天同法务沙龙：中国实体应对美国诉讼的注意事项 | 法务芳谈

2017年11月30日，天同法务沙龙邀请美国世达律师事务所郭子俊律师和刘骁律师就中国实体应对美国诉讼的注意事项进行分享。本文是讲者根据讲座内容整理而成，详细地分析了送达、驳回起诉动议（包括因缺乏管辖权）、答辩、证据交换、简易判决、上诉和庭外和解等相关问题。文尾有讲者的联系方式，就本文相关问题，读者可直接与讲者探讨。

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案例背景

本次讲座通过一起假想的案例概要介绍美国民事诉讼流程以及中国实体如何在各个阶段有效地应对诉讼。

王总是一家中国国有企业（以下简称“公司”）的法务总监。公司近来和一些在美国的供应商对正在美国加利福尼亚州执行的一些合同产生了争议。某天，王总收到了一封来自其中一家美国供应商的电子邮件，该供应商声称已经在纽约的州立法院起诉了公司。邮件的附件包括一份传票和一份起诉状。起诉状将公司和包括王总在内的一些公司高管列为共同被告，并称美国供应商以合同违约和欺诈为由向被告进行索赔。传票上说公司必须在21天内应诉。

那么问题来了：

• 本案现在处于什么状态？

• 原告向法院提交了起诉状、法院发出了传票意味着什么？

• 原告通过电子邮件将起诉状和传票发给王总在诉讼程序上有何意义？

• 公司和被列为被告的个人什么时候必须应诉？应当如何应诉？

这些问题首先涉及美国诉讼中非常重要、又和中国的诉讼程序有根本不同的概念：送达。

送达

送达十分重要是因为它关系到个人管辖权。原告向法院递交起诉状或得到法院签署的传票并不等同于送达。原告—而非法院—要负责将传票和起诉状有效送达给被告。被告在被有效“送达”前没有应诉的义务。

在这起纽约州的诉讼中，什么构成有效送达取决于纽约州法律，或者被告被尝试送达的所在地的法律。一般来说，对于身在美国的被告而言：

• 如果传票和起诉状被当面送达给被告（或被告公司的高管、经理或全权代理人）或被告的授权代理人，则送达一般被认为有效；

• 对于个人被告，如果传票和起诉状被留在个人被告的“有适龄和判断力的人居住的家庭住所或者惯常居所”，则送达一般被认为有效；

• 不同州允许不同的送达方式。例如，纽约州法律也允许通过挂号邮件送达。
  

对于不能在美国被送达的被告，送达需采取国际认可的方式进行。美国和中国均为海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称《海牙公约》）的缔约国。根据《海牙公约》，向中国实体送达时，原告需向中国司法部申请并提交所需送达的文件及其中文翻译。该申请将首先被转呈最高人民法院，由最高人民法院转送致当地法院，并由当地法院安排送达并将送达回证交还司法部，司法部再将送达回证交还原告。根据海牙公约进行的送达用时可能长达数月甚至更久。

相应的，除非有法院裁决的特别允许，以下方式在通常情况下可能不会构成有效的送达：

• 通过电子方式（如电子邮件）将传票和起诉状发送给在中国的被告；

• 将传票和起诉状邮寄给在中国的被告；

• 将传票和起诉状递交给被告在美国的关联实体。
  

但需要注意，有些州的法院（如加州和伊利诺伊州）曾允许通过被告母公司在美国的、与被告有十分紧密联系的子公司进行送达的方式来实现对被告母公司的送达。例如，加州州立上诉法院曾在Yamaha Motor Co. v. Superior Court (Ca. Ct. App. 2009)一案中允许通过送达子公司雅马哈（美国）来向其母公司雅马哈（日本）进行送达。法庭关注到雅马哈（美国）和雅马哈（日本）之间多方面的紧密联系，例如雅马哈（美国）独家在美国销售雅马哈（日本）的产品、为雅马哈（日本）的产品提供保修服务和英文说明书、负责在美国检测和促销雅马哈（日本）的产品、以及被指定在美国接受针对雅马哈（日本）产品的投诉；法庭由此认定雅马哈（美国）实际上构成雅马哈（日本）在加州的总经理，因此可以被视为代表后者被送达，而原告不需要通过《海牙公约》的程序向远在日本的雅马哈（日本）进行送达。

另外，被告可以放弃按照相关程序被送达的要求，是否选择放弃要求原告进行送达程序是一个策略性的决定。

同时，每个被告都必须被有效送达。如果某个被告没有被送达，则他/她无需受诉讼裁决结果的约束。因此，在送达问题上公司被告和个人被告可能有不同的策略考量，在某些情况下会有公司被告放弃送达的要求而个人被告选择不放弃的策略。

在假想案例中，公司在纽约有一个代表处，该代表处被指定为公司的诉讼文书代收人。原告已将传票和起诉状递送致该代表处的总经理。经过咨询美国律师，王总提前通知了代表处他们只能代表公司接受送达，而不能代表任何个人被告接受送达。结果，原告由于时间过长且步骤复杂，放弃了按照《海牙公约》的途径来完成对个人被告的送达。经过与公司的美国律师商讨，原告也同意向法院提交一项关于延长公司应诉时间的共同请求。

那么在应诉之前，被告又需要做些什么呢？

文件保存

在正式应诉前，从当事人“合理预期”会有诉讼开始，当事人就有义务保存所有相关的文件，而不能等到证据交换时才开始保存文件。

合理的文件保存通常包括以下步骤：

1.向所有可能拥有有关信息的个人发送文件保存备忘录；

2.采取其他措施以保证不会遗失相关信息，包括对电子邮件或其他公司系统作必要的调整。

未能保存文件可能带来严重后果，包括：（1）导致法庭推定或法庭指示陪审员假定遗失的信息对遗失的一方不利；（2）罚款；和（3）承担对方的律师费或其他费用。

驳回起诉动议

被告被送达后，可以通过提交答辩状或驳回起诉动议的方式来回应起诉状。

简单而言，驳回起诉动议就是请求法院认定：即使起诉状中的事实主张属实，原告的诉讼请求在法律上仍然不能获得支持。驳回起诉动议不能用来质疑原告的事实指控的真实性，因为在这个阶段原告的指控都假设为属实（被告可以在后续的诉讼过程中对原告主张的真实性提出质疑）。驳回起诉动议通常基于以下理由：

• 缺乏管辖权；

• 审判地不合适（例如原告在纽约法庭起诉，而合同执行地在加州）；

• 未能提出法律上可以支持的诉讼请求或者未能提出法律上可以进行救济的诉讼请求。换言之，诉讼请求的一项或多项法律要件未能在起诉状中充分提出。
  

缺乏管辖权

法院需对被告（对人管辖权) 及起诉状所主张的诉讼请求(对事管辖权)拥有管辖权。对人管辖权又可分为总体对人管辖权（被告在法院所在地的州有广泛的、系统的并且持续的活动）和特定对人管辖权（如果被告的行为与法院所在州具有实质关联，也称为 “minimum contacts”/“最低程度联系”）。当法院对被告有总体对人管辖权时，无论诉讼请求是关于什么，或诉讼请求中涉及的事实是否与该州有关，法院都可以对针对该被告的诉讼请求进行审理。当法院对被告有特定对人管辖权时，如果针对外州的被告的诉讼请求与其（和法院所在州有实质联系的）行为有关，那么法院可能会因此针对该诉讼请求对被告拥有管辖权。

例如，在Etchieson v. Central Purchasing LLC (Colo. Ct. of App. 2010)案件中，一名科罗拉多州的原告因一个中国公司生产的电表爆炸而受伤。该中国公司在美国没有办公室、员工、或设备。它据称只是将涉案电表卖给了一家加州的公司，后者又卖给了科罗拉多州的一家零售店，原告从该零售店购买了电表。科罗拉多州州立上诉法院认为它对该中国公司有特定对人管辖权，因为该中国公司在全美通过出版物宣传它的产品、对产品进行了适应美国市场的改造、并针对一家位于科罗拉多州的公司销售一款特定的电表。概言之，法庭认为该中国公司从科罗拉多市场“有目的地获益”（“purposefully availed”)，而科罗拉多州的法院由此对其在有关其产品的案件中拥有管辖权。

另外，如果子公司被认定为母公司的同一个实体（“alter ego”），法院也可以因子公司的行为而对母公司主张管辖权。例如，联邦第五巡回上诉法院在In re Chinese-Manufactured Drywall Products Liability Litigation (5th Cir. 2014)一案中判定它对一家在美国没有营业行为的中国公司有特定对人管辖权，因为在该案的特殊情况下法院认定母公司与其在美的子公司其实是同一个实体。

不便审理法则 (forum non conveniens)

“不便审理”法则是指当存在一个更适合审理某案件的法院时，其他法院可以拒绝对案件行使管辖权。被告可以通过主张某外国法院或另一个美国法院更适合审理本案，而请求法官驳回起诉。法院在考虑是否适用本法则时，通常会考虑以下因素：

• 潜在证人的所在地；

• 相关证据及记录的所在地；
  

• 在目前法院审理可能给被告造成的过重的负担；
  

• 对原告来说存在适合的替代法院主张其权利；
  

• 争议适用法律选择。
  

以Sinochem Int‘l Co. Ltd. v Malaysia Int’l Shipping Corp. (U.S. 2007)一案为例：被告中化集团与一家美国公司签订合同购买钢卷，该美国公司将钢卷运输外包给原告马来西亚国际货运公司（一家拥有并管理涉案船只的马来西亚公司）。马来西亚国际货运公司的船只在中国港口停靠时被扣押，因为中化集团向广州法院诉称该公司倒签了提单。此后，马来西亚国际货运公司在美国起诉中化集团，声称中化集团向中国法院做出了错误陈述，导致原告由于船只被扣押遭受巨额损失。美国一审法院根据如下因素，以不便审理为由驳回了起诉：（1）大多数证人会在亚洲；（2）扣押是依据一家中国公司的申请进行的，没有美国公司或其利益牵涉其中；（3）在中国法院已经另有一起并行的诉讼。美国最高法院维持了一审法院的决定。

避让法则 (abstention)

与不便审理法则类似，避让法则是指美国法院可能会因审理某案件可能侵犯他国管辖权而拒绝审理该案件。以In re Vitamin C Antitrust Litigation (2d Cir. 2016)为例，美国的维他命C购买者以价格同盟和其他违反反垄断法的行为为由起诉中国制造商。中国制造商辩称它们是依据中国政府的命令进行了价格协调。中国商务部也发表声明确认该情况。美国联邦第二巡回上诉法院裁定初审法院应根据避让原则避免对该案行使管辖权、驳回起诉。第二巡回上诉法院认为，因为这些供应商不可能同时遵守中国法和美国反垄断法的规定，国际礼让原则要求法院在本案中应避免行使管辖权。

在假想案例中，公司根据多个理由向法庭提交了驳回起诉动议。法庭认可了驳回起诉动议中的一部分请求，驳回了其它请求，最终同意驳回起诉状中除欺诈以外的所有诉讼请求。

答辩状

法庭拒绝驳回起诉动议并不代表法庭同意原告的指控或诉讼请求。它只是意味着：假设起诉状中的所有事实指控均属实，根据法律，原告提出的诉讼请求是可以被支持的。原告仍负有证明其事实指控的责任。  

当驳回起诉动议被拒绝时，被告需要提交答辩状。如果被告承认了某项指控，那么原告则无需再承担证明该项指控的责任。答辩状一般不会陈述被告角度的案件事实真相，而仅会对起诉状中的每项事实指控作简短回应，即“是”或“否”。 

假想案件随后将进入证据交换阶段。原告发出多份提供文件的要求，每份要求都有不同的名称，并要求包括王总在内的多位公司员工接受庭外质询（“deposition”)。公司应当如何回应证据交换的要求？对于王总又会发生什么？

证据交换

A.获取证据的几种方式

需要进行证据交换的信息范围很宽泛：诉讼方”可就与诉讼各方的诉讼请求或辩护相关的任何不受保密特权保护且对于案件需求而言适度的任何事项寻求证据交换“，而且被要求提交证据的对象不仅限于诉讼对方，也可能包括拥有相关证据的其他人。各诉讼方可通过一系列的方式来获取相关信息和文件，包括：

• 初始披露

• 提供文件的要求

• 提供信息的要求 (“Request For Information”)

• 作出承认的要求(“Request For Admissions”)

• 书面质询 (“Interrogatories”)

• 庭外质询 (“Depositions”)

B.律师客户间保密特权和工作成果法则

受律师客户间保密特权(attorney-client privilege)保护的信息/文件通常不在证据交换范围内，这些信息被称作特权保护信息（“privileged”）。律师客户间保密特权通常在以下情况下建立：（1）沟通发生在律师和客户（或潜在客户）之间；（2）沟通在非公开情况下进行；并且（3）该沟通是为了获得法律建议。需要注意，保密特权是可能被放弃的。另外，根据工作成果法则，除了在一些特殊情况下，诉讼方的代表或律师为了诉讼或庭审而准备的材料通常也被排除在证据交换范围之外。

虽然律师客户间保密特权理论上并不止于客户与外部律师的沟通、也可能保护满足上述条件的与公司内部律师的沟通，但是当没有外部律师介入的时候，中国公司不应当默认与公司内部法律顾问进行的沟通受律师客户间保密特权的保护，尤其是当内部法律顾问不是具有美国律师资格的律师时。例如，在Wultz v. Bank of China (S.D.N.Y. 2013 & 2015)中，原告要求中国银行提供在某个内部调查中发现的文件。中国银行希望依赖律师客户间保密特权而拒绝提供由内部律师领导的调查程序中发现的文件，但法院认为律师客户间保密特权并不适用于与中行法务部的沟通，由此要求中行提供这些文件，因为”中国法并不认可律师客户保密特权或是工作成果法则“而且”公司的内部律师并不必须拥有执业律师资格“。

C.中国法下证据交换所受的限制

中国公司曾尝试基于一些中国法的限制（如《保守国家秘密法》）来拒绝证据交换的要求。在回应证据交换的要求时，中国实体需要理解并遵守中国法的限制。但是仅仅援引这些中国法的限制还不够。公司还需承担举证责任，即需通过优势证据证明这些限制确实禁止自己提供对方所要求的文件或信息。

对中国实体尝试通过援引中国法的限制来拒绝证据交换的要求，美国法庭曾得出不同的结论。在Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew (S.D.N.Y. 2011) 中，法庭考虑到中国相关银行法规的限制，要求原告通过海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》的途径要求作为诉讼第三人的中国的数家银行提供信息。而在Gucci Am., Inc. v. Weixing Li (S.D.N.Y. 2015) 中， 尽管中国银行也引述了中国相关银行法规的限制，法庭仍然要求中国银行提供有关被控侵权人的银行账户的文件。法庭质疑海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》是美国证据交换的一个可行的替代途径，并注意到中行没能举出任何中国的银行因提供与原告要求的信息类似的银行账户信息而被处罚的案例。

简易判决 （“Summary Judgment”)

假想案件进一步推进，公司完成了证据交换，包括王总在内的员工也在香港接受了庭外质询。公司认为原告未能发现任何可以支持他们有关欺诈的诉讼请求的信息。因此，公司希望在不去美国出庭作证的情况下了结这起诉讼。

完成证据交换后，诉讼一方可向法庭提出简易判决的动议，主张：因为对重要事实不存在真正的争议，法庭应当基于法律作出对诉讼一方有利的判决。提出简易判决动议的诉讼方通常会指出证据交换中存在/缺乏相关的证据。本质上，该诉讼方的观点是：任何理性的陪审员都不会基于案件现有证据得出对于诉讼对方有利的结论。其他理由--如管辖权、依据法律问题驳回起诉、诉讼时效等--也可以在简易判决的动议中提出。

如果法庭拒绝了简易判决动议，认为对重要事实的确存在需要通过庭审解决的真正的争议，那么这个案件将进行到庭审阶段。

在假想案例中，法庭最终同意了公司的简易判决动议，并作出最终判决，驳回了针对公司的案件。原告就此判决提出上诉。王总担心在二审阶段包括驳回起诉动议、证据开示、以及简易判决的整个流程又要重来一遍。

上诉

通常，只有当案件已结案且最终判决也已作出时，一方才有权提出上诉。但是，在特殊情况下，一方也可能被允许提出“诉讼期间上诉”。

上诉并不是重复下级法院经历过的程序。针对不同的问题上诉法庭适用不同的审查标准，比如：

• 关于事实认定，上诉法庭会在很大程度上遵循初审法庭的认定。相关的审查标准是“明显错误”（“clearly erroneous”)或“滥用自由裁量权”（“abuse of discretion”)；

• 对于法律问题，上诉法庭不需要参考初审法庭的意见。相关的审查标准是“重新审理”（“de novo”)。

并且，上诉是基于初审形成的“案卷”（“the record”)进行审理的，通常不会采纳新证据。

另外，一事不再理（“res judicata”)和附带禁止反言（“collateral estoppel”)原则意味着案件结束了就是结束了。

庭外和解

在实践中，大多数美国的民事诉讼案件都不会走到开庭审理这一步。原因有很多，包括：对业务的干扰，尤其是繁重的证据交换过程、高昂的诉讼费用、诉讼风险（诉讼结果的不确定性）、诉讼保险方面的考量等等。尽管如此，有效地在之前的各个步骤应对原告的起诉会是在适当时机以最有利的条件和解案件的重要砝码。

作者/联系人

Bradley Klein（邝一波)合伙人

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郭子俊（Steve Kwok）合伙人

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刘骁 亚太区高级顾问律师

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