新冠疫情：“不可抗力”、“合同目的落空”和“履行不能”原则 | 跨境顾释

文/Christopher Moore  佳利律师事务所伦敦办公室合伙人、顾嘉 天同律师事务所合伙人 等

本文共计7,744字，建议阅读时间15分钟 

“对任何事的发生都不必感到惊讶；在此事发生前，也无需考虑不可能之事。”（To wonder at nothing when it happens, to consider nothing impossible before it has come to pass）

——西塞罗

在日常生活中，我们都应学习西塞罗的乐观主义精神，但即使连乐观的西塞罗也认识到，在极端情况下，也存在准备再充分都徒劳无益的情形，这对于商业合同来说也是如此。

自2020年1月23日首例病例报告以来，新冠疫情对全世界各行业的基础设施建设和商业经营都造成了深远的影响。各国政府在疫情爆发后实施封锁的区域范围，在广度和持续时间的长度上都是前所未有的，这对世界各地的供应链和其他商业往来都造成了破坏性的影响。[1]

随着全世界持续同疫情作斗争，合同当事人无论是否已经平稳度过了最初的危机，现在可能都无法避免地开始面临供应短缺的问题，或面临着无法再继续迟延履行的合同义务。因此，受影响的合同当事人自然地开始考虑是否能通过援引合同中的“不可抗力”（force majeure）条款或主张“合同目的落空”（frustration）或根据“履行不能”（impossibility）原则，从而免于履行某些合同义务。

本文旨在讨论并比较英美法系国家（如英国、美国）和大陆法系国家（如瑞士、中国和法国）的法院在处理上述问题时，所采用的一般规则。

“不可抗力”——一般概念

“不可抗力”（force majeure）一词从法文直译过来得意思是“更高效力的”（superior force）（即高于其他合同义务）。“不可抗力”条款通常为合同双方延迟或中止合同义务履行，甚至无责任地解除合同提供了合同基础。

“不可抗力”条款的形式有很多，但大多数条款均会列出能构成“不可抗力”的若干具体事件，从而免除合同当事人违约或延迟履约的责任，允许合同当事人解除合同（同时，双方也会约定更笼统抽象的“一揽子”（catchall）条款，以说明上述列举事件并非详尽无遗）。“不可抗力”事件通常包括战争（war）、暴乱（riots）、入侵（invasion）、饥荒（famine）、民众骚乱（civil commotion）、极端天气（extreme weather）、水灾（floods）、罢工（strikes）、火灾（fire）和政府行为（government action）等（即不受商事合同相对方控制的介入性事件）。

“不可抗力”——普通法系 

在普通法中，“不可抗力”通常约定在合同条款之中，因此“不可抗力”事件的构成及该等事件对双方合同权利和义务的影响，最终将取决于有关合同条款中的具体约定。在合同双方没有明确约定“不可抗力”条款的情况下，普通法地区的法院不会默认双方存在“不可抗力”的约定，但法院仍会考虑其他可能替代适用的法律原则，例如“合同目的落空”和“履行不能”（详见下文）。

鉴于普通法（例如英国法、纽约州法）中没有“不可抗力”的一般定义，未履约方在合同项下主张“不可抗力”需证明：

· 发生了“不可抗力”事件并达到了合同中约定的影响程度（如阻止（prevented）或阻碍（hindered/impeded）了合同履行）；

· 受影响的合同当事人无法履行是出于其控制范围以外的因素；

· 受影响的合同当事人没有其他合理方式避免“不可抗力”事件的发生或减轻其造成的影响。

各不同司法区的法院对于上述条件作出了不同的具体解释。

英国法

英国判例中，“不可抗力”条款中的某些用词或短语存在普遍公认的含义和效力。例如，一些法院认为，只约定了抽象“不可抗力条件”（force majeure conditions）的“不可抗力”条款是不确定的，应被认定为无效。但如果双方除列举了一系列具体“不可抗力”事件以外，还约定了“一揽子”条款（例如“双方合理控制之外的任何其他原因”），则该“一揽子”条款依然具有普遍性，合同约定的“不可抗力”事件不限于列举事项。[2]

英国法院还认为，合同条款中约定的“不可抗力”事件必须：

·  “阻止”（prevent）合同一方当事人履行其义务或使其“无法”（unable）履行合同义务。该合同当事人必须在法律上和事实上不可能履行合同义务，而不能仅仅是其履行合同难度变大或者成本变高[3]，或

· “妨碍”（hinder, impede）[4]、“妨害”（impair）、“延迟”（delay）或“干涉”（interfere with）了合同一方当事人履行其合同义务，并使受影响的合同一方当事人履行合同的条件变得过于苛刻（但仅是合同履行成本的增加不太可能适用“不可抗力”条款）。法院尚未对上述用词作出完善的定义，合同履行在何时遭到“妨碍”（hinder, impede）等的具体构成要件存在争议。[5]

法院普遍认为合同双方不能就其自身疏忽或故意违约导致的事件主张“不可抗力”免责。

因此，在适用英国法的情况下，新冠疫情的爆发是否属于“不可抗力”需根据个案情况和合同具体约定来判断。如果合同中约定的“不可抗力”事件包括“疫病”（pandemics）、“流行病”（epidemics）、“政府法令”（government decrees）或类似情况，则新冠疫情很可能构成合同项下约定的“不可抗力”事件。

如果合同中没有明确约定“不可抗力”事件包含上述提到的“疫病”、“流行病”、“政府法令”或类似情况，合同当事人可能需要被迫援引更抽象的合同条款，通过解释合同条款的方式主张新冠疫情构成合同项下的“不可抗力”事件。就合同条款解释方面，受影响的合同当事人可以提出世界卫生组织（WHO）已将新冠疫情确定为“国际公共卫生紧急事件”（Public Health Emergency of International Concern，简称PHEIC），而根据WHO的定义，“国际公共卫生紧急事件”是“通过疾病的国际传播构成对其它国家公共卫生风险，并有可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。”[6]

主张存在“不可抗力”事件的合同当事人需特别注意对因果关系的证明。根据英国法，“不可抗力”事件必须是导致合同一方当事人不能履行合同义务的唯一（sole）原因。[7]但与法国、瑞士等大陆法地区和个别普通法地区（包括纽约州）不同的是，英国法并未要求“不可抗力”事件必须是不可预见的。

受影响的合同当事人还应注意其是否履行了减损义务，控制“不可抗力”事件造成的不利影响，否则可能会面临不利的法律后果。例如，英国上诉法院认定，任何涉及“无法控制”事件免责的合同条款都只能在相关合同当事人已采取所有合理措施避免事件的发生或减少了带来的损害的前提下予以适用。[8]同样的，该前提也适用于“不可抗力”有关条款项下的通知义务。例如，某些“不可抗力”条款项下要求受影响的合同当事人在其知悉或应当知悉构成“不可抗力”的事件发生后的若干日内发出“不可抗力”事件的通知。受影响的合同当事人应当严格遵守通知义务的履行期限，否则其“不可抗力”的主张可能无效。[9]

在实践中，合同双方除了注意合同条款的解释外，应首先注意的是履行其减小“不可抗力”损失的义务。

美国法

以纽约州法为例，纽约州法和英国法下“不可抗力”合同条款的地位和适用是大体相似的。如上所述，如果未履约的合同一方当事人试图在纽约州合同法下免于其合同义务，该合同当事人须证明存在“不可抗力”事件，且已在该等情况下尽力履行了合同义务，但事实依然证明合同义务已无法履行。[10]

比起英国法院，纽约州法院倾向于对“不可抗力”条款进行限缩解释。[11]如果“不可抗力”条款列举了具体的事件，而不只是抽象条款，法院通常会认为，只有发生特别列举的事件才足以免除合同当事人的履约义务。[12]如果相关“不可抗力”约定还包括“一揽子”条款，法院往往会将该“一揽子”条款的适用限于与所列举的事件“相同种类或性质”（of the same kind or nature）的事件。[13]

主张“不可抗力”的合同一方当事人还须证明，“不可抗力”事件是其无法履行合同义务的“唯一”原因。但在某些情况下，法院在适用纽约州法时认定，该事件间接导致合同无法履行也满足“不可抗力”原则中因果关系的要求。[14]与英国法院不同的是，纽约州法院通常还要求未履约的合同一方当事人证明“不可抗力”事件是不可预见的。[15]

“不可抗力”——大陆法体系

在大陆法系中，“不可抗力”一词起源于《拿破仑法典》，该法典是整个欧洲和拉丁美洲国家民法典的来源，因此这一概念作为普遍原则适用于大多数大陆法系司法区。在这些地区，“不可抗力”事件在传统上是“不可避免”、“不可预见”、“外在性”的事件。大陆法系和英美法系“不可抗力”规则的最主要区别在于，在大陆法系项下，即使合同中没有约定明确的条款，“不可抗力”原则也作为法律规定适用。

法国法

《法国民法典》第1218条对“不可抗力”的定义如下：“合同法上的‘不可抗力’是指债务人因无法控制的情况不能履行其合同义务，同时该情况在合同订立时无法被合理预料到，且其后果是无法通过采取适当措施加以避免的”。“不可抗力”的这一法律定义适用于所有适用法国法的合同。但是，双方也可以约定“不可抗力”的具体含义（合同双方可以约定“不可抗力”的定义范围和后果）。

根据上述定义，构成“不可抗力”须满足三个条件，即阻碍合同履行的事件应为：（i）合同双方均无法控制的事件；（ii）合同签订时不可预见的事件；及（iii）不可避免的事件。即使合同没有明确的任何“不可抗力”条款，该定义也适用。

第1218条进一步区分了“暂时性”（temporary）的“不可抗力”和“决定性”（decisive）的“不可抗力”。该定义为：“如果上述阻碍合同履行的情况是暂时的，债务人可以中止履行合同，除非中止履行足以解除合同。如果阻碍合同的履行的情况是决定性的，则合同将自动解除…”从该条款可以推知，由于新冠疫情大概率只会在一段有限的时间内持续，可能构成“暂时性”的“不可抗力”事件。如果合同履行时间具有重要性并且合同可能因延迟履行而解除，新冠疫情也可能构成“决定性”的“不可抗力”事件。

瑞士法

如果合同适用瑞士法，并且新冠疫情直接或间接导致合同项下的某项义务无法及时履行或根本无法履行，其法律后果需根据个案情况加以确定。尽管瑞士法未对“不可抗力”作出定义，“不可抗力”的概念在瑞士法院判决和瑞士法原则中被普遍承认。

双方未约定具体的“不可抗力”条款时，可以适用瑞士法项下的非强制性规定，根据合同义务是“暂时”（temporary）还是“永久”（permanent）无法履行适用不同的救济方式。合同是“暂时”无法履行还是“永久”无法履行取决于个案的具体情况。就新冠疫情而言，如果双方未约定固定的履约日期，协议项下的义务很可能只是“暂时”无法履行。

在“暂时”不能履行的情况下，合同相对方可以选择：（i）继续坚持履约并就合同相对方延迟履约进行索赔；（ii）放弃履约并就不履约对相对方进行赔偿；或（iii）解除合同（根据《瑞士债法典》第107条及项下规定）。违约方原则上应就延迟履约给相对方造成的损失承担赔偿责任，但违约方能够证明自己没有过错的除外。在新冠疫情的情况下，合同当事人可能主张“不可抗力”免除合同义务，但新冠疫情是否属于“不可抗力”事件，取决于新冠疫情与违约之间是否存在确实的因果关系。

如果合同义务已经“永久”无法履行，与法国法相似，《瑞士债法典》第119条规定了免责的法律基础，即当合同一方当事人的合同义务被认定为事实上或法律上无法履行时，该义务将被视为消灭，合同另一方的付款义务也因此被免除，并可以收回已经支付的款项。第119条要求该等无法履约的情况（i）不可归咎于合同任何一方，（ii）是不可预见的，以及（iii）是不能避免的。但根据瑞士法，合同项下的付款义务从来都不会被认定为无法履行。

第119条的适用仅限于因意外事件导致无法履约的情形，该等事件必须完全不受合同双方的控制。因此，合同双方最好在相关协议中约定具体的“不可抗力”条款，如何适用将取决于该条款中的具体约定。因此，瑞士法下“不可抗力”的规定与英国法和美国法下“不可抗力”的规定实质上是相似的（请参见上文）。

中国法

根据中国法，如果双方在合同中加入了“不可抗力”条款，受影响的合同一方当事人可以首先援引该合同条款宣布合同项下的“不可抗力”事件已经发生。合同中如无明确的“不可抗力”条款，则可主张适用“不可抗力”的相关法律规定。[16]在中国法下，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。[17]因此，中国法下的“不可抗力”构成要件可简化为以下三点：

第一，“可预见性”。人民法院在裁判时会考虑受影响的合同一方当事人能否合理预见新冠疫情及其后续影响。有些法院会参考行业的性质和合同订立的时间。这一要件可参考2002/2003年“非典肺炎”的爆发时期的案例。在某一案件中，“非典肺炎”在中国爆发后，合同双方约定使用特定的工程图纸，法院认定，由于双方的约定是为了应对“非典肺炎”的爆发，因此“非典肺炎”对合同的负面影响在当时是可预见的，不能构成“不可抗力”。[18]因此，如果合同在新冠疫情期间的不同阶段签订，法院认定的结果可能有所不同。

其次，“因果性”。新冠疫情本身并不自动构成“不可抗力”事件。受影响的合同一方当事人必须承担相应的举证责任，证明新冠疫情造成的特定障碍导致其延迟履约。受影响的合同一方当事人如果可以通过其他合理手段履行合同义务的，人民法院一般不会认定构成“不可抗力”。例如，即使中国的某些地方政府因新冠疫情对某一合同中约定的接收港进行了港口管制，只要买方仍有其他可选择的提货港口，该等情况就不能作为新冠疫情导致买方无法提货的理由。

第三，“可归责性”。如果受影响的合同一方当事人在一开始就恶意违约，新冠疫情及其随后的影响不应免除其履行合同义务的责任。此外，受影响的合同一方当事人还必须作出适当的努力减轻损害，否则，受影响的合同当事人需对其本可以避免的损失承担责任。

英美法中的“合同目的落空”

如果合同中没有约定“不可抗力”条款，合同双方可以根据“合同目的落空”原则免除未来的履约义务。如果成功主张“合同目的落空”，合同将自动解除。

合同成立后发生下列事件的，合同的“目的落空”（并即告解除）：

i. 该事件动摇了合同的订立基础以至于触及了合同的根本目的，完全超出了当事人的预料范围；

ii. 不属于合同任何一方的过错；并且

iii. 导致进一步履行合同已不可能、不合法或与订立合同时的考虑完全不同。

“合同目的落空”的情况包括预期事件的取消，火灾或合同标的物因其他原因被破坏等，但“合同目的落空”的认定标准通常要高于“不可抗力”的认定标准。“合同目的落空”可能导致非常严重的法律后果（即合同解除），因此英国和美国法院不愿意轻易适用该原则。[19]例如，根据纽约州法，一些法院认为，该原则仅限于“如果一个几乎灾难性的、完全不可预见的事件”（where a virtually cataclysmic, wholly unforeseeable event）导致合同对一方失去价值的情形。[20]

如果合同双方就介入事件的后果进行了事前约定（例如约定“不可抗力”条款），存在其他替代履约的方法，合同只是履行成本增加或涉及的“合同目落空”事件是合同双方本应预见的，合同当事人不能主张“合同目的落空”。[21]

“履行不能”

纽约州法还承认“履行不能”的原则，以此作为合同一方当事人不履行合同的免责基础。当“合同标的物被损坏或履行方式被破坏”导致一方当事人在客观上不可能履行其合同义务时，即可主张“履行不能”原则。[22]这种“履行不能”还必须是由合同双方未能“在合同中加以防范”的不可预见事件造成的。因为已经存在“不可抗力”和“合同目的落空”原则，除非是极端情况，法院一般不愿适用“履行不能”原则。[23]

大陆法系——类似规定

就2016年10月1日之后签署的合同，法国法规定，如果合同签订时不可预见的情况变化导致履约对合同一方当事人负担过重，并且该方未事先接受该等变化的风险，则该方有权重新谈判合同（《法国民法典》第1195条）。这是法国法下与普通法的“合同目的落空”理论最接近的法律规则。

合同被认定为“永久”或“暂时”无法履行时（参见上文），瑞士法也有相应的救济措施。此外，还可能适用“情势变更”（clausula rebus sic stantibus）原则，允许长期协议的合同当事人请求法院调整合同的一些内容。根据个案，在下列情况下，新冠疫情可能适用这一规则：（i）合同订立后发生了情势变化（ii）导致合同项下的履约义务严重失衡，（iii）该变化在合同订立时无法预测，并且（iv）主张“情势变更”的一方在变化发生后尽力履行了合同。

根据中国法，新冠疫情导致合同订立的基础发生重大变化时，受影响的合同一方当事人可主张“情势变更”原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定了“情势变更”原则，即合同当事人在面临无法预见的变化，例如成本突然飙升或重大的社会和经济变化时可以根据该条规定主张救济。最新的《中华人民共和国民法典》在第533条中纳入了这一原则，进一步规定如果合同的基础发生重大变化，受影响的合同一方当事人可以与合同相对方重新协商。如协商不成，受情势变化影响的合同一方当事人可以通过诉讼或仲裁请求变更或解除合同。

但是，该等原则仅能在非常有限的情况下适用。2020年4月20日，最高人民法院开始发布《关于依法妥善处理与新冠疫情相关民事案件若干问题的意见》（“《意见》”）。在《意见》中，最高人民法院强调“不可抗力”和“情势变更”应根据具体情况进行个案评估，人民法院应该结合综合情况根据中国法进行考虑。

结论

虽然上述每个司法区的规定各有不同，但“不可抗力”条款的使用及“合同目的落空”和“履行不能”（如果适用）原则的适用大体相同。该等规定可以在当事人面临履约不能或履约困难时寻求免除履行合同义务的救济。因此，在当前不断变化且前所未有的情况下，合同双方需时刻考虑各种外部因素对其合同义务履行可能产生的影响，并仔细审阅其合同项下的具体约定，不仅是“不可抗力”条款，还包括合同解除权、法律变更条款和价格调整条款。尽管西塞罗建议“在事件发生前，无需考虑不可能之事”，但现在“不可能之事”确已发生。如果存在合适的相关法律规定，合同当事人就能在当前这一“多事之秋”中更好地应对风险。

注释：

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[1] 参见 Joe Miller：《Volkswagen称汽车市场正面临严重萎缩，市场成本上升》，《金融时报》2020年5月4日：https://www.ft.com/content/5aee2027-c8c5-4348-a323-de965432a38f. 文章中提到汽车厂商表示，供应商将增加的费用转移给了下游厂商导致汽车厂商的利润变薄。

[2] British Electrical and Associated Industries (Cardiff) Ltd v Patley Pressings Ltd [1953] 1 WLR. 280，该案合同适用一般“不可抗力条件”（subject to Force Majeure conditions）。

[3]  Dunavant Enterprises Inc v Olympia Spinning & Weaving Mills Ltd [2011] EWHC 2028 (Comm), [2011] 2 Lloyd’s Rep. 619，at 29, 32.

[4]  Navrom v Callitsis Ship Management SA [1988] 2 Lloyd’s Rep. 416

[5]  Tennants (Lancashire) Ltd v C.S. Wilson & Co Ltd [1917] A.C. 495.

[6] 《世界卫生条件（2005）》第一条，详情可见：https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/246107/9789241580496eng.pdf;jsessionid=C27F680B20E1EE483AAF0480A25D68 9A?sequence=1 8 IHR Procedures.

[7]   Maritime Inc v Limbungan Makmur SDN BHD [2019] EWCA Civ 1102.

[8]  Channel Island Ferries Ltd v Sealink UK Ltd [1988] 1 Lloyd's Rep 323.

[9]  Triple Point Technology Inc v PTT Public Company Limited [2017] EWHC 2178 (TCC).

[10] 同上，（引用了Phillips Puerto Rico Core, Inc. v. Tradax Petroleum, Ltd., 782 F.2d 314, 319 (2d Cir.1985)）.

[11]  Reade v. Stoneybrook Realty, LLC, 882 N.Y.S.2d 8, 9 (2009).

[12] 同上，（引用了Kel Kim Corp. v. Cent. Markets, Inc., 519 N.E.2d 295, 296 (N.Y. 1987)）.

[13]  Rochester Gas, 2009 WL 368508, at 8. (引用了Kel Kim, 519 N.E. 2d，第295页).

[14]  参见相关案例，例如Toyomenka Pac. Petroleum, Inc. v. Hess Oil Virgin Islands Corp., 771 F. Supp. 63, 67 (S.D.N.Y. 1991).

[15]  参见例如In re Cablevision Consumer Litig., 864 F. Supp. 2d 258, 264 (E.D.N.Y. 2012) （合同谈判的破裂不是“不可预见”的。）；但参见 Starke v. United Parcel Serv., Inc., 513 F. App'x 87, 89 (2d Cir. 2013) （该案中提到“不可抗力”条款只能免除不可预见情况下的合同义务这一标准并非绝对的。）

[16] 《中华人民共和国民法通则》（1986年）第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》（1999年）第一百一十七条以及《中华人民共和国民法总则》第一百八十条。

[17]  同上。

[18]（2017）鲁民申3250号。

[19]  英国法院最近在Canary Wharf (BP4) T1 Ltd v European Medicines Agency [2019] EWHC 335 (Ch)一案中认定了典型的合同履行困难情况，欧洲药品管理局(“EMA”)未能说服高等法院，英国退欧导致其不得不把总部从伦敦迁至阿姆斯特丹。法院认为，可以预见的是，即使没有英国脱欧，在2011年租赁协议届满时，EMA可能也不得不在租期内腾空房屋。因此，法院裁定英国退欧未在根本上改变EMA在合同项下的履行情况。

[20]  参见Toyomenka Pac. Petroleum, Inc. v. Hess Oil Virgin Islands Corp., 771 F. Supp. 63, 67 (S.D.N.Y. 1991) （认定被告延迟履行其合同项下的运输由飓风后的交通堵塞造成，而非飓风本身造成，因此不属于可以免责的情形）。

[21]  参见美国法院的案例：A + E Television, 2016 WL 8136110, at 12.

[22]   Kel Kim Corp., 70 N.Y.2d , at 902.

[23]   同上。

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