【研讨会精粹】知识产权刑事保护的证据规则研讨会暨中国知识产权实务讲坛第四讲（三）

西南知识产权 2019-04-29

11月17日，中国知识产权实务讲坛邀请多名一线实务专家会同西南政法大学教授于西南政法大学民商法学院会议室共话“知识产权刑事保护的证据规则”。

本次研讨会分为两个阶段，主旨发言阶段由重庆检察院知识产权团队负责人李光林作题为“知识产权刑事保护的证明标准”的讲座。由西南政法大学知识产权学院教授李雨峰主持，九龙坡区法院专委李进、重庆市两江新区知识产权庭庭长杨丽霞、重庆市公安局打假总队二支队副支队长宋林恩、西南政法大学法学院副教授刘湘廉和西南政法大学知识产权学院副教授牟萍担任与谈人。

自由讨论阶段由西南政法大学知识产权学院教授邓宏光主持，重庆一中院知识产权庭庭长赵志强、重庆检察官学院副院长程和玉、渝北区公安分局经侦支队警官李铸立、重庆市场监管局经检执法局支队长刘庆、重庆科学技术局创新发展办公室副主任陈谊、西南政法大学知识产权学院副教授马海生和西南政法大学企业家法律风险防控研究中心副主任李仲民担任嘉宾。

因本次研讨会信息量大，我们拟分成三次推送。本次推送的是最后部分“自由讨论阶段”，感谢关注。

自由讨论阶段

邓宏光教授

在知识产权刑事保护的证据规则问题上，公检法以及学界已经有了较多的交流，有些已经形成共识，也有一些存在分歧。将分歧变成共识，需要一定的沟通机制和方式来进行。我们后面这一部分的讨论，可以继续围绕证据规则来谈，也可以围绕机制和方式方面来谈。知识产权刑事保护的案件，很多是行政案件转化过来的，我们首先有请重庆工商局刘庆队长谈一下在行政执法中的一些标准。

刘庆支队长

作为三驾马车之一的行政知产保护是介于民事和刑事之间的，既是桥梁又是纽带，刑事和民事中遇到的疑难点行政中都遇见过，也有近似的问题，同样也有非法经营额的认定，如何看待相同商品、相同商标等问题。

第一，首先介绍一下知产行政保护的相关情况。（1）原工商局作为知产行政保护重要单位，现叫市场监管局。总结原来系统的案件数，最近两三年平均来说行政案件一千多件，不算少，去年移给刑事的案件21件。（2）行政机关绝不会用行政处罚代替刑事处罚，行政机关也有自己的责任。（3）总体来说，刑事打击的力度不够，如果司法保护放松力度，行政保护会受很大影响，因为刑事是最后的保护屏障。（4）在互联网经济大趋势下，物流加快，对金额的认定成为一个疑难问题。

第二，现行法律法规对侵权的打击有很大的滞后性，对侵权打击力度有相对减弱的趋势。首先，通过数据分析，行政机关近几年商标案件呈下降趋势，知识产权代理公司和绝大多数商标权利人都认为这次商标法的修改有很大问题。要求行政机关证明明知和应知太难。其次实务上的操作会遇到很多现实困难，权利人不好找，执法和维权成本很高，但侵权成本很低。最后，希望司法机关在法律允许的范围内提高对行政机关的信任程度。

第三，公安无法介入近似商品中去，而市场上最严重的往往是近似。限制办案的因素太多，综合打击的理念欠缺。现行法律修定后，对待制假售假的执法手段非常有限。其次，忽略对市场的规范，片面追求打源头，不是反对强调打源头，只是实务上打生产非常难。最后，配套理念有待进一步提升。

第四，行政机关的优势在于调查，但对法律法规的判断不如法院专业，希望全国法院基本上能够形成一个主流观点。

第五，违法所得。以前反法大部分处罚的标准是以违法所得来计算，现在行政机关以非法经营额计算，只有商业贿赂条文进行了保留。最后知识产权的保护需要各部门相互合作，降低执法、维权成本，提高违法成本，才能更好的打击知识产权违法行为。这是我们站在行政机关方面的一些感受。谢谢大家！

邓宏光教授

刘队长通过自身的经历以及相关的案例，很形象的告诉我们，虽然打击假冒是社会的共识，但假冒行为往往分工合作，产业化、专业化，由此导致了行政执法难度非常大，执法成本非常高。如果知识产权民事赔偿不能提高，不能有效的遏抑违法行为，那么违法成本太低，执法成本太高，难以起到制止侵权的作用。因此，知识产权保护之路，还非常漫长。下面有请知识产权局的陈谊主任给我们介绍一下两法衔接的平台运行问题、渝北公安李支队长谈一谈渝北的经验以及泸州法院孙华庭长为大家介绍泸州知识产权刑事保护的经验。

陈谊副主任

我在市检察院和市知识产权局都工作了不短的年份，在市检察院主要负责统筹检察机关知识产权刑事保护工作，在市知识产权局主持过我市行政执法与刑事司法相衔接的共享平台（简称“两法衔接平台”）的搭建，并正就读于重庆大学知识产权博士，因此对于知识产权的刑事、行政以及民事保护，都有很深的感受。先说一下专利执法的情况：对于专利执法来说，在各区县的执法是采取市知识产权局委托当地的知识产权局执法的形式，已解决区县知识产权局无执法权的问题，当中问题就是人手少，人员流动快，执法专业程度不高。但近几年在国家知识产权局的重视下，我市的网络电商平台打假工作开展得很迅速也很有力度。杭州专门成立了针对淘宝平台上假冒专利或是专利侵权的相关案件的案件移送中心，淘宝所有的案子都能从杭州移送到各个省市来配合查处。重庆的“两法衔接”平台于2014年初搭建，并率先在知识产权保护领域、共14个行政执法部门、及公检法的三级部门实现互联互通。对于在线上的一些案件的移送，也有很大的帮助，也方便检察机关对案件移送以及办理过程的监督。

从知识产权的刑事保护和民事保护来说，我想从实体法角度谈一谈我对知识产权刑事犯罪罪名体系设置的理解和思考。从这个角度出发，进而去思考两种保护方式的证据证明方式以及证明标准的差别问题，以及知识产权法院的三审合一问题。问题的提出：第一、知识产权的民事保护和刑事保护其衔接在理论界和司法界中都是脱节的，应力求整合起来，要通过司法来推动相关的立法。第二、虽然关于知识产权犯罪的有七个罪名，但现在的刑法罪名体系不足以保护相关的知识产权客体。第三、对知识产权的民事保护是从财产权制度出发的，但是在刑法当中是归到破坏社会主义市场经济秩序犯罪当中的，并非侵犯财产类犯罪。问题的思考：第一、民事侵权和刑事犯罪是什么关系，是不是如某些金融犯罪一样，涉及到二次违法的问题，我们可能在很多金融法犯罪当中提到的二次违法民刑交叉的问题，在知识产权民事违法和刑事犯罪当中能不能来讨论。第二、在民法和知识产权法以及刑法的衔接当中，刑法对知识产权的保护的根本思路和理念，是否还要停留在保护市场秩序？能不能回归对财产的保护？如果回答是肯定的，是否能促进刑法当中知识产权保护罪名的完善甚至是重构。这个思考完成了之后才能在司法实践当中去指导三审合一衔接的问题。

李铸立警官

时间关系，我和大家分享一个案例，供大家共同来探讨如何平衡保护知识产权和司法机关司法成本之间的关系。刚才李检上课的时候提到的周志清侵犯著作权案，是我侦办的案件，我觉得是失败的案例，但失败不在于我们，在于法律的漏洞。

简单介绍一下这个案子的背景，这个案件涉及现在很有名的传奇游戏，我们是2015年6月份接到的报案，经过初步审查、鉴定过后，我们认为涉嫌侵犯著作权犯罪，依法立案侦查，并赴上海、浙江对服务器进行认定取样，条件成熟后，兵分四路到上海、浙江私服的代管机构，南京、湖南的实际经营地进行收网。我们收回来17块服务器硬盘后联系上海东方计算机鉴定中心，因为鉴定费用问题，我们只抽取了三块进行鉴定，很不幸三块里面认为达到实质性相同的只有一块。那么问题就来了，案件调查过程当中，犯罪嫌疑人通过微信的、银联的、充值的收款记录，汇总在两个账户里面，实际经营额应该是6千万左右，但只有这一块实质性相同，无法认定非法经营额。最后检察院以事实不清、证据不足没有起诉。我们这个案子，主要表达两个意思：第一、司法成本太高，第二、我们目前打击知识产权犯罪遇到一些新问题，目前的司法解释，现行的法律条文确实都没法解决，这是个死结。因此对保护知识产权的法律条文或者司法解释进行修改是势在必行的。

孙华庭长

介绍一下泸州法院这边的情况，泸州主要是关于泸州老窖和郎酒的刑事案件较多，当初成立知识产权法庭也是基于保护两酒这个原因。在司法实践中，由于法律条文过于简单，办案确实困难，实践过程当中出现各说各有理的情况。比如我们办案当中遇到的合理开支的定义及范围问题。另外，到底应该怎么把握三合一的审判制度，如何用统一标准来进行民事和刑事的审判，由于基层法院缺乏类似的经验，因此我们感到非常的困惑。

邓宏光教授

谢谢，接下来有请程和玉副院长、马海生教授以及余博审判长谈一谈感受及意见。

程和玉副院长

各位老师、知识产权保护业界的专家，今天我作为一个外行，主要是来学习的，另外是为主讲李光林检察官站台当啦啦队。光林是重庆市检察系统知识产权专业团队的负责人，也是我们检察官学院的检察教官，他的一门课程也刚被最高检评为精品课程。专业团队建立一年多，光林在知识产权保护方面从无到有，实现了很大突破，希望在座的老师专家能给他更多好的建议意见，让他能在这个领域更上层楼，带领团队代表重庆检察系统在全国检察系统中崭露头角。同时欢迎各位老师有机会到学院授课，也希望有机会合作为知识产权保护研讨搭建平台。

马海生副教授

李光林检察官讲的这个主题从理论到实践，理论与实践结合，包括论证过程，非常符合逻辑，也非常深刻。我国确实缺少关于此方面的法律规定。两高一部联合出台的司法解释，法发2013号文，规定发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播、出租、展销等活动，但是，从著作权法定义本身来讲，发行明显和信息网络传播不是同一行为，并非同一项权利，司法解释将信息网络传播和出租放到发行中去，是否符合罪刑法定基本原则？

再如李检察官讨论的核心问题之一，“造成了重大损失”，专利法所规定的赔偿额的确定方式，目标是确定赔偿额，但刑法典所规定的直接就是重大损失，重大损失和赔偿额是完全不同的概念。重大损失或是非法所得等等，是确定赔偿额的几种计算方式，从概念定义来看，本身不应适用，此是否是对罪刑法定的严重突破？若严格界定重大损失，我认为在知识产权中，保守估计95%都未按损失来确定，甚至也未按非法所得确定，而是法官自由裁量，绝大多数案件根本无法证明原告的损失或者行为人的非法所得。

经实际查证发现有些案件是按照开发成本、研发成本来计算，在民事案件中最高法曾专门澄清，如行为人没有导致商业秘密公开，连研发成本都不能全额算入，很多刑事案件实际并没有导致权利人的商业秘密公开，而按研发成本全额计算重大损失，明显有问题。因此很多问题单纯从司法很难解决，最终需要大家形成共识，从立法的渠道来解决。

余博审判长

最近财政部跟国家知识产权局下发了一个关于企业知识产权相关会计信息披露的文件，规定企业知识产权作为无形资产，在专门的会计准则包括年度报告中都要进行披露。提到此规定，可能在以后的社会实践中，随着社会发展肯定会倾向于越来越能够计算真正的损失，可能会把通过正式的会计报告文件披露出来的无形资产的价值作为认定重大损失的参考。

对于犯罪对象证明的问题，例如，由多个零部件组成的商品，犯罪嫌疑人（可能是此商品的正品销售商）为了获利，把其中的零部件用廉价品替换，作为正品出售，我认为可以认定为法律规定的假冒注册商标的商品。但从刑事角度来看，正如其他几位教授所说，刑事认定标准中行为的认定不能推定。如果有事实已经证明被告人确实存在替换行为，将真假零部件结合起来当做真品出售，此行为肯定有侵犯商标的行为。从刑事犯罪角度来说，因为考虑构成要件情节严重，司法解释规定从违法所得或者非法经营数额量上来考虑，那么量的把握上，是拿整个商品的价值还是拿假冒部分的价值作为非法经营数额来认定？我们认为是否构成犯罪，还是依照假冒部分的价值来认定非法获得的数额。

关于商标相同的认定。法律明确规定，商标相同包括完全相同或者视觉上基本无差别。一个品牌的产品上可能有好几个商标，一级商标，二级商标，但权利人在使用过程可能因为经营产品而细分，二级商标被认为是高端的，例如美的的高端品牌叫梵帝罗，如犯罪嫌疑人使用了梵帝罗这种标识，我认为依然可以认定为刑事上规定的相同商标。

关于抽样取证的问题。司法解释中有关于抽样取证的规定，但事实上并没有很细化的操作，可能需要我们在司法实践中自己在操作中有一定的把握。例如一个公司工作人员用的几百台电脑，可能存在假冒操作系统，但要查每一台是不是盗版，非常困难，可以随机抽一个样本，从这几个样本中确定盗版的比例，再扩大到整个比例。正如李检所说，可以参照毒品犯罪、金融犯罪司法解释的规定，知识产权刑事方面存在立法滞后的情况，所以在司法活动中要根据遇到的具体问题，发挥一些主观能动性，我大概就跟大家交流这么多，谢谢大家！

李光林检察官

知识产权犯罪是行政犯，虽很多概念来源于民法或者行政法，但在刑法中或有自己特殊的含义。比如：销售侵权复制品中的违法所得查不清楚，因此最高司法机关便把发行解释为包括批发、零售、出租，将218条销售侵权复制品解释到触犯侵犯著作权罪中，因此刑事上的发行和民事上的发行概念不同。法律没有规定的，我们喜欢借鉴司法解释和基本的刑法理论，刚刚牟老师所说，美国司法机关认为查到交易记录就可以直接作为犯罪的数额证据进行认定，我认为不仅是美国，在中国体系中同样有空间，比如查到销售记录，对方提出反证，我们可以借鉴《全国法院座谈会纪要》中关于巨额财产来源不明罪中无法说明的几种情形的证明方法进行认定。

其实最大的问题不是证明标准，而是证明方法。刚刚宋支队所说案例考验的就是证明方法。在刑诉法中规定，翻供以后有合理的解释且与证据相互印证的，可以采信翻供的内容，如做不出合理解释，与其他证据矛盾的，就采信之前的有罪供述。在此种案件里，重点不在他有没有翻供，而是合理的解释和其他证据的印证点在哪，如此才能真正找到证明方法。

最后，我认为知识产权民事纠纷和刑事犯罪的证据标准无法统一，是不同的内容，决不能为了所谓的打击犯罪故意降低刑事犯罪的标准，它们之间存在阶梯状的层次。但民事纠纷中很多推定的思路可以在知识产权刑事犯罪中使用。

已完结

编辑 | 黎卜纲李芳

中国知识产权实务讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国知识产权法学研究会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、西南政法大学中国民商事疑难案件研究中心和重庆知识产权保护协同创新中心联合承办，将不定期邀请具有丰富知识产权实务经验和实战经历的大咖，就知识产权实践中的热点、难点问题作经验总结和智慧分享，以助推知识产权共同体建设。

前期讲座荟萃

▪ 中国知识产权实务讲坛第4讲

知识产权刑事保护的证据规则研讨会暨中国知识产权实务讲坛第四讲

【研讨会精粹】知识产权刑事保护的证据规则研讨会暨中国知识产权实务讲坛第四讲（一）

【研讨会精粹】知识产权刑事保护的证据规则研讨会暨中国知识产权实务讲坛第四讲（二）

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李伟 | 企业知识产权战略及管理