江苏高院：执行依据判项已确定承担补充责任，应遵照执行依据的顺位执行，对于补充责任的被执行人可采取控制性财产措施
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裁判要旨
执行依据判项已确定承担补充责任，应遵照执行依据的顺位执行，对于补充责任的被执行人可采取控制性财产措施
实务要点
第一、程序方面，《江西高院执行局民事执行实务疑难问题解答》问:《终本规定》第十条中，案件终本后，突然发现被执行人财产的紧急情况下需要采取查封扣押冻结等控制性措施的，执行裁定书如何立案号？第十六条第二款规定的变更、追加请求，执行裁定书应如何立案号？答:案件终本后，突然发现被执行人财产的紧急情况下需要采取查封扣押冻结等控制性措施的，无论是依申请还是依职权决定查封、扣押、冻结的执行裁定书，均应编制“恢执”字号。法律依据是《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》第九条、第十条。江苏高院评价“案件尚未恢复执行的，除法定情形下可以采取查封、扣押、冻结等控制性措施以外，不得对被执行人的财产采取处分性措施。本案中，启东法院于2014年10月29日裁定终结本次执行程序，在尚未恢复执行的情况下即扣划被执行人顾群昌银行存款，程序不当。”
第二、执行依据判项“顾群昌对荣事达公司抵押物清偿债务的不足部分承担连带清偿责任”，即执行依据直接确定债权实现顺序及责任形式。执行程序中往往存在多个被执行人，各被执行人对债权人承担共同责任的形式多样。根据承担责任形式的不同，《民法典》将共同责任分为连带责任、不真正连带责任、按份责任、补充责任，执行中应根据不同被执行人承担的具体责任形式采取不同的执行措施。执行法院在对承担补充责任的债务人进行执行时，应遵循以下裁判要旨：1.执行法院应当将承担补充责任的债务人列为执行案件被执行人；2.执行法院应当先执行主债务人或连带责任人的财产，不足部分再执行承担补充责任的被执行人财产；3.执行法院在对主债务人抵押财产没有采取执行措施或者对主债务人的财产未查清的情况下，不应径行要求承担补充赔偿责任的被执行人履行义务并对其采取执行措施。江苏高院评价“应首先执行荣事达公司抵押财产，对不足部分可要求顾群昌承担连带清偿责任……抵押物已办理登记的情况下，执行法院仅因抵押物被转让而不再执行抵押财产，径行要求顾群昌承担保证责任并扣划其银行存款6万元，有违本案执行依据确定的清偿顺序。”
第三、我们注意到，本案系保证合同追偿纠纷案，对主债务人及保证人追偿，且主债务人提供动产抵押担保，即混合担保，此时，债权实现顺序就较为关键。我们之所以探讨债权实现顺序，原因是混合担保中，在执行状态下，部分执行依据（裁判文书）没有确认实现债权的顺序及责任形式，当保证人或者其他抵押人以执行异议方式主张执行先后顺序时，即保证、多个抵押人对债权担保，抵押物由债务人提供，执行中，通常先予执行抵押物，理由是《物权法》第一百七十六条，最高人民法院（2017）最高法民终964号“延边新合作连锁超市有限公司、吉林龙井农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷二审民事判决书”，最高院评价“混合担保中债权人实现债权的顺序应为有约定按约定，没有约定时债权人应首先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保义务人对先以债务人提供的物的担保实现债权存在顺位信赖利益。”
还有一种情况，混合担保中，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权，保证人的免责条款，即《物权法》第一百九十四条第二款。考察抵押权人是否放弃抵押权，重点在于抵押权人是否主张权利，其形式可以是非诉讼方式。理由是最高院解读:《物权法》第一百九十五条第一款关于“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”的规定以及该条第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定，抵押权的行使存在“协议”和“诉讼”两种途径，亦即抵押权人可以通过非讼程序来行使抵押权，对抵押权的行使方式债权人有选择权，不是必须通过诉讼解决。因此，仅以抵押权人未对债务人抵押财产行使诉讼，视为抵押权人放弃该抵押权从而保证人免责不当。
案情介绍
一、银洲公司与荣事达公司、顾群昌保证合同追偿纠纷一案，启东法院于2014年2月24日作出财产保全民事裁定，冻结顾群昌的银行存款42.7万元，或者查封、扣押其相应价值的财产。启东法院查封顾群昌名下的位于启东市汇龙镇房产。
2014年3月19日，启东法院作出（2014）启商初字第243号民事判决荣事达公司支付银洲公司代偿款354315.31元及利息；银州公司对荣事达公司提供的抵押物（详见抵押物清单）在代偿款本息、实现债权费用范围内享有优先受偿权。顾群昌对荣事达公司抵押物清偿债务的不足部分承担连带清偿责任。
2014年5月15日，银洲公司申请执行。
2012年4月1日，抵押人荣事达公司办理《动产抵押登记书》，被担保债权40万元。抵押物为，1.慈星全电脑横编机8台，净值675051.68元；2.大纬全电脑横编机4台，净值205444.48元；合计880496.16元。荣事达公司法定代表人陆静荣称，4台大纬全电脑横编机变卖给袁国章，价款14万元；8台慈星全电脑横编机变卖给浙江人，价款16万元。
二、2012年10月29日，启东法院作出（2014）启执字第1423号执行裁定终结本次执行程序。同时作出（2014）启执字第1423号执行决定，将被执行人荣事达公司与顾群昌纳入失信被执行人员名单。2017年8月29日恢复执行，2017年9月27日，启东法院作出（2014）启执字第1423号执行裁定，一、扣划顾群昌名下银行存款60000元，二、冻结顾群昌名下该账户。中国工商银行已协助将60000元划至该院银行账户。
顾群昌提出执行异议，理由是民事判决确定对荣事达公司抵押物清偿债务后的不足部分承担连带责任。该抵押物尚未评估拍卖也未折价给权利人，故其是否承担义务尚未确定，不具备履行义务的前置条件，不应承担失信的法律后果。法院在执行中发现抵押物被另行处置，可通过其他法律途经解决。请求退还扣划的6万元，删除失信信息，解除对其房产的查封措施。
二、启东法院认为，（2014）启商初字第243号民事判决确定顾群昌对荣事达公司抵押物清偿债务的不足部分承担连带清偿责任。按照判决，应当先将荣事达公司抵押物清偿债务，不足部分应由顾群昌清偿。本案执行在尚未对抵押物清偿的情况下，对顾群昌采取强制执行措施，不符合原判决确定的义务，应予纠正。扣划的6万元应予退还异议人的银行账户，裁定冻结。删除异议人的失信人员名单。在未确定抵押物所清偿的债务数额的情况下，启东法院保全异议人的房产，并无不当，故其要求解除对房产查封的异议请求不予支持。
启东法院于2017年10月26日作出（2017）苏0681执异157号执行裁定：1、变更启东法院（2014）启执字第1423号民事裁定第一项“扣划顾群昌名下银行存款60000元”。变更为冻结顾群昌名下银行存款60000元。2、变更启东法院（2014）启执字第1423号执行决定，变更为“将启东市荣事达毛衫有限公司纳入失信被执行人名单”。3、驳回顾群昌的其他执行异议请求。
三、南通中院认为，本案中，顾群昌是（2014）启商初字第243号民事判决的被执行人之一，虽然执行依据主文中明确“顾群昌对荣事达公司抵押物清偿上述债务的不足部分承担连带清偿责任”，但执行法院已经查明上述抵押物灭失，实际已无抵押财产可供执行，银洲公司对荣事达公司抵押物的优先受偿权已无法实现。顾群昌作为保证人，在抵押物灭失的情况下，理应承担保证责任，对银洲公司的债权予以清偿，启东法院作出（2014）启执字第1423号民事裁定扣划顾群昌名下银行存款60000元并无不当。对于顾群昌被纳入失信被执行人的问题，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第三条规定：具有下列情形之一的，人民法院不得依据本规定第一条第一项的规定将被执行人纳入失信被执行人名单：……（二）已被采取查封、扣押、冻结等措施的财产足以清偿生效法律文书确定债务的；……（四）其他不属于有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的情形。本案中，顾群昌的银行账户和名下房屋已处于法院查封状态，该财产足以清偿案涉债务，故依法不应将其纳入失信人员名单。异议裁定认定事实清楚，但适用法律部分失当，应予调整。
南通中院于2018年6月26日作出（2018）苏06执复36号执行裁定：一、维持异议裁定第二、三项。二、变更异议裁定第一项为“扣划顾群昌名下银行存款60000元”，即维持启东法院（2014）启执字第1423号民事裁定第一项。
四、江苏高院查明，2014年9月9日，启东法院向新标针织厂负责人袁国章了解抵押设备转卖情况。袁国章称，荣事达公司（陆静荣）将4台大伟全电脑横编机以14万元出售给新标针织厂，因为双方关系很好、比较信任，没有办理手续。2014年10月29日，启东法院作出（2014）启执字第1423号执行裁定，终结本次执行程序。2017年9月27日，启东法院以上述执行案号裁定扣划顾群昌银行存款6万元，并全额扣划至法院账户。
裁判要点与理由
本案争议焦点为：在执行依据确认顾群昌对抵押物清偿债务不足部分承担连带清偿责任、抵押物被转让的情形下，启东法院要求顾群昌承担保证责任并扣划其银行存款6万元，是否具有事实和法律依据。
江苏高院认为，第一，执行案件终结本次执行程序后，被执行人有可供执行财产的，执行法院应当依申请执行人的申请或依职权对案件恢复执行。案件尚未恢复执行的，除法定情形下可以采取查封、扣押、冻结等控制性措施以外，不得对被执行人的财产采取处分性措施。本案中，启东法院于2014年10月29日裁定终结本次执行程序，在尚未恢复执行的情况下即扣划被执行人顾群昌银行存款，程序不当。
第二，本案中，荣事达公司以12台全电脑横编机作为抵押物并办理抵押登记，执行依据亦已明确顾群昌对荣事达公司抵押物清偿债务不足部分承担连带清偿责任。据此，应首先执行荣事达公司上述抵押财产，对不足部分可要求顾群昌承担连带清偿责任。本案执行过程中，对被执行人顾群昌财产采取控制性执行措施，符合法律规定。但在抵押物已办理登记的情况下，执行法院仅因抵押物被转让而不再执行抵押财产，径行要求顾群昌承担保证责任并扣划其银行存款6万元，有违本案执行依据确定的清偿顺序，启东法院异议裁定予以纠正并变更相关执行行为，并无不当。南通中院复议裁定认定抵押物灭失、无抵押财产可供执行、银洲公司优先受偿权无法实现，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
裁定撤销江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06执复36号执行裁定，维持江苏省启东市人民法院（2017）苏0681执异157号执行裁定。
案例索引：江苏省高级人民法院（2019）苏执监631号“启东市银洲担保有限公司、启东市荣事达毛衫有限公司、顾群昌其他案由执行裁定书”（审判长景水平审判员唐志容审判员苏峰），载《中国裁判文书网》（20210321）。
《民事诉讼法》
除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。
《物权法》旧
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》
【分析依据】《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》第九条规定，终结本次执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行。申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。执行法院核查属实的，应当恢复执行。第十条规定，终结本次执行程序后，发现被执行人有可供执行财产，不立即采取执行措施可能导致财产被转移、隐匿、出卖或者毁损的，执行法院可以依申请执行人申请或依职权立即采取查封、扣押、冻结等控制性措施。
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