职业复合｜律师与仲裁——仲裁的独立性、专业性与前瞻性如何体现在案件处理当中？

 【第九章 职业博弈论】

仲裁员、兼职教授、独立董事，似乎是律师在保持职业敏锐与身体健康的提前下可以终身同时兼任的工作。

仲裁的权威性与公信力相当程度上源自其独立性、专业性、前瞻性与市场竞争性。仲裁具有某种“造法性”：法律是公众间契约，契约是私人间法律；法律是批发之契约，契约是零售之法律。——契约不断地积累、完善，完全有可能上升为法律。

——题记

第一，中国投资争议解决的观察视角

作为仲裁机构，对投资争端解决的观察视角至少应当包括以下三个方面：

一是对宏观法律环境的观察，尤其是对宏观法律环境变更对投资活动、对司法裁判活动的影响。我觉得今年的年度观察这部分讲得非常好，例如公司法关于注册资本制度的变更，以及相关行政法规、部门规章的补充和完善。整体的趋势，是国家放松了对民间投资的法律管制。

二是对争端裁判实践的观察，无论是司法还是仲裁。今年的年度观察对这二者都给予了应有的关注，同时对二者关系也进行了比较、论证。《观察2015》所提及的三起具体案件非常有代表性：一是台商投资内地境内外合作项目，未履行政府准入审查程序的隐名投资能否获得法律保护问题，法院认定双方合同未违反法律强制性、效力性规定，合同有效；二是中外合资企业股权转让的对价变更未经审批，是否受法律保护问题，法院认为该项目经商务部批准后，双方当事人就合同对价、支付方式等条款进行重大修改后，补充协议合法有效；三是小股东的知情权及其法律救济问题，具体为小股东行使知情权的权利范围及举证责任问题。上述案件涉及私权与司法权冲突、私权与行政权冲突、私权之间冲突，非常具有代表性。

三是对民间投资活动的观察，尤其在当下民间投资商业模式日趋丰富、日趋多元的形势之下，如何及时掌握各种投资模式的内在特点，并根据形势的发展针对性地丰富和调整司法及仲裁裁判对策，越来越有意思。

从更深远的角度来看，我们至少还应具备以下视角：

一是社会性视角：中国社会当下已逐渐摆脱“官民二元社会结构”而进入“权力多元化”的时代，中国社会从原来政府公权力、公民私权利二元对立的结构，开始进入到第三方社会性权力参与社会治理的时代，最突出的社会性权力之一就是仲裁的权力。仲裁作为一种社会性权力，在解决社会民商事争端领域，对国家司法权的既是一种补充，也是一种制衡。仲裁并非完全屈从于司法，仲裁本身具备相当的能动性与创造性。诸如北仲、贸仲这样一些有影响力的仲裁机构的仲裁意见，不仅越来越多地受到各及法院、法官的重视，对于放大民间的活力，尽可能地加强政府权力的自我约束，这是一个大的促进。例如我曾担任主裁处理过一起因政府强制推平果农所承包山林而引发的纠纷，当事人经十余年上访并曾成功“告倒”过市长，最终政府与果农双方选择由北仲仲裁确定了双方权利义务，也彻底解决了这一纠纷。

二是国际性视角：为适应全球化时代需求，北京仲裁委员会新的仲裁规则在2014年生效，北仲同时启用“北京国际仲裁中心”名称，“为不同国家和地区的商事主体提供一流的争议解决服务”。全球化背景之下，我们可以放眼更广阔的天地，我们的仲裁活动需要考虑如何与全球的商事争端解决，乃至更多的民间交往相契合和接轨。

第二，仲裁的独立性、专业性与前瞻性问题

一、 仲裁的独立性问题

1、仲裁独立性与司法最终确定的关系

最高法院在华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司关于民生银行股权纠纷一案中，判决双方VIE协议无效。最高院这一判决是仅仅针对本案，还是确立了VIE协议无效的原则？在不久前最高院人民法院判例会工作会议期间，我和相关法官讨论时认为这仅仅是个案判决，最高院法官也没有提出反对意见。但此后，我注意到贸仲上海也先后裁决认定两起网游领域纠纷中的VIE协议无效。这是不是受到最高院前述判决的影响?华懋案因涉金融领域，故以事关公共利益与国家管理为由否定其合同效力尚有情可缘，若网游领域的VIE协议也以事关国家利益为由判定合同无效是否合适?是否会出现以国家利益之名剥夺合同一方商业利益的不公平?因此，如何正确认识与妥善处理最高院影响性裁决与仲裁庭独立性问题非常有必要。我认为，对VIE协议的效力问题，不能简单套用最高院这一判决认定合同无效，而是应当根据《合同法》关于合同效力的规定，具体案件具体认定。——令人欣慰的是，这一基本原则得到了司法实践和仲裁裁判的普遍认同，否则对于就VIE协议出具有效法律意见的中国律师而言，将是灾难性的结果。

但是中国的司法确确实实走向成熟，需要防范一个“因人废言”的情况。当年黄松有一直推行宪法司法化(其实不过是司法判决中引用宪法条文)的问题，但黄松有一进去这就变成了一种错误。同样，关于合同效力的认定，《观察》中提到法院对这个问题是采用“唯有违法法律的、效力性、强制性规范，方可认定合同无效”。问题在于，这种观点始终由最高法院原副院长奚晓明所极力主张和推行的，现在奚晓明进去了，希望情况不会发生变化。——所幸，这个内容得到了高院、最高院的很多法官的认同。

2、仲裁独立性与行政权之间的关系问题

《观察2015》第二个案例是说商务部对外资合作的项目批了，但当事人改变了合同的对价及支付等基本条款，那么合同是否依然有效?是否还需要经过商务部审批?法院最终认定合同合法有效。——法院的裁判逻辑在于，商务部既然批了就是说认可当事人干这件事，至于你们当事人两个人或者三个人怎么做这件事，那是你们的意思自治。所以即便价款、支付方式有变更，也没有从根本上对这件事变更。——这是对于不涉及国有资产的当事人之间投资协议的意思自治的尊重。

我去年担任首裁也裁决了一起案件。该案件涉及到国有资产的转让，原协议刚刚经过国资部门批，北交所也给他做了这个合同转让。然后当事人做了一个补充协议，原协议转让价是8千万，补充协议以后变成了3千万，然后约到北仲来仲裁。很简单，当事人希望借北仲的一纸仲裁给他一个背书，他拿这个作为一个过户分析交易。这就说明这是北仲的影响力是很大的，但是另外一方面来看，但是也被人当枪使，或者当工具来用。但是另外一个角度来说，国有资产转让问题，这是一个什么样的问题?是不是没有经过有关部门批准，合同签的就不算数?案外第三人怎么保护?这种情况很多，所以如何平等保持各种所有制经济体的利益，如何平衡当事人意思自治与行政权的问题还需要探索。

刚刚有仲裁员老师提出：有些问题行政机关还没有拿出意见，我们仲裁急着表态干什么?！也有仲裁员老师提出不同意见：仲裁裁决不需要依赖行政机关决定，审理对象也不是行政机关的行政行为或行政决定。北仲相关负责同志对此予以了说明：以行政机关未作决定为由回避当事人仲裁请求，缺乏可操作性。

不可否认中国政府机关对仲裁乃至司法判决的影响力。甚至毫不夸张地说：所谓“政治正当性”已经成为影响法院裁决案件需要考虑的重要因素。影响到司法的独立性，仲裁也不可避免地面临这个问题。这个问题我同意刘燕老师(北大教授、北仲裁判员)意见：仲裁本身就是一种裁判，其依据只应是法律与事实、证据；非依法律规定，行政机关出具意见并非其前置条件。仲裁的独立与中立，当然包括不受行政机关左右之意。我在其他仲裁委仲裁案件时，也曾有仲裁员提出，如果这样裁判，政府不会接受也使仲裁裁决无法执行。对此我明确提出：仲裁裁决同时也是对正义的一种昭示，不能因为政府可能滥用权力而放弃原则。最终，得到了仲裁庭所有成员的一致认同。

3、仲裁独立性与当事人意思自治的关系

当事人一致认定合同有效，仲裁庭未必当然认为合同有效。那么，当事人一致认为合同无效，仲裁庭是否就当然应当认定合同无效呢?

贸仲上海两起关于VIE协议纠纷的处理中，似乎双方当事人均认为协议不是为了、也确实没有实际履行，是仲裁庭认定合同无效的重要理由之一。因未见到案卷我不宜对具体个案发表意见，但毋庸置疑的是，仲裁庭并不应当依当事人意思自治而当然否定合同效力（例如基于对公共利益和第三人利益的保护的考虑）。

当年支付宝股权纠纷时，我曾经给相关当事人法律风险提示：如果诉诸法律，各方VIE协议的效力可能得不到法庭或仲裁庭支持，则对各方的风险都是极其巨大的。另一方面，支付宝若继续留在以外资为主的阿里巴巴集团，则其取得中国政府第三方支付业务许可的可能性微乎其微，或者说只有转到内资企业杭州阿里巴巴名下，方能取得第三方支付牌照且业已实际取得该牌照。大家的蛋糕已经做大，断无再将股权退回阿里巴巴而失去第三方支付牌照之理。所以，重要的已经获得的利益以及未来上市后的期得利益进行合理分配。各方经协商最终达成谅解。

我想说的是：未诉诸法院或仲裁的VIE协议仍然在被各方有效的履行，为何一旦诉诸法院或仲裁便要认定其无效呢?！所以，合同效力还是应该具体问题具体分析。——顺便提一句：今年咱们观察报告里面讲到的是一个小股东受伤的案件，其实在我手里处理的，还有57%的大股东却无法控制公司的情形。

二、 仲裁的专业性问题

现在很多新类型的案件往往约定仲裁尤其是在北仲仲裁，为什么呢？最重要的当然是避免陷入刑事风险，仲裁委原则上不会把案子移交到公安那边去。另一个重要因素是北仲专业，很多事情尤其创新性的事情能够跟北仲仲裁员讲得通，仲裁员能够充分领会当事人之间的游戏规则。整个的投资活动，大家的经贸合作活动，越来越多元、综合和复杂。比如我们讲到这种所谓伪基金的问题，伪基金说49个合伙人，交一两百万进来，过一年给你年化收益还本付息，大部分是还不出来的。这种事情怎么去说它?这种东西越来越综合化了，比如说他有众筹，有P2P平台，拿到钱以后，他投给PE公司，基金公司拿到这一笔钱再投到某一个项目上去，它有很多组合的形式。所以在现在这种情况下，我一直认为，法律是教人赚钱的，任何商业的模式都是彼此权利的一种约定。比如说按揭这种模式，三方当事人的两个合同，它是一种很新的所谓的当年带动香港经济，带动国内房地产市场的一种方式，就是三方当事人两个合同。再有一个是当下互联网金融，其实也都是通过这样的合同的方式约定。在约定过程中，当事人怎么设定自己的权利义务，可能会形成很多新的商业模式、新的游戏方式，这些东西拿到我们这里来裁的时候，就会有很多新鲜的东西出来，这是我讲的如何加强我们的中立性、专业性的问题。——法律是公众的契约，契约是私人的法律；法律是批发的契约，契约是零售的契约。——契约不断地积累、完善，完全有可能上升为法律。这也是仲裁专业性很有意思的一个方面。（参见：吕良彪：P2P事件中当事各方法律责任之界定 ）

所以，我们要坚守内心的法律信仰，同时以仲裁的专业性来保证仲裁独立性与公正性。我一直坚定地认为：“政府不甘寂寞，权力屡屡出轨。看得见的手沦为闲不住的手、管不住的手，是当下中国市场经济乱象频出的根本原因。”而VIE架构本身便是在权力过度干预经济的大环境下，非国有企业与资本被不正当地扭曲而成的“经济怪胎”。我们有尊重现行法的要求问题，也有一个如何选择与适用现行法不同规定的专业技术性问题。简单地一概否认VIE协议的效力，对投资领域的负面影响不言而喻。同时，对中国的律师业、仲裁事业也带来相当的风险：那些因VIE协议并未违反中国法律行政法规禁止性规定而出具相关法律意见的律师，将因非法律环境变更而是某一具体司法行为遭受巨大的职业风险。仲裁若过度以违反法律合同无效为由过度伤害外方当事人利益，未来只能导致各方将此类纠纷约定至国外仲裁。

三、 仲裁的前瞻性问题

我觉得法律本身是保守的、滞后的，但是我觉得仲裁委作为一个机构，仲裁员作为一个法律专业人士，需要相当的前瞻性和预见性，这对于碰到新的问题，可能你可以很好地处理它、平衡它。

其次，我觉得前瞻性还可以理解为像我们今天这种发布会，它对社会指引的前站性。所以我就在想，今天我们的发布会发布以后，像鲍律师、温老师的一些见解，我们除了自娱自乐以外，怎么样真正更好地影响社会?

其三，是我们的这种发布乃至仲裁活动本身对公权力的影响，我们的这样一个观察、报告、意见，怎么样对立法、司法、行政执法产生一些必要的影响?具体案件我不去讲。

在关于VIE协议协力的那次研讨会上，北大刘燕教授曾向商务部温先涛老师提出了一个很有意思的解决VIE架构“法律缺陷”的一个思路：商务部不妨界定何为“外国企业”，在中国境内的外商投资企业、外商独资企业，既然都是中国法人，为何要一概将其认定为“外国企业”呢?商务部是不是可以制定一个标准，认定中国境内企业并不构成外国企业，不就很好地解决这个问题了吗?

我想说的是：要求或坐等行政机关主动作出这样的规定是不现实的。仲裁机关，是否可以直接这样认定并使之成为一条法律原则或先例被引用呢?——司法权、裁决权系消极、被动型权力，但同时也是对社会有影响、引领效果的权力，典型者如马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中的智慧。——具体到VIE协议效力处理，我想能不能在刘教授意见的基础上再进一步：仲裁机关是否可以根据案件具体实际情况，在法律的原则范围之内“创造性”地适用法律呢?(似乎，中国近三十余年的“改革”，便是不断突破思想与制度之“禁区”。这有风险，但值得探索。

第三，仲裁的“造法性”与“市场化”

最后我讲仲裁发展的问题，咱们仲裁是一个民间权利扩张的前提下产生出来的问题。我觉得仲裁应该是市场化的。仲裁有别于法院，法院是通过国家司法的一种强制性，一种权威性；而仲裁的公信力和权威性在于它的竞争性。通过市场的竞争，通过市场的优胜劣汰，通过市场对你这种资源的认同，大家选择你，给了你这种生命力，给了你这种威信，所以我觉得这是完全切合现实的东西。作为一种国际性的投资争端解决方式，仲裁和司法的关系很特殊，它是一种很多元的纠纷解决方式之一，还包括平行仲裁、和解协议执行等等，在这种规则之下，弱小的私权利完全可能跟一个平时比较强大的权力，在一种第三人裁断的方式下进行一个博弈，这个很有意思。——仲裁的权威性有赖于其独立性、专业性，也有赖于其“造法性”与市场化。

从全球司法趋势而言，大陆法系和英美法系越来越趋同，大陆法系认为法律是一种规则，英美法系认为法律是一种规则和司法参与者共同的行为构成的。我认为“法律是公众间契约，契约乃私人间法律；法律是批发之契约，契约乃零售之法律。”契约从个体、个案一个一个积累多了，共同的多了，就有可能发展成为公共的契约，就会成为法律。无论从何种角度而言，仲裁在相当意义上具有某种“造法性”，我们的仲裁的活动对社会的能动性也是非常有意思的。

中国正处于社会深刻的转型期。仲裁作为一种社会性权力，对于平衡政府公权力与公民私权利之间的冲突，乃至中国未来社会结构的科学建构，无疑都起着巨大的衡平作用。而且较之法院判决，仲裁裁决可能更为灵活、更为科学、更为中立，其裁决往往亦更具前瞻性与引领性。这对仲裁机构、对仲裁员提出了更高的要求——这是我们历史赋予我们的责任，也是对历史对于我们的考验。

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根据笔者在北京仲裁委员会多次演讲及点评发言整理。 

【精气神——云居山暮鼓】

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第一章  职业属性论

第二章  职业价值论

第二编 律师职业素养论

第三章  职业精神论

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第五章  职业素养论

第六章 职业心态论

第三编 律师职业博弈论

第七章 职业营销论

第八章 职业能量论

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第十二章  律师职业创新论

附：