中美监管机构瞩目公司违法行为的四个因素分析 | 法务芳谈

中国公司以及在华外商投资企业近年来屡屡成为美国执法机构处罚的目标，处罚的基础既包括《海外反腐败法案》，也包括美国的经济制裁和出口控制政策。在这背后，有着怎样的法理基础和政策原因？

本文中，美国世达国际律师事务所(Skadden)的合规律师会简要分析在最近几起案件中所体现的美国执法机构的执法依据和重点，以及中美两国执法机构协同办案的趋势。

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文/美国世达国际律师事务所

中国公司和在中国有业务的跨国公司面临中美监管机构日益严峻的监控。监管环境中四方面的因素导致了日益严峻的监控：（1）美国司法部和证监会采纳《海外反腐败法案》项下的“属地管辖理论”；（2）美国政府持续进行国际制裁和出口控制；（3）中国正在进行的反腐败运动；和（4）中美当局之间日益增强的合作。

属地管辖理论

根据属地管辖理论，即使与美国短暂的接触——例如在美国领土上开了一场会议、通过美国银行汇款、以及在美国服务器上存储和发送电子邮件[1]——也可能足以给美国当局提供必要的管辖权来指控相关的实体或个人，只要这些与美国的联系可以被称为是为了“促进”被控的贿赂行为。

去年，美国司法部与PTC（位于美国马塞诸塞州的技术公司）的两家中国子公司达成和解，揭示了地域管辖理论的广泛性。司法部和证监会称PTC中国用去洛杉矶、拉斯维加斯和夏威夷旅游贿赂中国政府官员，换取价值超过1千300万美金的与中国国企的合同。美国司法部和美国证监会宣称有管辖权仅仅基于中国员工陪中国政府官员到美国旅游。这已经足以使司法部对PTC中国宣称有管辖权，并在美国法院指控PTC中国，尽管涉案的两个PTC中国实体并未在美国上市、且在美国没有实体存在。PTC中国随后支付给司法部和证监会约2千8百万美金的罚款和非法所得，价值远超过与不当行贿相关的1千3百万美金的合同。

制裁和出口控制

我们同时预期对中国公司和公民在经济制裁和出口控制领域的监管执法会增强。

今年三月，美国政府：（1）与中兴通讯就违反美国禁运令非法向伊朗和朝鲜出口电讯设备达成了11亿9千万美金的和解 [2]；（2）在国务卿Rex Tillerson拜访北京时公开警告中国政府美国将对与朝鲜交易的中国银行和公司处以更为严苛的经济惩罚[3]；（3） 根据《伊朗、朝鲜、和叙利亚非扩散法》制裁30个外国实体和个人，特别命名了据称转移敏感物资帮助伊朗导弹项目的人——11人中9个是中国人 [4]；并且（4）根据联合国安理会决议，就朝鲜发展大规模杀伤性武器对一个实体和11个个人实施制裁——其中五人据称是朝鲜实体在中国的代表。[5]

不论这些措施是否是有意在短时间内集中实施的，它们共同强调了这样的信息：美国制裁和出口控制法律的执行将是新一届政府的当务之急。[6]毋庸置疑，在中兴通讯案件中美国当局发布的超乎寻常的直白的新闻稿有力地强调了这一点：“世界”应“注意到游戏结束了，”美国政府“将用我们拥有的所有手段惩罚”违法者，违法者“将遭受最严厉的后果”。

中国媒体瞩目公司不法行为

美国当局的监管只是一方面。连续六年来，中国的反腐败运动丝毫未现疲态。中国官方媒体继续定期报道最新下台的“老虎，”包括中国国有企业的高级官员。在过去的几年中，中国政府定期利用媒体揭露据称的公司不法行为，包括据称由外国公司不法行为造成的各种影响生活作风问题。

例如，在2016年12月24日，中央电视台的记者通过录音和录像秘密采访了几家中国医院，揭露药企的销售代表据称付给医生回扣换取更多的处方。广受欢迎的中国电视节目“315晚会”——每年3月15日播出与国际消费者权益日同时——“点名批评”那些通过违规行为据说伤害了中国消费者的公司。近期的目标包括著名的国外品牌，如苹果、惠普、麦当劳、无印良品、耐克、星巴克和福斯汽车。被控的不法行为范围涵盖从虚假广告到食品卫生违规。除声誉损失外，目标公司还面临中国当局发起后续执法行为的可能性。

中美当局增强执法合作

跨国公司面临的挑战复杂化还因为一个新的事实：不同司法辖区的执法机构（包括美国和中国）正逐步消弭他们的不同并促进共同利益。在过去的两年中，虽然没有引渡条约，美国遣返了数名被中国政府指控腐败的高阶中国逃犯。虽然没有大张旗鼓且并未被公众留意，美国当局还在刑事案件中从中国政府获得了互惠协助。两国的检察官越来越容易根据互惠原则通过非正式的渠道分享信息。

在宣布延长美国司法部《海外反腐败法案》项下的试点项目（Pilot Program）时，代理助理总检察长Kenneth Blanco同时解释了为什么这一趋势将持续：

司法部打击最为复杂的白领犯罪的努力要求我们的检察官和与他们一起工作的调查员到全世界寻找必要的证据和证人来佐证他们的案件，并与国外的检察官和调查员合作。……正如我们从国外合作方获得重要协助一样……，我们也为他们提供重要协助。……一家在某国家经营的公司的员工违反《海外反腐败法案》贿赂了政府官员，他可能在美国被调查和公诉，但也可能在一些其他对引起公诉的该行为有管辖权的国家被调查和公诉。[7]

美国司法部去年决定将没收变卖台湾前总统陈水扁家庭用腐败所得购置的两套公寓获得的150万美金返还台湾，有力地表明了美国当局对与他们的执法伙伴建立长期合作关系的重视。[8]

结语

上述因素的共同影响使在中国经营的跨国公司更需要确保他们在当地的合规项目足够有力，可以预防并提早查出违规行为。当有违规行为出现时，公司应注意同一行为可能遭受中国和美国监管者的监管，并可能牵涉其他政府，公司在应对时应考虑这样的可能性。

注释：

[1]参见，例如，Information 1111 20(e)， 22， United States v. JGC Corp.， No.4：11-cr-00260， (S.D. Tex. Apr. 6， 2011)， ECF No. 1 (通过在美国的代理银行账户汇款帮助一桩贿赂阴谋可能足以满足属地管辖)， Information 1111 2， 24， 26(c)， 47， United States v. MagyarTelekom， Plc.， No. 1：11CR00597 (E.D. Va. Dec. 29， 2011)， DCF No. 1 (仅基于在美国服务器上传送和存储两封电子邮件而建立的属地管辖)。

[2]参见 Jamie Boucher et al.， “USAnnounces Record-Setting Penalties for Violations of Export Controls andEconomic Sanctions” (Mar. 9， 2017).

[3]参见 CNN， “Tillerson to Warn China of Sanctions OverNorth Korea”(Mar. 16， 2017)； Time， “Secretary ofState Rex Tillerson Urges China-U.S. Cooperation on North Korea” (Mar. 18，2017).

[4]参见美国国务院新闻发布“Iran， North Korea， and Syria Nonproliferation Act Sanctions” (Mar. 24， 2017).

[5]参见美国财政部新闻发布“Treasury Sanctions Agents Linked to North Korea’s Weapons of Mass Destruction Proliferation and  Financial Networks” (Mar. 31， 2017).

[6]参见美国商务部新闻发布“Secretary of Commerce Wilbur L. Ross， Jr. Announces $1.19 BillionPenalty for Chinese Company’s Export  Violations to Iran and North Korea” (Mar. 7， 2017).

[7]Kenneth A. Blanco，代理助理总检察长，刑事犯罪司，司法部，在美国律师协会白领犯罪全国会议的讲话（2017年3月10日）。

[8]参见  司法部新闻发布“United States Returns $1.5 Million in Forfeited  Proceeds from Sale of Property Purchased withAlleged Bribes Paid to Family of Former President of Taiwan” (July 7， 2016).

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