进行申报，则被反垄断执法机构发现和处罚的风险都相对较高。考虑到在《战投监管问答》的要求下战略投资者投资上市公司锁价定增涉及较为复杂的上市公司经营管理相关安排，为尽可能避免违反《反垄断法》关于经营者集中申报相关规定的风险，建议战略投资者可以在定增交易实施前就交易结构、交易后上市公司经营管理安排等内容向专业的反垄断律师征求法律分析意见。
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