四巡判例|34是借用资质承建还是违法转包的认定方法

裁判要点

认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。

基本案情

四友公司申请再审称，（一）赵建伟挂靠合立公司承包工程，与合立公司并非转包关系，与四友公司之间亦不存在合同关系，原审判决任意突破合同相对性原则，让四友公司承担工程款支付责任，以及排除四友公司提供的重要证据，属于适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求四友公司在欠付合立公司工程款范围内对赵建伟工程款承担责任，但该条针对的是建设工程中转包和违法分包的情形，而本案中赵建伟系挂靠合立公司，不应适用该条款。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，当事人逾期提供的证据与案件基本事实有关的，法院应予采纳，原审法院以四友公司提供的2014年1月27日协议书不是新证据为由不予采纳，属于适用法律错误。

四巡观点

关于案涉工程是赵建伟借用合立公司资质承建还是合立公司违法转包的问题。认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。本案中，四友公司虽主张赵建伟系挂靠合立公司即借用合立公司资质承包工程，但并未提交相关证据予以证明。合立公司在与四友公司签订《工程承包合同补充协议（一）》后，才与赵建伟签订《内部承包协议》，将案涉工程以内部承包形式由赵建伟全风险承包，由赵建伟实际进行投资、组织工人施工，该行为应当认定为转包。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，认定四友公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对赵建伟承担责任，适用法律正确。

案例索引

审理法院：最高人民法院

案　　号：（2019）最高法民申943号

案件类型：民事

案　　由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2019-06-28

合 议 庭 ：  朱燕杜军包剑平

审理程序：再审

法条检索

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任

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