执行审查部分问题解答（三）

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以下内容摘自《执行工作指导》总第75辑，第163-165页，人民法律出版社，2021年版，最高人民法院执行局编。

【执行信箱】

执行审查部分问题解答

薛圣海  何东奇

【编者按】本期“执行信箱”收集了全国法院执行干警在办理异议复议等执行审查案件时遇到的一些常见问题，并进行了解答，以便大家理解、参考及适用。

问：实际施工人提出异议，主张对工程款享有优先受偿权，人民法院如何审查处理？

答：在执行过程中，法院执行承包人享有的工程款债权，准备处置发包人名下的不动产时，经常会碰到实际施工人主张对该不动产享有建设工程价款优先受偿权的情形。

首先，关于何为实际施工人。实际施工人不是法律规定的民事主体。已经废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号，以下简称原《建设工程解释（一）》]第一次使用了“实际施工人”概念。该解释在多个条文中涉及“实际施工人”，相关理解适用观点认为，“实际施工人”一般是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人，如转承包方、违法分包的承包方、不具有建筑资质的承包方等，但在不同条文、不同语境下，“实际施工人”的内涵略有差异，也存在一定争议。之后，已经废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号，以下简称原《建设工程解释（二）》]以及现行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程解释（一）》]，均继续使用“实际施工人”概念，概念内涵与原《建设工程解释（一）》基本一致。

其次，关于实际施工人是否享有建设工程价款的优先受偿权。民法典第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《建设工程解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”上述法律及司法解释中均未明确规定实际施工人享有优先受偿权。《建设工程解释（一）》第三十五条是在原《建设工程解释（二）》第十七条规定的基础上做的修改，仅仅将该条的“根据合同法第二百八十六条规定”修改为“依据民法典第八百零七条的规定”，实际规则没有变化，有关原《建设工程解释（二）》第十七条规定的规则精神，仍可资借鉴。根据原《建设工程解释（二）》第十七条理解与适用观点，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有此项权利。因此，《建设工程解释（一）》第四十三条规定实际施工人可以有条件地向发包人主张工程价款，但并未赋予实际施工人直接向发包人主张工程价款优先受偿权的权利。毕竟司法解释突破债权相对性，赋予实际施工人有条件地向发包人主张工程价款的权利，是基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，与优先权并无必然联系。另外，《建设工程解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据民法典第五百三十五条规定的理解适用观点，“与该债权有关的从权利”是指附属于主债权的权利，比如担保物权和建设工程价款优先受偿权等。因此，如果转包人或者违法分包人系与发包人签订合同的承包人的，在其怠于主张优先受偿权的情况下，实际施工人可以行使代位权，代承包人向发包人主张优先受偿权。综上，实际施工人一般不得向发包人主张优先受偿权，但在特定情形下，可以代位主张优先受偿权。

最后，关于对于实际施工人优先受偿的主张如何处理。我们认为，尽管《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》[法释〔2020〕20号，以下简称《民事诉讼法解释》]第五百零八条将参与分配程序的适用主体限定为被执行人为公民或者其他组织，但对于企业法人为被执行人的案件，在执行的特定财产上存在优先权、担保物权，且该财产不足以清偿全部债务的情况下，人民法院仍然需要对所得案款进行分配，并制作分配方案。因此，人民法院在对建设工程变价款进行分配的过程中，需要对所得案款进行分配，并制作分配方案。在制作分配方案时，对于承包人的优先受偿主张，人民法院可以结合施工合同履行情况、征询发包人等各方的意见确定优先受偿数额；但对实际施工人的优先受偿主张，可以引导其通过《民事诉讼法解释》第五百一十一条、第五百一十二条规定的分配方案异议及分配方案异议之诉程序，对相关争议予以解决，确定最终的分配方案。

作者薛圣海，最高人民法院执行局综合办公室法官助理。

作者何东奇，北京市丰台区人民法院审判员。

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