美国出口管制制度系列文章之三：苏联油气管道的“华为”事件

编者按：

“个人数据与域外国家安全审查初探”系列文章的核心要旨：一是跟踪、分析域外国家安全相关的法律制度对数据安全，特别是个人数据，流变的立场；二是服务我国企业走出去；三是给国内相关监管制度设计提供借鉴。此前该系列中已经发表的公号文章：

另外一个系列“美国电信行业涉及外国参与的安全审查”，分析的是美国对我国在电信行业的“清算”：

本公号也曾就中国的网络安全审查撰写过系列宣介文章：

本系列文章将就美国的出口管制制度开展研究：

委屈大家看了两天的英文，今天这篇文章用中文介绍上世纪80年代初，美国出口管制制度中的直接产品规则和最低限量规则所引发的一次国际争端，以此充分暴露出美国出口管制所蕴含的非常过分的长臂管辖原则。

美国出口管制制度，一方面管的是美国产品从美国本土的对外出口，第二方面管的还有在境外的美国人（US Persons，在此包括美国个人的企业）与出口相关的行为，第三方面管的是在外国制造的含有超过一定限度美国成分的产品（见“最低限量规则”，De Minimis Rule），以及在外国使用美国技术制造的产品（见“直接产品规则”，Direct Product Rule），限制这两类产品的出口活动。

前两个方面，从管辖权的角度相对好理解。第一方面基于领土原则，管的是发生在美国境内的事情。第二方面是基于属人原则，管的是在海外的美国公民、美国居民或美国企业。第三方面，则在国际法管辖权理论中，很难解释得通。因为是一个国外公司在美国境外的生产活动，仅仅是使用了其合法采购的美国产品，或者使用了其合法采购的美国技术用于生产，就要被美国的出口管制法律所管辖。

本篇文章将讲述上世纪80年代初，当“最低限量规则”和“直接产品规则”出台时的历史背景，以及当时欧盟、日本这两项规则的强烈反对。

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美国出口管制制度的转向

在冷战时期，美国出口管制制度围绕着物项的性质（及可能的用途），以及所出口的目的地（即国家）这两个因素来构建。因此，那时的出口管制制度，最核心的两张表分别是：

1、美国商务部制定的《商业管制清单》（CCL）。CCL这张表明确列举了原产于美国且受管制的产品或技术（America-origin items）。规定于CCL上的每项商品，均由出口管制分类号（Export Control Classification Number, ECCN）标识，每一项ECCN码都标明了这一物项的受控原因。

2、美国商务部制定的《商业国家列表》（又称“国家清单”）（Commerce Country Chart）。CCC这张表用来判断物项出口至特定国家的许可证要求。

但是随着冷战结束，阵营划分变得不那么清晰，通过国家或地域来判断出口会不会给美国国家安全造成不利影响，变得越来越困难。美国的出口管制越来越依赖于两个标准——最终使用者（End Users）和最终用途（End Uses）。顾名思义，这两个标准相对于国家或地域，更加精准。用疫情期间的管控措施打比方，就是将北京朝阳列为高风险区域，还是将朝阳中的某个小区、某栋楼化为高风险区域。

但是一旦要精确到“最终使用者”和“最终用途”，就需要美国的出口管制制度的管辖权向域外大幅度的延伸。例如，合法的出口地中可能有不合法的最终使用者和最终用途，因此管辖权就要延伸至国外，不仅要求在海外的美国人或美国公司不能将管制物项“再出口”到在境外“再转移”，还得要求已经合法进口受管制物项的外国人或企业同样遵守规则。

此外，技术的发展导致很多物项可同时被用于军事用途和民事用途。例如个人电脑。物项用途越来越难以划分或区别，导致了根据物项性质来决定是否可以出口越来越困难。因此该物项的最终用途对判断是否准许出口，就变得愈发重要。

在上述背景下，就衍生出了“最低限量规则”，和“直接产品规则”。美国当局认为只有通过这两个规则，才能更进一步切断受管制物项流入不合法的“最终使用者”，或者被用于不合法的“最终用途”。

在1980年代的一次事件中，这两个规则在美欧之间引发了巨大争议。

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“跨西伯利亚油气管道事件”

这个事件就是所谓的“跨西伯利亚油气管道事件”（the trans-Siberian pipeline controversy）。以下是崔丕老师在《北约组织对苏联能源设备禁运：政策的缘起与影响》一文中对此次事件背景的介绍：

从20世纪70年代末起，苏联开始与联邦德国、法国、意大利、荷兰、比利时、奥地利等西欧六国谈判铺设西伯利亚天然气输送管线问题。苏联方面建议：以西伯利亚乌日戈罗伊油田为起点，直至联邦德国境内，与西欧天然气输送管线网相连接，全长6000公里；由西欧六国财团提供130亿美元低息贷款，用于苏联向西欧国家购买天然气输送设备和技术。这场谈判是在苏联出兵阿富汗、美苏关系再度恶化的国际政治环境中进行的。里根政府认为，能源贸易在苏联与西方的经济关系中居于核心地位。苏联全部外汇收入的50%来自能源贸易。按照1981年的石油价格，西伯利亚天然气贸易能使苏联政府每年获得150亿—190亿美元的外汇收入，苏联政府很可能利用这些外汇去购买“支撑其工业基础和军事机器”的西方先进技术。在经济上，使西欧国家特别是联邦德国严重依赖苏联的能源。在政治上，助长西欧国家领导人向苏联妥协的倾向。

当时，美国刚刚完成阿拉斯加输油管线。参与其中的美国公司，开发出了建设管道所需要的的技术，以及掌握了技术诀窍（know-how）。这些技术和诀窍对于西伯利亚项目非常有用。因此，参与西伯利亚项目的一些欧洲公司作为分包商或承包商，就与美国公司签署了协议，从其购买设备并许可使用相关技术。此外，一些美国公司的欧洲分公司也直接参与项目，提供上述服务。这些分公司掌握了来自于美国的与管道建设相关的技术，这些技术是合法从美国出口到欧洲的。

借由苏联支持波兰的军事管制“压迫”民主化运动，1981年12月29日，里根政府宣布，禁止美国企业向苏联出口石油天然气技术设备。1982年6月18日，里根政府又将这项禁令扩大到美国在西欧的子公司和持有美国公司许可证的西欧各国公司所生产的设备，违反禁令者将按照美国法律规定受到处罚。

用本文开头总结的美国出口管制的三个方面来看，里根政府的这些限制也存在三种形式：一是基于地域的限制：禁止从美国境内，直接或间接(即通过第三国或其他国家)出口产品；二是基于属人原则的限制，即对“受美国管辖的人”的限制；三是对已经合法出口至美国境外，且来源于美国的产品和技术，或者包含美国成分的产品或技术，在海外的再出口或使用进行限制。

对于第三种形式的限制，西欧国家和日本政府表达了强烈的不满。在当时，几家西欧公司（包括美国公司的一些外国子公司）已经与苏联，就跨西伯利亚管道项目签订了生产合同，内容正是提供设备并交付设备；而且这些公司已经事先获得了生产交付设备的美国原产技术的许可。用现在的术语来看，美国的第三种形式的禁令即所谓的“最终用途”禁令。

欧洲国家连同日本，公开谴责以及通过外交途径抗议美国的上述限制。欧洲各国政府鼓励其境内的公司，继续开展与西伯利亚管道项目的工作。英国和法国政府更进一步，强制命令在其境内的公司无视美国的这些限制，继续进行输油管道项目的工作。美国对此的反应是将违背其禁令的公司列入出口管制的“临时拒绝清单”（temporary denial list）。

被列入黑名单的公司，通过违反正当程序这个事由，在美国联邦法院起诉美国政府的行为。同时，这些公司也向商务部提出行政请愿书。在国会，一些有针对性的立法草案被引入，明确要求美国政府撤回上述限制。这些立法动作，绝非仅仅是口头和政治上的努力，哗众取宠而已。其中一项议案仅以3票之差在众议院被否决（206票对203票）。

面临西欧国家和日本的强烈反对，1982年11月，里根总统宣布：因为美国及其西欧盟国就苏联问题达成一个“合作政策方针”，美国将解除1981年12月和1982年6月的出口限制禁令。

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简要的分析

在这场事件中，西欧国家和日本强烈反对的，主要是美国对已经合法出口到境外的物项用于其他用途的事后管制。之所以说是事后，因为在物项出口之时，并没有不得用于西伯利亚管道项目的限制。

换句话说，仅仅因为这些物项来源于美国，美国就具备随时管控或限制使用这些技术的权力。也就是说，美国法的管辖权，跟着技术走。因此，美国出口管制中的这种管辖，可以说是一种基于物项起源的管辖（item origin-based jurisdiction）。

虽然里根政府最终解除了针对该管道项目的禁令，但是美国出口管制中基于物项起源的管辖，却保留了下来，并延续至今。这种管辖权也正是“最低限量规则”和“直接产品规则”的法理基础。

前文所述的三种管辖权组合起来看，能得到如下效果：位于美国境外的、 且已经合法获得美国原产物项的非美国实体，当该实体合法地利用美国物项在美国境外生产“非最低限度美国含量”的物项，美国有权力要求这些实体可以向谁，或不可以向谁提供这些物项，而且可以要求这些实体在其所在的国家境内不得就该物项所何种处置。这些要求甚至可以一直持续下去。

此次5月15日，美国商务部关于修改直接产品规则的公告【全文翻译见：美国出口管制制度系列文章之一：对“外国生产的产品”的相关规则】，实际上与当年的“跨西伯利亚油气管道事件”如出一辙：

美国也是在事后（即当技术和软件出口到国外时没有相关规则）、单方面（即通过自己的单方面的修订规则且立即生效）地通过国际法上少见的“基于物项起源的管辖”，封杀华为。

从法理上如何进一步看待这样的行为，是下一篇文章的内容。（完）

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数据保护官（DPO）社群主要成员是个人信息保护和数据安全一线工作者。他们主要来自于国内头部的互联网公司、安全公司、律所、会计师事务所、高校、研究机构等。在从事本职工作的同时，DPO社群成员还放眼全球思考数据安全和隐私保护的最新动态、进展、趋势。2018年5月，DPO社群举行了第一次线下沙龙。沙龙每月一期，集中讨论不同的议题。目前DPO社群已近300人。关于DPO社群和沙龙更多的情况如下：

DPO社群成果

线下沙龙实录见：

人脸识别系列文章

美国联邦隐私保护立法草案研究

传染病疫情防控与个人信息保护系列文章

个人数据与域外国家安全审查系列文章

美国电信行业涉及外国参与的安全审查系列文章

中国的网络安全审查系列文章：

第29条工作组/EDPB关于GDPR的指导意见：