论民事权利的内容与行使的限制——兼议《民法总则（草案）》相关规定的完善 | 民商辛说 | 自由微信

论民事权利的内容与行使的限制——兼议《民法总则（草案）》相关规定的完善 | 民商辛说

2017-02-07 陈华彬 天同诉讼圈

辛正郁按：

自由与限制是私权的主体和精髓。公权、公益及私益，自由、正义及秩序，皆可且均应置于其中统筹考量、彼此照顾。在私法领域仅作技术上的具象解析而忽略抽象的制度安排，或难裨益权利边界的有效划定、权利意识的正确树立。以民法总则的科学建构切入，是确保实现自由与限制之比例协调最为重要的途径。在《民法总则》呼之欲出之际，陈华彬教授的思考、建议，自当其义、恰逢其时。

按民法法理，民事权利也称“权利”（Recht、Right）或“私权”，系指得享受特定利益的法律上之力。民法为权利的法，民法的本质就是确认人民享有的民事权利。民法的规范绝大多数是授权性规范，其与行政法、刑法的规范多为禁止性规范不同。且民法制度的设计，包括民法规范的编、章、节的名称，也均系从权利的角度而予规定。由此，民法在近现代及当代被称为是市民社会（民法社会、民间社会、公民社会）的“大宪章”、社会生活的“百科全书”及人民的“权利宣言”。一言以蔽之，民事权利（“权利”）或私权于民法典总则编（“民法总则”）乃至于整个私法体系中实处于枢纽和关键地位。

尽管如此，权利人享有的为法律上之力所保护和支持的特定利益的内容及其行使并非漫无边界，不受限制，相反，从近现代及当代域外民法的立法状况看，公共利益（公共福祉）原则、诚实信用原则及权利滥用之禁止原则等，系民事主体行使权利、履行义务应遵循的原则，也是法院等于法律对某一事项并无规定时据以裁判案件、解释民商事法律的依据。并且，更重要的是，它们还是对民事权利（“权利”）或私权的内容和行使予以限制的基准。由此，可知此等原则于整个民法（“私法”）体系中确具有十分重要的功用和价值。

我国近日由全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）秉承民法通则的成例，专设第5章“民事权利”集中规定民事权利的种类和内容。依其规定，自然人、法人及非法人组织等享有人身权利、财产权利、知识产权、继承权及股权等民事权利。并且，其还对数据信息、网络虚拟财产等得作为新型民事权利的客体（对象）做出规定。毋庸置疑，这些规定均彰显了该《民法总则（草案）》的先进之处和优点。唯其重要不足与缺憾在于，其对于传统及现今域外民法上依公共利益（公共福祉）原则、诚实信用原则及权利滥用的禁止原则等对权利的内容与行使的限制及对民事权利的私力救济等未做出规定。有鉴于此，为使我国该正在制定中的民法总则臻于科学、完善及体系和谐，笔者拟对依上述原则而对民事权利的内容和行使的限制及民事权利的私力救济等予以分析、厘定及释明，由此期冀为我国《民法总则（草案）》的完善及民法典的高质量出台提供助力。

一、依公共利益（公共福祉）原则对民事权利的内容的限制

民事权利（“权利”）或私权必须符合于公共利益（公共福祉），系1945年二战结束以来各国家或地区于民法中确立的一项基本原则。比如于日本，此原则即是在二战结束后的1947年日本于其修改民法时被予以追加规定的。按照该原则，无论私权的内容抑或私权的行使，均须与公共福祉（公共利益）相符合。另外，此原则也被认为是私权（民事权利、权利）的基本理念之一，并于法院等裁判具体民事案件时发挥其功用。于现今，司法实务中涉及公共利益（公共福祉）原则的案型主要涵括如下2类：（1）根据《物权法》与其他民事特别法（如《国有土地上房屋征收与补偿条例》与不动产征用法等）对人民的土地及其他不动产物权等权利加以限制时，为了使此种限制正当化，而启用公共利益（公共福祉）原则。即为了公共利益（公共福祉）的需要，国家可以强制征收集体或私人的土地及其他不动产物权。（2）私人因违反公共利益（公共福祉）行使权利而被否定的场合。易言之，私人行使权利若违反公共利益（公共福祉）原则的，应系无效而不得容许。唯应注意的是，对权利行使的限制，若透过权利滥用的禁止原则即已足矣，则依公共利益（公共福祉）原则对权利的行使加以直接限制就须慎重。

值得注意的是，依民事权利（“权利”）或私权应当服从公共利益（公共福祉）的旨趣，首先，民事权利（“权利”）或私权的内容必须与社会全体的利益相协调，及民事权利（“权利”）或私权具有社会性且公益应当优先。唯所谓“社会全体的利益”，其也必须还原为构成社会的每个个体的利益。易言之，并不存在与构成社会的每个个体相分离的、抽象的“社会全体的利益”。比如，修建高速公路系为社会全体的利益服务。但此“社会全体的利益”，就应还原为利用高速公路的司机的利益、货物运送业者的利益、将新鲜的食品迅速运送到消费者手中而获取高额利润的食品生产者的利益，及迅速获得新鲜食品的消费者的利益等等。而反对修建高速公路的沿途所经过的土地的权利人，于社会全体利益的名义下即受到限制，做出牺牲。概而言之，民事权利（“权利”）或私权的社会性，乃系权利人在社会生活中必然产生的与他人的权利冲突和对立，及于发生这些冲突、对立时，对民事权利（“权利”）或私权的内容（范围）所划定的界限。

我国《民法总则（草案）》未有对民事权利（“权利”）或私权的内容的限制的规定，此无疑为重要缺漏。笔者认为，鉴于比较法经验的可借鉴性及立基于我国现今实务上的需要，我国《民法总则（草案）》应于第5章设3节：第1节“（民事权利的）一般规定”，第2节“民事权利的内容和行使的限制”及第3节“民事权利的私力救济”。其中，关于民事权利的内容的限制，宜明定：民事权利的内容应符合公共利益（公共福祉），权利人违反公共利益（公共福祉）而行使权利的，应不容许且系无效。

二、对民事权利的行使的限制

民事权利（“权利”）或私权的行使，系权利主体就权利的内容加以主张，以实现其所得享受法律所保护的利益。权利的享有、权利的保护，以至于权利的实现等，均须经由权利的行使，方可达成。权利的行使，因其权利的种类的不同而有不同的行使方式。其有须为法律行为的，如法定代理人对限制行为能力人所订立的合同为事后的承认与解除合同等，有须为事实行为的，例如所有权人就所有物加以使用或变更等。唯无论何者，权利人行使权利，并非可以不受限制，且行使的结果虽有造成他人不悦，但仍应有其界限，即不得以妨害公共利益（公共福祉）与侵害他人为主要目的。比如，债权人行使债权，请求债务人清偿债务，尽管态度不佳，大声嚷嚷，仍为人之常情，但若逾越必要的界限（如以恐吓的手段或以妨碍邻居的居住安宁的方式为之），则为法律所不容许。另外，行使权利若无法实现其权利满足的目的，则应另寻法律途径予以救济，仅在严格的例外情形下，方允许以私力救济的方式，使其权利获得保障，此时若有造成他人损害，系为不得已的结果。如下笔者拟对民事权利（“权利”）或私权的行使的限制的原则——公共利益（公共福祉）原则、诚实信用原则及权利滥用的禁止原则予以分析、考量，之后论述民事权利（“权利”）或私权的私力救济及其限制（本文第三部分）。

（一）公共利益（公共福祉）原则

即民事权利（“权利”）或私权应当服从公共利益（公共福祉）。此不仅是限制民事权利（“权利”）或私权的内容的原则，并且也是限制民事权利（“权利”）或私权的行使的原则。换言之，民事权利（“权利”）或私权的行使，不得有悖于社会的共同利益（公共利益、公共福祉），违反这一点时，即构成民事权利（“权利”）或私权的滥用而不得被容许。

（二）诚实信用原则

诚实信用原则（Treu und Glauben、bonne foi），也称“诚信原则”或“信义诚实原则”抑或“信义则”，系指符合公平正义的原理原则。其为人类社会生存和发展的重要基础，故被称为民法上的“帝王条款”。《德国民法典》第242条、《法国民法典》第1134条及《瑞士民法典》第2项第1项等明定了该原则。日本民法最初并未规定此原则，但其自大正时期（1911年）起，判例、学说即认可该原则。二次大战结束后，日本于1947年修改其民法时即将该原则明定于其民法典第1条第2项：“权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。”我国《民法总则（草案）》第6条第1款规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则。”据此，包括行使民事权利（“权利”）或私权在内的所有民事活动，民事主体（如权利人等）均应遵循或依诚实信用原则而为之。由此，可知诚实信用原则得于如下领域发挥其功用和价值。

（1）诚实信用原则因系道德观念的法律化，所以无论权利人与义务人，均须予以适用。故而，行使权利若不符合该原则，将不发生行使权利的效力，履行义务若不符合该原则，将不发生义务消灭的效力。

（2）权利义务的具体化。即诚实信用原则得使已经存在的权利义务具体化。法制史上，诚实信用原则的适用范围曾经历了一个不断扩大的演变过程。1804年《法国民法典》规定，诚实信用原则只是关于“契约的履行”的原则，之后的发展是1896年《德国民法典》将其扩大到“债务的履行”的原则，进一步的发展是20世纪肇始以后制定的民法（如《瑞士民法典》）将其适用范围扩大到债法以外的领域，被明定为行使权利、履行义务的基本原则。1947年经修改的《日本民法》第1条第2项也将该原则扩大到权利的行使与义务的履行的“总的原则”。归纳言之，法国法和德国法最初将诚实信用原则的适用主要限定于债法领域（当然，现今的法国法、德国法已将其适用范围扩大）。而瑞士法和日本法并未限定诚实信用原则的适用领域，认为其系行使权利、履行义务的总的“指导原理”，故而即使于物权法、亲属法、身份法、商事法、团体法及诉讼法等领域也应适用该原则。另外，在现今，于社会接触关系（如相邻关系、地役权关系和夫妻关系）者之间，诚实信用原则也应有适用的余地。一言以蔽之，诚实信用原则系今日一切的行使权利与履行义务的指针。

应指出的是，在域外实务上，根据诚实信用原则而使权利、义务得以具体化的实例，可于日本最高法院1976年7月8日民集30-7-689中见到：契约条款使一方当事人遭受不当的不利益时，得限制该契约条款的效力，及向因受雇人的侵权行为遭受损害的受害人进行赔偿的雇用人，得限制其对受雇人行使求偿权，即为适用诚实信用原则的具体表现。

（3）规范的创设。即于权利义务关系并不存在的情形，诚实信用原则可用来设定规范。比如，于并未规定缔约过失责任的日本法上，按缔约过失法理，于合同订立的当事人之间因存在“社会的接触关系”，若无充分的理由而中断合同的订立，则中断者一方应对相信合同成立的对方因信赖合同成立而遭受的损害予以赔偿。也就是说，其须赔偿对方当事人相信合同成立的信赖利益。而这即是典型的依诚实信用原则而创设新的法规范。值得指出的是，我国《合同法》第42条、第43条定有缔约过失责任制度，其立法基础与依据即系诚实信用原则。另外，我国《合同法》立基于诚实信用原则还创设了合同履行过程中的附随义务与后合同义务规则，它们连同先合同义务规则，一并构成我国完整的附随义务规则体系。

（4）使社会接触关系者之间的规范关系具体化。即于某行为在义务的履行上是否有其意义、债务人为实现合同目的而负有各种附随义务（如说明义务、保护义务、包装义务等）及权利人是否也负有协助实现债务的义务等方面，诚实信用原则均有使社会接触关系者之间的规范关系具体化的功用。再如，若债务人将金钱携往债权人住所地以外的适当场所为清偿，债权人受领金钱并无特别不便之处，债权人拒绝受领的，即违背诚实信用原则。另外，某行为是否属于行使权利（如承租人将租赁物擅自转租他人，出租人是否可行使解除权），也须依诚实信用原则和当地习惯而判定。

（5）诚实信用原则作为法理的一种形态，可补充制定法规定的不足及克服制定法形式适用上的不合理。这一功能，表明诚实信用原则可对既存权利的存续或行使加以变易。其主要表现为如下3个方面：其一，不允许采取与自己的行为相矛盾的态度。此点相当于英美法的“禁反言”（Estoppel）原则；其二，自己先遵守法律才有资格要求他人遵守法律。此点相当于英美法的“净手原则”或“清白原则”（clean handdoctrine）。例如，代理人欺骗本人与相对人通谋为虚伪的意思表示时，依诚实信用原则，相对人不能以无效对抗善意的本人。又如，代理人为获取本人的欢心，代替本人与相对人订立受赠与的通谋虚伪的合同，该合同的无效不得对抗善意的本人；其三，情事变更原则。即情事变更原则本质上也属于诚实信用原则的范围。其系指合同订立后，因社会情势或合同基础的情势发生重大或剧烈的变动，强要义务人依合同履行有违诚信公平的原则时，不利益的一方得请求变更或解除合同。比如，因货币严重贬值，物价暴涨，非订立合同当时所可预料，依原定给付显失公平的，即属之。应指出的是，民法关于情事变更原则的规定，系法院等就个案予以救济的手段，不得以合同排除，否则法院等维持公平正义的功能就无法实现。此外，情事变更系指客观情事变更，若系当事人误认某事实存在，之后发现该事实并不存在的，系属于当事人主观的错误认知，不适用情事变更原则。

（6）诚实信用原则可用于解释或补充法律或合同。唯适用上须注意，这应以权利的存在为要件，而不能废止或变更法律，且依合同的解释可达目的的，就无需再适用诚实信用原则。

（7）法律行为的解释基准。即对合同等进行解释时，可依诚实信用原则而提出自己的权利主张。

（三）权利滥用的禁止原则

1.概要

按民法法理，权利人行使自己的权利而致他人于损害时，原则上并不负任何责任。比如，土地权利人（如土地承包经营权人、地役权人、宅基地使用权人及建设用地使用权人等）为了利用地下水而于自己的土地上掘井，其行为原则上并不违法，抑或债权人实行基于与债务人的合意而设立的担保物权，其即使对债务人不利或过苛，原则上也属于正当的权利行使而被认为系合法。唯行使权利的行为被评价为权利滥用时，权利的行使行为就构成违法而应被禁止。

从实质上看，权利滥用的禁止（Schikaneverbot）系诚实信用原则的具体化体现。而权利滥用的禁止，系罗马法以来民法一项重要原则。《德国民法典》第226条设其明文规定。依该条规定，仅以损害他人的目的而行使权利时方构成权利滥用，由此得被禁止。日本1947年经修改后的民法于第1条第3项未设《德国民法典》的此项限制，而是于更加广阔的视角客观性地禁止权利滥用。1907年的《瑞士民法典》在此点上大体与《日本民法》相同。易言之，《瑞士民法典》第2条第2项以“明白（明显）的滥用”的基准来禁止权利的滥用。尽管如此，我们仍不难明了，于近现代及当代各国家或地区民法中，仍系以《日本民法》对权利滥用的禁止范围最为宽泛。

2.权利滥用的禁止的判定基准

在立法与实务上，对于权利的行使与权利滥用的界分，最初系依行使权利人的主观的态度而判定。我国台湾地区“民法”第148条第1项即以违反公共利益与加害目的的权利行使为权利的滥用。若权利人行使权利的结果，损害他人又不利于自己，或利己极微而损人极大时，即构成“以损害他人为主要目的”，应属无效。唯权利人行使权利，虽会使他人丧失利益，但若并不专以损害他人为主要目的，则仍属有效。新近以来，权利的行使与权利的滥用的界分得到发展。即认为判定是否构成权利滥用，也应考虑权利的行使之对社会的伦理观念与公序良俗的影响。且认为判定权利是否滥用，还应对因行使权利给权利者个人带来的利益，与致相对人或社会全体的损害加以比较衡量后，以社会全体的利益为标准而定之。于比较法上，《瑞士民法典》第2条第2项的应有之义也系如此。

于日本，其过去对于权利的行使与权利滥用的界分，判例与学说皆依对因行使权利而带来的利益，与由此致对方或社会全体的损害加以比较衡量后确定。唯二战结束后，日本判例与学说对于权利滥用的禁止的基准，日渐向重视客观的判断方向转换。不过，如果过分强调和重视客观的判断基准，则多数人的利益或公共利益抑或强者的利益通常会取得胜利。而这样的结果显然对社会未尽妥当。由此，日本新近以来开始考虑以主观的因素来判定是否构成权利的滥用，即将权利行使者有无加害目的，纳入权利滥用的判断中。概而言之，日本现今系经由考量行使权利者的主观态度与作客观的利益衡量而判定是否构成权利滥用。

3.权利滥用的效果

按民法法理，权利的行使，经相对人主张系属权利滥用的，该权利仍系存在，并未消灭，唯应禁止其行使。由此，权利滥用并非仅系使相对人取得权利滥用的抗辩权，以阻止发生行使权利的人所预期的效力，并得据此而请求权利人停止其行为。至于有无权利滥用，通常应由人民法院等依职权调查后而确定。

具体言之，外观上系行使权利的行为一经被判定为权利滥用，即会产生如下3项后果。

其一，权利的行使构成滥用的，不得认可其效果。此点系权利滥用的最重要后果。比如，基于物权而提出的物权请求权被认定为权利滥用的，不得认可物权的行使本身；试图滥用合同的解除权而解除合同的，将不产生合同解除的效果。另外，时效的援用被认定为构成权利滥用时，将不得援用时效。

其二，权利的行使构成滥用而侵害他人的权利时，受侵害的人可依情形而要求排除妨害、损害赔偿或返还不当得利。比如，土地权利人（如土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人及地役权人等）的行为给邻近的居民造成生活妨害或公害时，建筑物遮挡了邻人的采光时，因抽取地下水而给邻人利用地下水造成损害时，比较法上的判例均认可了受害方的停止侵害请求权或妨害排除请求权。

其三，若法律有特别规定，且滥用权利的情形特别彰显时，可将权利人的“权利”予以剥夺。对此，《日本民法》第834条定有明文。其规定：“父亲或母亲滥用亲权或有严重劣迹时，家庭法院根据子女亲属或检察官的请求，可以宣告其亲权的丧失。”

4.评议分析与我国民法总则对权利滥用的禁止及判定基准、效果的应有立场

综上所述，笔者认为，我国民法总则应对权利滥用的禁止做出明文规定。至于该禁止的判定，则应解为须具备如下2项要件：（1）不得违反公共利益。如前所述，所谓公共利益，主要系指一般社会公众共同的利益，由此，于现今，个人权利的行使，应受到社会的限制。公共利益应以不特定多数人的利益为依据，而非仅涉及少数人的利益。故而违反《物权法》相邻关系的规定的，其仅涉及有损于相邻关系人间的利益，而非属公共利益。（2）不得以损害他人为主要目的。其判断系以行为人为行为时主观上是否有以损害他人为主要目的的意思为据，当事人行使权利尽管足以使他人丧失利益，而非以损害他人为主要目的的，并不属之。如前所述，于现今比较实务上，系将此意思予以客观化。另外，权利人取得权利时已否知悉权利的行使将造成他人、国家及社会的损失，与权利的行使是否以损害他人为主要目的并无必然关系。

最后，日本现今采取考量行使权利者的主、客观的因素而判定是否构成权利滥用，及上述笔者关于权利滥用的效果的分析等，均具有积极的价值与意义。其可作为我国未来民法总则关于权利滥用禁止的构成要件的解释论，而于目前，其于我国学理和实务中处理权利滥用的禁止与法律效果的确定时，可予参考、借镜。

三、对民事权利的私力救济与限制

如前所述，民事权利（“权利”）或私权，系指权利人得享受特定利益的法律上之力。民事权利（“权利”）或私权应以法律为后盾，受到法律的保障或保护，民事权利（“权利”）或私权受到不法侵害，应依循法律途径予以救济，权利人原则上不得以私力自行救济。此种民事权利（“权利”）或私权受到侵害时借助于国家权力而予以救济的，即系公力救济。与此相对的，是民事权利（“权利”）或私权受到侵害时，以自己的力量予以救济的私力救济。唯基于当代法治原则与精神，此种救济仅在少数和严格条件下方得例外允许。易言之，其系受到严格限制。我国《民法总则（草案）》并无关于私力救济的规定，此无疑为重要缺漏，于立法论上应给予否定性评价。如前所述，笔者认为，我国《民法总则（草案）》第5章应系设3节：第1节“（民事权利的）一般规定”、第2节“民事权利的内容和行使的限制”及第3节“民事权利的私力救济”。其中，第3节“民事权利的私力救济”规定私力救济的3种方法：正当防卫、紧急避险及自助行为。这3种私力救济行为中，前两者为自卫行为，后者为自力救助。如下试对此3种私力救济行为的涵义、要件及法律效果予以分述。

（一）正当防卫

正当防卫系合法行为，是以合法对不法侵害的自卫行为，属于禁止私力救济的例外。按民法法理，其须具备如下3项要件：（1）须有现实与不法的侵害存在。（2）须为防卫自己或他人的权利。（3）防卫须未过当。正当防卫的法律效果是阻却违法。即正当防卫系以合法行为对不法行为，为阻却违法的事由。行为人未防卫过当的，即使造成侵害人的损害，民事上也不负侵权行为损害赔偿责任，刑事上也不构成犯罪。唯若防卫中有造成第三人的损害（如使用第三人的物予以防卫）时，除有符合后述紧急避险的要件外，仍应对该第三人负损害赔偿责任。另外，若防卫过当已逾越必要的程度的，则为侵权行为，须负损害赔偿责任，唯防卫人可主张侵害人具有过错，得适用过失相抵（“与有过失”）规则而减轻责任。

（二）紧急避险

紧急避险系放任行为，是于紧急危险的情况下，无法要求行为人保持理性以排除危险，于是对于其不得已所为的避难行为，予以阻却违法。其须符合如下4项要件：（1）须有急迫危险存在。（2）须自己或他人生命、身体、自由或财产遭受急迫危险。（3）须有避险行为。（4）须为避免危险所必要，并未逾越危险所能致之的损害程度。至于紧急避险的法律后果，则是阻却违法。即紧急避险所造成他人的损害，若符合法益权衡原则，即阻却违法的事由，无须对他人的损害负赔偿责任。至于第三人因行为人的避险行为而遭受的损害，德国法认为须加以忍受，易言之，第三人须做出私法上的牺牲。而学理上则更倾向于应由受益人对第三人的损害予以填补。

（三）自助行为

自助行为系为暂时性的保全措施，而并非允许以私力的方式，使权利人的权利获得实现。对此，我国台湾地区“民法”的规定较具典型和代表意义。其第151条规定：“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。”依解释，自助行为的要件有如下3项：（1）须为保护自己的权利。（2）须来不及受法院或其他有关机关的援助。（3）须就债务人的自由或财产施以拘束、押收或毁损。至于自助行为的法律效果，则因该种行为系法律所允许的合法行为，故行为人在对债务人的自由或财产为拘束、押收获毁损的过程中，尽管通常会造成债务人的损害，但并不构成侵权行为，无须对债务人遭受的损害负赔偿责任。另外，因自助行为仅为保全措施，故行为人不得借此而恣意实现权利，行为人为行为后如欲实现其权利，须即时向法院申请处理。

结语

民事权利的内容和行使的限制及民事权利的私力救济，于现今民法理论、实务及立法中，均系十分重要的绕不过去的关口，需要予以厘清、释明和厘定。尽管民法为权利的法，是人民的“权利宣言”，保护或保障人民的权利系我国民法典编纂的基本任务，唯我们应清醒地看到，我国自1978年实行改革开放、1992年实行市场经济的经济体制和制度以来，人们的权利意识、权利观念已得到极大觉醒或张扬，尤其是人们的个人主义意识或倾向已变得较强。故此，在我国现今制定、编纂包括民法总则在内的民法典时，于使个人尽享民事权利的同时，也宜使单个的个体、法人及其他非法人组织具有社会责任、社会义务及公益心。唯有如此，方能使我国人民、社会及国家得以持续、健康、和谐及稳定发展。正是因此，于我国民法总则制定之际，于其中规定民事权利（“权利”）或私权的内容和行使的限制，及完善民事权利（“权利”）或私权的救济途径，将私力救济纳入规定，实具有十分重要的意义与价值。笔者期冀，这一建议可以被我国立法机关考虑和采纳。由此促使我国正在制定中的民法总则未来能以科学、先进及体系和谐的面目呈现于世人面前，进而高质量地服务和作用于我国的社会生活。

*本文原载于《法学杂志》2016年第11期

1.参见郑玉波著、黄宗乐修订：《民法总则》，三民书局2009年版，第53页以下；参见施启扬：《民法总则》，三民书局2010年版，第48页以下。

.比如《民法通则》第5章的章名就是“民事权利”，之后于其下的第1节规定“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、第2节规定“债权”、第3节规定“知识产权”及第4节规定“人身权”；《物权法》自第2编起，分别规定“所有权”（第2编）、“用益物权”（第3编）、“担保物权”（第4编）及“占有”（第5编），也系均在“权利”的名称下规定各项具体制度。

.参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第14页。日本二战后于其民法典中追加规定公共福祉（公共利益）原则时，对于私权与“公共”的关系，在国会中产生了激烈的争论。于1947年召开的战后的第一次国会（众议院、参议院）上，对亲属法、继承法进行修改的同时，也进行了将民法的基本原则置于民法典的开头的修改和设计，由此实现了战后的日本政府将“私权应为总的公共福祉而存在”置于其民法典第1条第1项的意旨。唯所谓“公共”，有一种主要是限制个人的权利，而被理解为“全体主义”的倾向，而此点乃违反《日本宪法》的精神。故此，最后并没有完全采纳战后的日本政府的意见，而是采取了议会多数派（社会党、民主党、国民协同党）的提案，即以现行条文的内容获得通过。由此等情况，可知在日本，以公共福祉的名义来限制个人的权利行使，是必须慎重的。对此，又请参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第14页。

4.日本最判1950年12月1日民集4—12—625判决谓：为了河流上游修筑水坝的发电公司的利益，应限制村民的流木权。其法律根据即是《日本宪法》第13条的“公共福祉”。参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2015年版，第14页注释1。

5.参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第14页。

6.参见[日]四宫和夫：《民法总则》，弘文堂1995年版，第29页。

7.参见[日]石田穰：《民法总则》，悠悠社1992年版，第41页。

8.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第198页。

9.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第198页。

10.参见吴瑾瑜：“民法第148条——权利行使之界限暨调节权利冲突之缓冲器/最高法院100台上10”，载《台湾法学》第183期，第233页以下。

11.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第198页。

12.参见[日]四宫和夫：《民法总则》，弘文堂1995年版，第30页。

13.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第199页。

14.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第199页。

15.《法国民法典》第1134条第3项规定：“契约，应以善意履行”；《德国民法典》第157条规定：“契约的解释，应斟酌交易习惯，依诚实信用的原则为之”。第242条规定：“债务人应斟酌交易习惯，依诚实信用方法而为给付。”

16.参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第16页。

17.参见[日]四宫和夫：《民法总则》，弘文堂1995年版，第30页。

18.参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第16页。

19.参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第16页。

20.附随义务，即基于诚实信用原则或交易惯例（习惯）而产生的保护、告知、保密、忠实等义务。此义务系当代合同法义务群中的一类重要义务，其产生基础系诚实信用原则。缔约过失（culpa in contrahendo）是德国民法学者耶林140余年前于法学上的伟大发现。在我国，有关缔约过失责任的详细中文文献最早出现于台湾地区，举其要者如王泽鉴“缔约上之过失”（载其所著《民法学说与判例研究》第1册，台湾1975年自版，第77页以下）与刘得宽《民法诸问题与新展望》（五南图书出版公司1995年版，第247页以下）。在中国大陆地区，缔约过失最早是作为法学继受的产物而被引进的。原《经济合同法》第16条第1款、《民法通则》第61条第1款部分地采取了缔约过失法理，现行《合同法》第42条、第43条明定缔约过失责任制度。台湾地区“民法”债编于1999年4月被修订时，于第245条之1增加规定“缔约过失责任”。2002年1月1日生效的德国《债法现代化法》于第311条第2项和第3项，将长期以来德国判例实务中的缔约过失法理规定为法律规则，表明缔约过失责任制度自耶林首倡以来业已发展到一个新的阶段。

21.参见[日]四宫和夫：《民法总则》，弘文堂1995年版，第32页；参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第370页注释4；参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第233—234页。

22.此系英美衡平法上的一项原则，系指如果一方当事人的行为违背了衡平法原则（如善意原则，good faith），则该当事人就不能于衡平法院寻求衡平法上的救济或者主张衡平法上的辩护理由。对该原则，衡平法上的谚语是：“He who seeks equity must come into court with clean hands。”意即于衡平法院提起诉讼者须清白无瑕。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第234页。

23.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第234页。

24.参见[日] 四宫和夫：《民法总则》，弘文堂1995年版，第32—33页；参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第370页注释5。

25.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第206页。

26.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第199页。

27.关于民事权利（“权利”）或私权的行使，民法自近代以来有所谓“行使自己权利的人，对于任何人均不构成违法”的原则。比如，土地权利人为利用地下水而挖掘水井时，即使致其他利用地下水的人于损害，也不构成违法。但20世纪以后，民法因强调公益和社会福祉，权利人于法律限制内，虽可自由行使其权利，但不得违反公共利益或以损害他人为主要目的。这也是20世纪的权利社会化思潮的要求。即依权利的社会化思想，法律的终极目的不全在保护每个人的自由与权利，整个社会的发展与人群的生存，也应顾及。由此，权利的滥用不被允许。在此背景下，1896年《德国民法典》第226条规定“权利的行使，不得专以损害他人为主要目的”，1907年《瑞士民法典》第2条2项规定“权利的滥用不得允许”，日本1947年修改民法时，也仿效《瑞士民法典》而于第1条第3项规定“不许滥用权利”。此等规定，即系权利滥用的禁止规则。

28.日本1947年修改民法增设权利滥用的禁止原则之前，其判例上认可的权利滥用的禁止，系受德国法的影响，认为仅以“加害意思”或“加害目的”行使权利时方构成权利滥用。不久，权利滥用的法理被用来调整私权之间的冲突。其判断标准系从客观的要素（当事人之间的利益状况的比较）与主观的要素（害意）两方面着手。唯于学理上，流行的观点认为，权利滥用的禁止系为了社会的共同利益而限制个人的权利。对此，请参见东京控判明治1907年6月6日《法曹记事》17—6—70。另外，日本大判1935年10月5日民集14—1965（百选Ⅰ—1）（宇奈月温泉事件），就是据此而做出的判决的代表。自此，日本权利滥用的禁止的法理得以正式确立。

29.日本1947年对其民法进行修改时，将此前判例、学说上得到广泛认可的权利滥用法理予以条文化，于第1条第3项新设如下规定：“权利的滥用，不得允许之。”此前，日本政府的提案本想通过公共的福祉和诚实信用原则来限制权利的行使。但是，经由公共的福祉来直接限制权利的行使于国会遭到不少人的反对。另外，考虑到诚实信用原则的适用与权利滥用的禁止的适用于很多方面系不相同，且仅规定诚实信用原则并不充分（诚实信用原则是在对人的关系上使用的概念，权利滥用的禁止则是在对社会关系上使用的概念），故最终新设了权利滥用的禁止的规定，并且其禁止的范围较为宽泛。对此，请参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第17页。

30.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第235—236页。

31.参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第372页。

32.参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第18页。

33.参见四宫和夫：《民法总则》，弘文堂1995年版，第31页。

34.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第205页。

35.参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第237页。

36.参见日本大判1919年3月3日民录25—356（信玄公旗挂松事件）。

37.参见日本最判1972年6月27日民集26—5—1067。

38.参见日本大判1938年6月28日《新闻》4301—12。

39.参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第18—19页。

40.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第205页。

41.参见我国台湾地区“最高法院”2007年度台上字第334号判决。

42.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第207页。

43.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第208页、第210页。

44.Vgl.MünchKomm/Säcker，6.Aufl.2013,§904,Rn.1；Palandt/Bassenger，71.Aufl.2012,§904，Rn.1.

45.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第211—213页。

46.参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第214—215页。