广东高院：第三人向申请执行人出具而非向法院出具的保函属协商担保，并非执行担保，追加第三人被执行人，法院不予支持

导语：每天花五分钟熟知裁判规则，和优秀法官保持相同思维高度。本期与您分享执行复议案例。我们已推出多篇执行案例，辅助执行实务操作。本案具有典型意义，属执行担保领域高发案件类型。执行程序中，第三人出具保证书、保函、还款计划等书面文件，是否构成执行担保，法院如何又审查认定，本案审查认定遵循的思维展现无遗。

裁判要旨：

第三人向申请执行人出具而非向法院出具的保函属协商担保，并非执行担保，追加第三人被执行人，法院不予支持

案例索引：广东省高级人民法院（2016）粤执复176号“江门市新会区旅游经贸部、江门市新会区旅游商品供应公司执行裁定书”（审判长黄湘燕审判员林修凯审判员杨靖），载《中国裁判文书网》（20161110）。

标签：执行异议丨执行复议丨执行担保丨执行和解丨另案诉讼

实务要点：

第一、2018年2月23日最高院出台《关于执行担保若干问题的规定》，意图改变执行担保审查认定在各地法院适用存在理解偏差的现状。依据是《民诉法》第二百三十一条以及《民诉法司法解释》第四百七十条、第四百七十一条。是否构成执行担保以及如何认定，依然是法院审查的重点。《关于执行担保若干问题的规定》第一条本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。

第二、何谓执行担保，《关于执行担保若干问题的规定》第一条  本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。出具保证书、保函、还款计划等书面文件，法院遵从严格审查原则，从出具对象、向谁出具、提交对象、担保内容等方面审查，注意区分执行担保与执行中自行协商担保。

第三、关于执行担保方面，注意以下条文。

其一，2018年3月1日起施行的《关于执行担保若干问题的规定》第五条公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。第十一条暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人；

其二，2016年12月1日起施行的《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持；

其三，《关于人民法院执行工作若干问题的规定》85.人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。

其四，2018年3月1日起施行的《关于执行和解若干问题的规定》第十八条执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

第四、执行担保的高风险，因不履行执行担保被追加为被执行人，但也并非无懈可击，我们注意到《民诉法司法解释》第四百七十条第二款规定被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。如果财产担保没有办理相应手续，构成执行担保，但没有优先权，依据是《关于执行担保若干问题的规定》第七条被执行人或者他人提供财产担保，可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权。

第五、应当注意，本案申请执行人在案件中反复出现请求是变更追加执行人还是直接执行担保人财产。

案情介绍：

一、中国银行新会支行（以下简称新会中行）诉旅游经贸部、旅游商品公司借款合同纠纷两案，广东省江门市中级人民法院分别作出（2003）江中法经初字第81、82号民事判决书，判决旅游经贸部偿还借款本金350万元及利息和3429668.29元及利息给新会中行，旅游商品公司对上述债务承担连带清偿责任。广东省江门市中级人民法院根据万商公司的申请裁定变更万商公司为上述两案的申请执行人。

二、2016年2月8日，被执行人旅游经贸部和旅游商品公司的法定代表人赵超荣与万商公司协商，赵超荣在一份《担保书》担保人处签名并捺指印，该《担保书》抬头为“江门市万商投资有限公司”，记载内容为“关于江门市新会区旅游经贸部、江门市新会区旅游商品供应公司所欠贵公司的款项人民币20854648元（截至2015年8月13日）［案号：（2003）江中法经初字第81号民事判决书、（2003）江中法经初字第82号民事判决书］。本人赵超荣（身份证号码：）自愿担保代上述两单位于2016年2月12日前向江门市万商投资有限公司偿还上述两判决规定的义务。”该《担保书》备注“送交一份江门市中级人民法院附案”。案件合议庭审判长张某志强法官在上述材料上写下了“见证人：张志某强”的字样。

同日，赵超荣还在一份《还款计划书》还款人处签名并捺指印，该《还款计划书》抬头为“江门市万商投资有限公司”，记载内容为“关于江门市新会区旅游经贸部、江门市新会区旅游商品供应公司所欠贵公司的款项人民币20854648元（截至2015年8月13日）［案号：（2003）江中法经初字第81号民事判决书、（2003）江中法经初字第82号民事判决书］，本人承诺如下：本人自愿代上述两单位还款人民币2000万元整给贵公司。还款期限为2016年2月12日前（其中2016年2月9日偿还人民币壹佰万元。）”

同日，曾东女、黄励在该《还款计划书》下面的《保证书》的保证人处签字并捺指印。曾东女确认的《保证书》的内容为“本人曾东女（身份证号码：）与赵超荣是夫妻关系，本人自愿担保赵超荣依2016年2月8日签订的还款计划规定的期限还款。否则，本人愿意承担连带保证责任。”黄励确认的《保证书》的内容为“本人黄励（身份证号码：）与赵超荣是朋友关系，本人自愿担保赵超荣依2016年2月8日签订的还款计划规定的期限还款。否则，本人愿意承担连带保证责任。”上述《还款计划书》备注了“送交一份江门市中级人民法院附案”。案件合议庭审判长张某志强法官在该《还款计划书》上写下了“见证人：张某志强”的字样。

同日，万商公司向广东省江门市中级人民法院提交了一份《申请书》，内容为“江门市万商投资有限公司申请执行江门市新会区旅游经贸部、江门市新会区旅游商品供应公司案［案号：（2003）江中法经初字第81号民事判决书、（2003）江中法经初字第82号民事判决书］，现两被执行人的法定代表人赵超荣已与江门市万商投资有限公司达成执行和解，因此，申请人特申请贵院解除对赵超荣的拘留。请批准”。

三、万商公司变更申请，认为《还款计划书》不属于执行担保，请求裁定追加三人为本案的被执行人，并执行三人的价值1900万元的财产。

四、广东省江门市中级人民法院认为，根据万商公司与赵超荣、曾东女、黄励在本案中争论的事实和理据，本案争议的焦点问题是：一、赵超荣于2016年2月8日向万商公司出具了涉案《担保书》的行为，是否成立执行担保，能否在执行阶段直接执行其保证责任范围内的财产？二、赵超荣、曾东女、黄励于2016年2月8日向万商公司出具的涉案《还款计划书》是何性质，能否直接裁定追加该三人为本案被执行人并执行三人价值1900万元的财产？

争议焦点一赵超荣于2016年2月8日向万商公司出具了涉案《担保书》的行为，是否成立执行担保，能否在执行阶段直接执行其保证责任范围内的财产？

首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人”的规定，执行担保应当符合相关条件，即被执行人向执行法院提出申请，经申请执行人同意，由人民法院受理审查后决定暂缓执行，担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力等。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行担保人的财产。本案中，赵超荣于2016年2月8日向万商公司出具的涉案《担保书》，抬头为“江门市万商投资有限公司”，可见被执行人旅游经贸部、商品供应公司并未依法向广东省江门市中级人民法院提出执行担保申请，而是案外人赵超荣自行与万商公司协商。其次，虽然涉案《担保书》中在备注写有“送交一份江门市中级人民法院附案”字样，但是涉案《担保书》的主要内容为“本人赵超荣自愿担保代上述两单位于2016年2月12日前向江门市万商投资有限公司偿还上述两判决书规定的义务。”可见赵超荣仅以个人信用向万商公司提供担保，广东省江门市中级人民法院亦未对其个人的偿还能力及信用进行审查，也未作出同意暂缓执行的决定，故涉案《担保书》不具备执行担保的形式要件。再次，根据万商公司当日向广东省江门市中级人民法院提交的对赵超荣解除拘留的《申请书》中，明确写有“……现两被执行人的法定代表人赵超荣已与江门市万商投资有限公司达成执行和解……”的内容，也证明了万商公司对《担保书》并非属于执行担保而只是属于执行和解是有清楚认识的。综上，赵超荣于2016年2月8日向万商公司出具了《担保书》的行为不符合构成执行担保的条件，不能成立执行担保，不能在执行阶段直接执行赵超荣保证责任范围内的财产。因此，申请执行人万商公司请求依据涉案《担保书》裁定执行案外人赵超荣价值1900万元财产的申请缺乏事实和法律依据，不予支持。

争议焦点二赵超荣、曾东女、黄励于2016年2月8日向万商公司出具的涉案《还款计划书》是何性质，能否直接裁定追加该三人为本案被执行人并执行三人价值1900万元的财产？

首先，涉案《还款计划书》中抬头为“江门市万商投资有限公司”，可见旅游经贸部、商品供应公司并未依法向该院提出执行担保申请，而是赵超荣自行与万商公司协商。第二，虽然涉案《还款计划书》中在备注写有“送交一份江门市中级人民法院附案”字样，但是涉案《还款计划书》的记载内容为“本人自愿先代上述两单位还款人民币贰仟万元整给贵公司（万商公司）”，可见赵超荣仅以个人信用向万商公司提供担保和个人意愿为两被执行人偿还债务，亦未对其个人的偿还能力及信用进行审查，也未作出同意暂缓执行的决定，故涉案《还款计划书》不具备执行担保的形式要件。第三，根据万商公司当日向该院提交的对赵超荣解除拘留的《申请书》中，明确写有“……现两被执行人的法定代表人赵超荣已与江门市万商投资有限公司达成执行和解……”的内容，也证明了万商公司对涉案《还款计划书》并非属于执行担保而只是属于执行和解是有清楚认识的。第四，涉案《还款计划书》中的付款内容为“（江门市万商投资有限公司收款账户：开户行：XXXX营业部；户名：江门市万商投资有限公司；账号：XXXX。或账户：开户行：XXX支行；户名：梁某武；账号：XXXX）。还款期限为2016年2月12日前（其中2016年2月9日还人民币壹佰万元）”，可见赵超荣是向万商公司作出承诺并向该公司或其原法定代表人梁某甘武支付款项，并没有向该院汇入执行款项。2016年2月9日赵超荣按该约定付款时并未将款项交付到本院执行账户，而是自行向梁某武支付了100万元，也印证了涉案《还款计划书》属于自行协商的性质。因此，赵超荣向万商公司出具的《还款计划书》的行为属于双方于案外的自行协商行为。第五，虽然涉案《还款计划书》上有“见证人：张某志强”的字样，但事实上在本院工作人员到达派出所之前双方已经达成和解并开始草拟协议。“见证人”从名称上可以反映《还款计划书》并非该院主持行为，仅是该院工作人员见证到双方达成协议，因此涉案《还款计划书》也不具有强制执行的效力。第六，对于涉案《还款计划书》在同页中记载曾东女、黄励签署的《保证书》的性质问题，从该《保证书》的内容可见曾东女、黄励只是对赵超荣按《还款计划书》规定的期限还款作出保证，并表示愿意承担连带保证责任，也不属于执行担保。综上，赵超荣、曾东女、黄励于2016年2月8日向万商公司出具的《还款计划书》、《保证书》不属于执行担保的行为，也不能直接裁定追加该三人为本案被执行人并执行三人价值1900万元的财产。

综上所述，异议人万商公司所提异议意见均不能成立，不予采纳。

裁判要点与理由：

广东高院认为，万商公司以赵超荣、曾东女、黄励未按协议履行义务为由，申请追加上述三人为被执行人并执行其价值1900万元的财产。后又认为赵超荣、曾东女、黄励三人的行为构成执行担保，并变更请求，要求直接执行该三人价值1900万元的财产。在广东省江门市中级人民法院听证过程中，万商公司再次变更申请，认为《还款计划书》不属于执行担保，请求追加赵超荣、曾东女、黄励为被执行人，并执行该三人价值1900万元的财产。万商公司提出执行异议时，认为赵超荣、曾东女、黄励的担保构成执行担保，依法应追加为被执行人并执行其财产。万商公司申请复议认为是执行担保和代还款双重法律后果。万商公司申请追加的理由不断在变。

综合万商公司与赵超荣、曾东女、黄励在本案中争论的意见，本案争议的焦点是：赵超荣出具涉案《还款计划书》、《担保书》，以及曾东女、黄励出具涉案《保证书》是否构成执行担保，应否追加赵超荣、曾东女、黄励为被执行人并执行其财产。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。”根据上述规定，构成执行担保要由被执行人或者他人向法院提交申请，经申请执行人同意，并经法院审查担保人是否具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。而本案中并没有经过这些步骤和程序，因此广东省江门市中级人民法院认为赵超荣出具涉案《还款计划书》、《担保书》，以及曾东女、黄励出具涉案《保证书》不属于执行担保，并驳回万商公司的申请并无不当。万商公司申请复议认为根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条的规定也应当追加赵超荣、曾东女、黄励为被执行人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条规定：“执行过程中，第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持。”而本案的情形是法院还没有追加赵超荣、曾东女、黄励为被执行人，至今双方仍处在是否构成执行担保、应否追加为被执行人的争议阶段，本案的情形与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条规定的情形不相符，万商公司的主张缺乏依据。至于万商公司因赵超荣出具《还款计划书》、《担保书》及曾东女、黄励出具《保证书》所产生的争议，可通过民事诉讼另行解决。

裁定驳回江门市万商投资有限公司的复议申请，维持广东省江门市中级人民法院（2016）粤07执异16号执行裁定。

法律依据：

《民事诉讼法》

第二百三十一条  在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

最高人民法院《关于民事诉讼法的解释》

第四百七十条  根据民事诉讼法第231条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。
他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第84条  被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。

《民事诉讼法》

第二百二十五条  当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

相关案例检索：

关于执行担保认定，请点击：江苏高院：执行担保人对执行和解协议所作担保并非执行担保，对执行依据的担保金额明确具体的，仅在担保范围内承担责任

关于执行担保认定，请点击：江苏高院：第三人向申请执行人出具担保函，由申请执行人向法院提交，并非执行担保，追加第三人被执行人，法院不予支持

扩展阅读：

关于执行担保的理解，扩展阅读，请点击：办理执行案件规范九（附法律条文）

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