朱莉·E·科恩：《​真理与权力之间：信息资本主义的法律构建》（2019）

真理与权力之间：信息资本主义的法律构建

Between Truth and Power: The Legal Constructions of Informational Capitalism

作者：朱莉·E·科恩（Julie E. Cohen，乔治城大学法学院）

译者：陈荣钢

来源：同名著作（牛津大学出版社，2019）导论

本书思考网络信息时代法律和法律制度的未来。本书的核心主张是，随着我们的政治经济转型，我们的法律制度也在经历转型，这两套过程密不可分。

网络信息技术和法律之间的遭遇，往往被视为不可抗拒的力量遇到牢不可动的对象。因此，有些人认为，网络信息和通信技术是自由的技术，能够帮助人类文明解决我们所有最紧迫的问题，而法律不能以人类思维的速度前进，它只有停止破坏技术的潜力，要么跟上程序，要么让开道路。还有人断言，是信息技术破坏了法制（rule of law），无法破解的加密货币和无法追踪的替代性货币将使社会陷入混乱，不负责任、从根本上说非人类的人工智能意味着更迟钝但更人道的治理传统的终结。

这些鼓舞人心或充满厄运的预测是否会成为现实，我无从得知，但他们的前提是错误的。首先，技术不是一种单一的、不可抗拒的力量。网络化的信息技术不可避免地会改变，而且已经在改变法律的未来，但这并不是因为存在着任何单一的、不可避免的技术进步弧线。

相反几乎都是相反的原因。信息技术是高度可建构的（configurable），它们的可建构性为有兴趣和资源丰富的各方提供了塑造发展的多个切入点。为了理解技术对法律的未来意味着什么，我们必须理解商业模式中的网络信息技术的设计如何反映和再现经济和政治权力。

同理，法律也不是一个牢不可动的对象。从事信息政策研究的法律学者们一直非常关注现有的理论和监管框架应该如何适用于信息、算法、技术协议和在线行为的问题，也许在这个过程中会有一些覆盖面和重点的变化。换句话说，他们需要知道法律应该如何应对它周围发生的变化。

在大多数情况下，法律专家并没有提出更广泛、更具反思性的问题——核心法律制度如何应对我们政治经济的持续转型并不断发展？换句话说，这些问题不关乎法律应该如何适用于信息经济纠纷，而是关于信息经济纠纷和新的信息能力如何在制度层面上重塑法律事业。所以不能说法律是一个牢不可动的对象，法律也是活动的一部分，而且也已经做出了反应。

法律制度也为经济和政治权力提供了多个切入点，当它们被用来帮助产生我们周遭深刻的经济和社会技术转型时，它们也在发生变化。为塑造信息流动模式而进行的斗争正在法律制度内寻求新的认可和适应模式，这一进程正在缓慢但切实地重组法律制度本身，改变着基本法律保障的实质和阐释、界定法律权利和义务的方式以及执行这些权利和义务的方式。

这些都不应该让我们感到惊讶，因为我们目前的法律体系在很大程度上是早期社会技术和经济转型的产物。从18世纪末到20世纪中叶，工业时代危害的责任成为冲突的普遍来源，工业化世界的法律体系经历了深刻的、结构性的转变。在美国，重要的理论、程序和制度转型包括现代公司形式的出现和逐步完善、标准化的商业法律、新的侵权责任概念、对遥远的民事纠纷当事人行使属人管辖权的新规则、自由化的诉讼标准、现代监管国家的结构，以及理解宪法权利及其限制的新范式。

今天，信息时代资源的所有权和对信息时代危害的责任已经成为冲突的普遍来源，各种各样的变化正在出现——权利和责任的新要求，在诉讼中证明（或拒绝证明）这些要求的新程序，法外定义和执行索赔的法律权利的新机制，与金融稳定、数据保护和网络管理有关的新义务，界定和监督遵守这些义务的新监管机制，以及经济和网络治理的新跨国机构。在许多情况下，这些变化引起了激烈的争论。我们正在目睹适应信息时代的法律制度的出现，但其形式和内容仍未确定。

本书对我们认为理所当然的法律制度的可能未来进行了探讨。它的前提是，当试图在丛林中找到自己的路时，就要考虑走阻力最小的路径，但了解整体地形也至关重要，以免无意中跌入流沙或徘徊在悬崖边。

本书没有为法律改革提供具体的处方，而只是试图帮助读者理解和解析已经在进行的深刻的系统性转型。导论其余部分奠定了一些基础。我首先将网络信息技术和法律与经济和政治权力联系起来。然后，我简要介绍目前的政治经济和政治意识形态（或治理术[governmentality，或译作“治理性”]）的关联转型。最后，我的讨论将回到法律，将法律制度置于经济和意识形态的转变过程中。

协商：真理与权力之间的准则和法律

本书的标题来自一本欺骗性的小册子，名为《向权力说真话》（Speak Truth to Power），在1955年“冷战”军事集结的势头下，由贵格会（Quaker）的知识分子领袖分发。颇具批判性的是，它不仅关注军事化的道德成本，而且还关注机会成本——用于生产和战略部署昂贵武器的资源，不能用于提高世界上最需要的人的生活水平。对这本小册子的作者来说，“对权力说真话”意味着要在军事统治和人类福祉之间与权力对抗，这种选择不仅在政策层面上，而且在政治经济层面上更具有根本性。

自“冷战”以来的几十年里，“对权力说真话”的概念已经成为一种常见的抗议修辞，在各种背景下广泛使用，以表明道德制高点的权力和抵抗的必要性。这些主题在涉及网络信息与通信技术的性质和社会影响的当代讨论中产生反响。它们非常重要，但它们的表达往往非常幼稚。

在互联网诞生之初，互联网被认为一心一意为真理服务，是一种能够实现政治和经济自决的“自由技术”。我们现在已经知道这个观点太简单了。科学和技术研究的学术研究表明，新技术没有预先确定的中性轨迹，而是反映了开发人员和用户在特定情况下的价值观和优先事项。组成互联网的各种技术层次和协议以及连接互联网的各种设备也没有什么不同。

如前所述，网络信息和通信技术具有高度可建构性，这一特点不可避免地让人们关注不同结构可能产生的行为变化。数字“编码”（code）的可塑性为国家和私人行为者提供了监管杠杆点。

然而，当代关于互联网和数字技术的法律和政策讨论，仍然保留了更多他们最初的理想主义。在对编码的描述中，编码的方式已经演变成它应该是的方式，成为了一种规范性主张。

在过去二十年间，一个由社会运动、非政府组织（NGO）和学术界组成的松散联盟（在不同时期加入了其他行动者），促进了网络信息和通信技术的愿景，作为推进摆脱政治压迫的目标的工具。在这些努力中，一种不同的技术本质主义一直存在，它存在于对互联网接入和使用的根本权利的性质表述中。这种主张似乎假定，审查和监视信息流的工具是事后的、敌对的附加物，而市场力量将绕过它们，激励连接性和平等性的技术发展。可是，即使是在民主社会中使用的技术，在其核心部分也越来越多地包含了对信息流进行调整、调节和阻断的能力。

对法律的政治和文化功能的描述也同样理想主义。我所在的法学院以“法律只是手段，正义是目的”为座右铭，许多法学院对其使命也有类似的描述。律师理解自己是原则和制度的管理者，这些原则和制度要求社会对其公民负责，并认真对待这一使命。但是，律师在国家和私人权力的关系中扮演着许多不同的角色。他们是法律现代化的积极分子，也是谋求改变现有原则和体制以利于自身强大利益集团的掮客。这两种角色往往会融合在一起。促进法律现代化的举措方式，可以与强大利益集团的目标及其合理化并行不悖，从而将特定类型的转型框定为理想的转型。

同样地，法律制度也不是固定的支点，让经济发展模式围绕着它转变和凝聚。它们是有关各方界定什么是“正常”经济和治理活动，什么是实际和潜在危害的舞台，它们也是形式和功能没有预先被规定的人工制品（artifacts）。在社会技术和经济快速变化的时期，这些相互冲突的功能之间的张力变得特别尖锐，我们不应该感到惊讶。如果因此制度本身也开始改变，我们也不应该感到惊讶。

简而言之，网络化数字媒体技术和基础设施不是（也永远不可能是）直截了当的解放工具，法律也不是（也永远不可能是）直截了当的促进公正的工具，它不一定是一个中立的争端仲裁者，不一定是一个无私的现代化中介。

网络媒体基础设施和法律制度以不同的方式介于真相和权力之间。它们可以是抵制统治的手段，也可以是嵌入统治的工具。但即便是这样的表述也过于简单。法典和法律通过它们授权、引导和调节信息流和行为模式的能力，在真理和权力之间进行协商。对话的条款由技术和制度的解决方案决定，这些解决方案随着塑造新兴网络世界的斗争而逐渐走向解决。

根据学术惯例，我们应该在这里提出一种权力理论，它可以为我们即将进行的研究奠定基础。然而，对法律和法律制度的研究使人们既认可权力的思想，又怀疑能不能完美描述权力本身。权力的本质恰恰在于它能够变形，逃避学者们试图捕捉和禁锢其运作方法的那种完美晶莹的特征。实际行动中的权力非常务实，谋求找到阻力最小的途径，并调动看来随时可用的实际和概念资源。我的研究主题将不是抽象的权力，而是法律制度背景下的权力。

转型：政治经济学是/与治理术

一段时间以来，发达国家的政治经济一直在经历着从工业资本主义（industrial capitalism）到信息资本主义（informational capitalism）的转变。这种转型反过来又产生政府职能的新框架和新见解，以及新的、更广泛的社会秩序系统与私人经济活动的关系。

按照社会学家兼信息社会理论家曼纽尔·卡斯特尔（Manuel Castells）的说法，我用“信息资本主义”来指代资本主义的两方面结合，一是作为生产模式与信息主义的资本主义，二是作为发展模式的资本主义。资本主义“以利润最大化为导向，以增加资本在对生产和流通手段的私人控制基础上所占有的剩余量为导向”，而信息主义（informationalism）“以知识积累和信息处理的更高复杂性为导向”。在信息资本主义制度中，市场主体利用知识、文化和网络信息技术作为提取和占有剩余价值的手段，包括消费者的剩余价值。

我采用这一框架的意图并不是要表明，对工业时代的进程和市场的监管不再重要，或者相应的监管结构必然过时。制度转型是缓慢的，零敲碎打，政治经济的转型可以跨越几十年甚至几个世纪。一般而言，工业主义和信息主义之间的关系不是顺序的，而是累积的。信息主义是一种经济发展模式，它也受到资本主义生产方式的巨大影响，包括历史带来的所有经济、社会技术、组织和意识形态的包袱。

因此，在提到从工业主义到信息主义的转变时，我并不是要对工业的终结作出狂喜（或末日）的宣告，而是要表明两种基本的转变。

首先，是从主要面向制造业和相关活动的经济转向主要面向信息的生产、积累和处理。在信息经济中，工业时代出现的大规模生产模式本身越来越多地转向智力和信息的产品和服务，以及生产和分配的消费信息技术。第二，即使是传统的工业活动行为也发生了转变。在信息经济中，信息技术在工业生产的控制和各种企业的管理中发挥着越来越突出的作用。

一些研究新兴网络信息社会的学者和非专业评论家指出，政治经济转型存在不同阶段。其中一些阶段包括消费资本主义、管理资本主义、金融资本主义和监控资本主义，这些阶段涉及剩余价值攫取手段的变化。尽管从这些发展阶段的细节中可以学到很多东西，但在我看来，首先关注这些划分，有可能会削弱社会技术向信息主义转变的意义，这是发展模式的根本转型。重要的是，我们不要忽视社会技术，不要忽视强大的、自利的行为者，他们给转型带来了偶然性和构建性。

对资本主义生产、剩余价值攫取和价值积累的持续导向，指向了第二个相关的转型——这涉及意识形态框架，它有助于使经济活动合法化和便利化，因此也与本研究相关，它支撑着政府和社会重组的过程。遵循批判社会理论的传统，我将把这个框架连同其组织和实践的结果称为“治理术”。

与工业化的政治经济相关的治理术有着自由主义（liberal）的主导形式。与信息化的政治经济相关的治理术有着新自由主义的（neoliberal）主导形式。相对于自由主义的政体，新自由主义的政体既表达了延续性，也表达了变化。

自由主义政治哲学从根本上取消了主权国家的中心地位，将主权个人定位为政治权力的最终来源。自由主义政体也进行了类似的去中心化，将开明、自利的理性定位为社会秩序的原点。新自由主义政体同样强调私人秩序的首要地位，但是，新自由主义宣称的私人秩序范围和它为政府设想的角色是不同的。

值得注意的是，新自由主义的政治取向不仅强调市场自由，而且还强调以市场为基础的方法来构建政治和社会参与。从新自由主义政府的角度来看，社会秩序最有道德和有效的形式是模仿、整合和回应关乎效率和价值的市场化反馈。

新自由主义的治理术并不只是提升了私人经济秩序的进程，它还致力于重塑政府形象的进程。许多人都说过，自由主义政体包含了一种内在的悖论。市场不能自给自足，如果完全由它们自己决定，它们会趋向于垄断的、破坏性的攫取和寻租。因此，它们需要被管理，才能确保它们保持足够的市场性。

新自由主义治理术通过将市场动力和相关管理技术带入政府，为法律和监管过程注入竞争和资本主义精神，以此来解决这一内在悖论。以市场改造政府并不是一项抽象的工作，它需要改变组成政府的机构和实际的运作，不仅改组在当代“市场至上”的道德故事中通常被妖魔化的官僚机构，还包括立法机构、法院和法律条款。换句话说，新自由主义的故事也不可避免地是一个关于法律制度转型的故事。

制度：权力及其制约之间的相互作用

法律在这些经济和意识形态转变过程中的促进作用是根本，而且通常不被人注意。研究法律与政治经济关系的学者们已经开始论证，法律不仅仅是上层建筑，而是使得经济理性和治理术的表达变得具体、详细和可操作的手段。本书将这一观点带到了信息化和新自由主义化的交织过程中。这两个过程都调动了全世界法律体系所提供的制度资源。然而，与此同时，这些进程也在改变着法律制度，逐渐优化它们，使其发挥新的作用。

首先思考一下英美法律史上早期的两个例子。卡尔·波兰尼（Karl Polanyi）在关于英国政治经济“大转型”（The Great Transformation）的著名论述中，审视了英国几个世纪以来从农业政治经济体系向工业和资本主义体系的转型，确定了新兴市场体系的需求与人类福祉的需求之间并不匹配。他还探讨了逐渐出现的独特法律组成部分及其保护性反抗。

然而，最初的工业资本主义运动也包含了对法律制度的依赖和重组。圈地的过程，对其他自然资源的占有，人口从农场到城市的迁移，为攫取商品价值（包括雇佣劳动）而建造的工厂，以及由此产生的产品贸易，都需要有利的法律结构来运作。英国法律体系中一系列渐进的、不可避免的变化为这些发展提供了便利，为圈地、占有、攫取和积累提供了框架。

一个世纪后，美国的政治经济格局经历了一个同样的转型过程。当代律师和法律学者最熟悉的那部分故事涉及美国的保护性反抗——20世纪上半叶现代行政国家的建立，以及伴随而来的围绕宪法的激烈争议。然而，正如法律史学家莫顿·霍维茨（Morton Horwitz）所言，这些争端本身形成于早期理论和概念调整，这些调整使崛起的工业和商业利益享有特权。私法和商法在前民权时期和“南北战争”后的发展，以及对普通法的工具性、理性主义观点的出现，为后来的公法争端建立了背景。

今天，信息时代危害的责任已经成为冲突的普遍根源，各种各样的变化都摆在了台面上。再一次，强大的利益集团与结果息息相关，并且再一次，他们正在征集法律来制定新的制度性解决方案，以改变保护性反抗的可能性。

同样，法律新自由化的批评者主要关注公法的一系列新兴危机，但很大程度上忽视了一系列隐性分配和制度的更基本问题。信息经济的法律不来自离散的、有目的的变化，而是来自信息经济参与者以及他们雇佣的律师和游说者，这些人做着寻常而利己的工作，它正在缓慢但切实地重新塑造法律环境，其后果反映了概念和实际的新自由主义相互交织的过程。

然而，与此同时，政治经济学、新自由主义政体和法律制度之间复杂而富有成效的关系，是一个关于权力及其制约的故事。法律制度是一种机制，通过这种机制，治理术的变化呈现出具体的形式，塑造了社会和经济参与者的选择，而这些形式也带来了限制。有些限制反映了历史和社会技术的偶然性，前一个时代的制度成为下一个时代的制度必须面对的残余。其他限制则更为持久和苛刻。在具有稳定法制传统的社会中，权力必须遵守原则和承诺。因此，法律制度不仅根据经济和政治的需要来生产和重塑，它们也是真理和权力之间的展开协商的场所。

制度一定程度上决定了地理和文化特性。本书主要侧重美国的法律制度轨迹。我认为，这种问题意识还有另一个来源——美国是许多（尽管不是全部）正在重塑政治经济格局的全球主要信息企业的总部所在地。因此，目前在美国法律制度中出现的制度性解决方案在国内和全球都具有相关性。

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