对投资协定仲裁改革的考量：未受损害为何还要修补？| 跨境顾释
文/罗尔夫·克尼佩尔教授（Rolf Knieper）ICSID撤裁专业委员会主席
译/毛晓飞 中国社会科学院国际法研究所副研究员，中国仲裁法学研究会常务理事、北京市立法学研究会副秘书长
本文共计6,560字，建议阅读时间13分钟
“然而，每个人的自由，每个人源自其安全的意识恰恰建立在公正司法的基础之上”[1]“社会无力以较低成本有效地确保履约，此乃历史停滞和第三世界欠发达的最重要原因所在。”[2]
这两位相隔二百多年的重量级经济学家的上述表述凸显了承担争议法律解决任务的中立独立机制对于经济关系的可持续性所具有的重大意义。如果没有参与各方可以信赖其适用的规则所确定的市场关系的框架，如果没有能够确保并且必要时强制实现规则适用的只关注规则适用，也就是只关注专业标准而非某一方利益的法官，换言之，如果利益的实现依赖于某一方的相对权力，那么交换价值的经济和社会交易成本会增加到令财富无法普遍增长的地步。
数百年以来，人们一直在围绕上述观点的贯彻争吵不休，在当下有关国际争端解决机制改革的讨论中，上述观点的贯彻再次成为各方关注的焦点，而至少在理论上来说，上述观点的正确性和效率在世界各国几乎都没有争议。
在民族国家内部，上述观点带来的结果是建起了独立于其它国家权力机构的司法，就确保独立性这一点来说，它们之间在细节上又存在着巨大的差异。作为机构而言，司法被绝大多数国家的宪法和其它规范性文件视作独立且仅服从法律。然而，在进行审判的法官们那里，这一点就已经不是非常明确了。在许多国家，法官的任命方式导致其公开的政治化或者是有违公正适用法律的非独立性。此外，并非所有国家都承认解决经济纠纷时的法律适用需要具有专业能力，而我们无法期待非专业法官或裁判团队具有所需的专业能力。令形势更为复杂的是，一方面，国家也越来越多地参与市场关系，在此，国家受制于同所有其它市场主体相同的规则，另一方面，现代法治国家又允许其宪法法院和行政法院对其它国家权力机关采取的主权行为进行合法性审查。在两种情况下，法官都必须拥有适用法律的自由，包括针对国家适用法律的自由。
在国际层面上，十九世纪最后三分之一的时间以来形成了现代仲裁机制，人们借助这些机制试图将主要属于跨国性质的市场主体之间的争议交由专业的、独立于争议各方或第三方的仲裁员去处理。1892年伦敦国际仲裁院（LCIA）的成立便是其开端，随着1923年国际商会仲裁院（ICC Court）在巴黎成立，国际争端仲裁制度达到高峰，后者截止目前已经对超过23000起争端做出了仲裁。随后，许多其它地区性或国家的此类仲裁法院相继成立。
上述机构的成立主要关注的是商业争议的裁定（在此，国家一直可以作为商业关系的一方出现），伴随着1899年常设仲裁法院（PCA）的成立，人们也开始尝试让仲裁员对主权国家行为的合法性进行审查。不过，直到1966年国际投资争端解决中心（ICSID）的成立，该领域才取得了突破并在经历了最初的犹豫之后对超过700起争议进行了仲裁。目前，国际投资争端解决中心的成员已经超过150个国家。[3]除常设仲裁法院以外，伦敦国际仲裁院和国际商会仲裁院等其它机构也表示有能力就投资争端进行裁定。由此以某种方式启动了一种进程，该进程在国家层面上通过广泛设立宪法法院和行政法院的方式同样较晚才得以启动且以主权行为的合法性为审查对象。
在通往成立仲裁机构道路上迈出的另外的关键一步是1958年签署的《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》），该公约是历史上迄今最为成功的多边国际法条约，超过160个国家加入，确保了国际仲裁裁决在各成员国的执行。其原则是，仲裁裁决为具有法律效力的最终裁定，不得通过事实审和法律审上诉进行审查，只有在程序严重违反法治国家原则时，才允许拒绝承认和执行相关仲裁裁决。国际投资争端解决中心系统未加入纽约公约，而是建立起了一套独立的承认与执行系统，不过该系统同样认为仲裁裁决是具有法律效力的最终裁定，“不得进行任何上诉”（《国际投资争端解决中心公约》第53条），只有在严重违反法治国家原则时，才可以要求撤销仲裁裁决。《国际投资争端解决中心公约》第54条乃“公约最重要的规定之一”[4]，所有成员国均有义务在其领土范围内执行裁决。与《纽约公约》一样，国家妨碍裁决执行的努力仅具有限作用。
尽管有了机制上的保障，国际仲裁裁决的执行仍然比在本国执行国家法院判决更为困难。因此，国际商会仲裁院作出的数万件仲裁裁决无须强制措施的自愿执行率高达90%以上[5]，而国际商会仲裁院作出的仲裁裁决的自愿执行率也达到80%以上就更令人感到惊讶了。这或许一方面是因为成本效用分析尤其提高了国家的积极性，另一方面国际投资争端解决中心背后的世界银行成功说服了不愿接受裁决的国家相信执行裁决带来的好处。[6]
国际投资争端解决中心作出的仲裁裁决的最终性也仅在少数范围内遭遇了申请撤销的情况。2001至2010年期间，该中心共作出96项仲裁裁决，其中有21件提出了撤销申请，8个申请获得成功；2011至2018年期间，该中心共作出170项仲裁裁决，其中有42项提出撤销申请，5项获得成功。[7]
获得该等成绩的秘诀何在？
我们不妨倒着讲起：毫无疑问，世界绝大多数国家确保强制执行仲裁裁决的结果就是许多当事方更愿意自愿执行裁决，而不是受制于强制执行措施。单是这一点，每个新体系都必须注意让其裁决被《纽约公约》的适用范围所覆盖，并且达到《国际投资争端解决中心公约》的标准。
此外，我坚信国际仲裁取得实际成功的一个重要原因在于分离式管理，即当事各方提出的仲裁案件管理同真正的争端裁决程序相分离。
管理由——经常被错误地称为“法院”的——机构及其秘书处承担。这些机构稳定、持久并且完全根据专业标准招募一支千真万确的全球团队，不受任何政治干涉。机构负责人和员工均没有义务听命于机构所在地的国家，机构所在地国家和第三国均不得威胁机构或责成其进行偏袒的仲裁。如果试图施加影响，那么上述机构便没有任何意义。
参加仲裁裁决的仲裁员均为专门任命，可以像国际投资争端解决中心那样根据某份名单，或者像国际商会仲裁那样不根据此类名单。鉴于仲裁院的支柱同样包括各方的自治，所以各方在任命仲裁员时有重要的发言权。
有人提出了未来将任命权交由各机构的建议，特别是涉及投资仲裁时，我本人公开支持这种观点。[8]即使某一方会利用任命权妨碍相关程序，或者任命某个忠于自己的人选，更看重偏袒而不是专业能力，造成的损害也是有限的。首先，该行为只涉及某个程序而非整个机构；其次，机构拥有建立在仲裁规则基础之上的权限，即阻止妨碍并对仲裁员的偏袒行为进行惩罚。
争端裁定常设机构则与此不同。目前世界贸易组织常设争端解决机构（DSU）的例子告诉我们，一个国家出于恶意和民族主义的私利可以让该机构长期处于瘫痪状态，这种情况是对支持建立由国家任命的有任期的法官组成的常设投资法庭的人提出的一个严肃警告，此类机构的有效运作取决于成员国的持久善意和合作意愿，而这些却无法得到保障。鉴于拥有专设法庭和监督权限的管理机构的仲裁的灵活性，这种情况则几乎不会出现。
与仲裁员名单无关，经验表明了以下事实：首先，仲裁员来自世界所有地区，尽管欧美地区的占比仍然超高，但多样性在增加[9]；其次，当事方特别是作为当事方的国家大多不会任命本国公民担任仲裁员，仲裁庭的责任是解决国际争端，仲裁员的国籍无关紧要。
如果新一代双边或区域投资保护协定拟设立拥有固定或有任期的（仲裁）法官的常设（仲裁）法庭，那么这种全球理性同样也会遭到削弱——比如加拿大和欧盟之间达成的协定（CETA）就规定仲裁员中必须有五名来自加拿大，五名来自欧盟，其它五名来自第三国（《综合经济与贸易协定》CETA第8.27条）。此乃争端解决体系的地区化，不符合全球化，也无法实现提高司法一致性的既定目标。此外，如果目标是真正的多边投资法庭的话，那么《综合经济与贸易协定》也是承认这一点的（CETA第8.29条），考虑到许多重量级国家采取的民族主义态度，该目标无异于幻想。
此外，任命领取固定薪酬的法官还面临下述危险，即，被任命者与任命国和任命机构联系较为密切，而这种亲密关系却并不一定代表被任命者一定拥有专业能力，被任命者要对任命国表现出忠诚，特别是在其任命附有期限且可以延长时尤其如此。现有国际法院的任命实践为此提供了实证。
仲裁员的任命也面临着类似的问题，无疑，有些仲裁员会出于政治原因更多倾向于作出有利于投资者或者——与之相反——有利于国家的裁决。
因此，法官和仲裁员都必须服从已经包含在诸多文件中且架构精良的道德义务规则，如《国际律师协会行为准则》《世界贸易组织行为准则》，又或者《综合经济与贸易协定的仲裁员行为准则》（CETA附件29-B）。为了保护和进一步完善这一至关重要的公正原则，必须进一步对此加以改善和细化。例如，我本人就曾提出过建议，即，感兴趣的人必须做出抉择，是想要在投资仲裁程序中担任仲裁员，还是想要代表当事一方，而这两种立场长期来看是无法调和的。CETA第8.30条已经承认上述两种立场的不可调和性是一项伦理原则，我认为这样做是对的。
不过，两种思路之间存在着一个重大区别，即，不公正的特设仲裁员只能在一个案件中造成损害，而常设（仲裁）法官却能在较长时间内在大量案件中造成损害。
在我看来，这些重大的理由令我强烈怀疑下述观点，即，目前尤其为欧盟所赞成的成立地区性投资法院的做法同投资仲裁相比是一种进步。相反，我认为更为恰当的做法是在现有的投资仲裁体系内部进行改革，原则上续写其迄今为止的成功历史，我不理解为什么要取消被证明是成功的做法。
不过，投资仲裁需要进行改革。我在其它场合也支持过下述意见，即，必须在程序和实质结果上进一步表明贸易仲裁和投资仲裁之间存在的区别，正如发达国家的法治中存在着程序本质造成的私法与公法争端之间的明显差异一样。在此，我仅举几个例子：启动仲裁程序之前必须进行实质性的和解努力，“伞形条款”的不适宜性，再或者是消除不利后果以不恰当的方式集中关注高额经济损害赔偿且以责成国家未来要纠正违法主权行为作为代价。
总之，我坚信对国际投资争端解决中心或常设仲裁法院的仲裁程序和机构的批评很多根本不是针对其程序，而是针对体现在双边投资协定和地区或诸如《能源宪章条约》等行业性协定中的实体法。我认为，CETA着手对国家承担的义务和侵权构成要件进行细化是迈出的重要一步，这也符合不适用合法性和违法性标准的政治决定之必要性和自由性的利益。
就程序而言，有个建议似乎享有极大优先性。有人强烈要求取消之前被视为仲裁程序法优点的基础原则，据此，仲裁裁决——无论商业裁决还是投资法上的裁决——均为一审终裁且具有法律效力。在修订《国际投资争端解决中心公约》的磋商过程中，还在强调仲裁裁决的最终性，认为这是仲裁实务的一个重要且审慎的要素[10]，但以后的仲裁裁决仅应是一审裁决，可通过提起上诉程序对其进行审查。这项改革旨在提高司法的一致性。[11]
上述要求提出的时间恰逢德国围绕下述问题的讨论越来越激烈之时，即减少民事诉讼的审级以节省费用和时间，并提高各审级的效率。因为经验表明，诉讼代理人通常不重视一审，因为他们知道还可以在二审时再次呈现整个诉讼标的和相关材料。[12]
尽管CETA第8.28条规定上述法院的权力应限于以下，即，除《国际投资争端解决中心公约》第52条所列的撤销仲裁裁决的理由之外，对（a）“适用法律的适用或解释瑕疵”以及（b）“对事实认定包括相关国内法认定出现的重大瑕疵”进行审查，但一般方法学告诉我们，将错误的法律观点同仅仅是不同的法律观点区分开来何其困难，“瑕疵”这一概念未来也并不能避免，因为不同的（仲裁）法官将用充分的理由继续代表不同的法律观点，而我们却无法证明他们有瑕疵。我们也同样知道，当事方代表有能力继续以高超的技巧和智慧改变被视为对事实“严重”误判的界限。我把话说在前面：未来上诉机制的事实调查会同样耗资巨大，正如当下唯一的审级就已经耗资巨大且耗时漫长一样。
这就说到了我反对设立投资争端上诉机构的主要理由。在目前的仲裁体系中，争议各方的代表通常会对争议材料进行极其仔细认真的准备，他们通常会准备各两份详细的说明书状（参阅《国际投资争端解决中心仲裁规则》第31条），还会附上书证及详细记载的有关事实、适用法律的解释问题以及损害赔偿请求额的专家报告。所有这一切都会在详细的口头听证中当着仲裁员的面展示出来并进行辩论，仲裁裁决对所有材料进行处理与裁决，必须回答呈交仲裁法院的所有问题（可参阅《国际投资争端解决中心公约》第48条）。
一般情况下，进行诉讼代理的都是国际律师事务所，由于工作有意思且报酬丰厚，这些事务所很容易在全球招募到最优秀的法律人才，专家的情况也与此类似。仲裁员大多都（仍）是这些律师事务所的资深合伙人，享有崇高威望的学者，各国最高法院的退休法官或大企业、各部委或者国际组织法务部的前领导。
专业能力的大荟萃与各国法院里的情况大相径庭。在各国法院从事一审工作的通常都是些年轻的法官，他们在此积累自己最初的职业经验，工作量巨大，面对的经常是没有代理人或者代理人水准欠佳的当事方，而这有可能影响到判决的平均水准。这一判断无关贬低或抬高，而仅仅勉强算得上对实际情况的准确描述。如果说后者还有点儿支持对一审判决进行审查的话，那么后者则毫无支持这样做的理由。
我的看法是，如果诉讼代理人不习惯于将一审视作“直通式加热器”并且二审时才对案件加以重视，那么未来的上诉审仍然会再次重复一审的材料大战。我还要预言，上诉机构的仲裁员的特点甚至人员构成很大程度上也将与一审仲裁员一样，结果就是尽管两审法官的专业特点和能力没有任何区别，但上诉机构的法官却要纠正一审同事可能犯下的错误。
显而易见，这些程序将耗时更长并且也将更加昂贵，而新的结构也同样无法确保上诉机构的法官会比一审法官在法律适用方面犯更少的错误。换言之，仲裁裁决的质量并不会在结构上得到改善。
鉴于上述理由，我认为应当保留一审仲裁裁决的最终性和法律效力。该观点的依据是诉讼经济学的重要原则，也是由于对上诉机构有能力改善仲裁实务并提高其一致性不抱希望。
我认为《国际投资争端解决中心公约》第52条引入的撤销程序是适当的，该程序进一步发展了《纽约公约》第5条的内容，使其适应了投资仲裁的特殊性。这样的程序尊重仲裁裁决内容上的最终性，但又允许对尊重法治国家和程序公正性的根本原则等极为重大的问题进行审查，由此极大促进了体系的合法性。
为了提高裁决的一致性，可以考虑补充引入围绕《国际投资争端解决中心公约》进行讨论时就曾建议过但被拒绝的一种机制，该机制直接着眼于避免产生互相矛盾的法律观点。[13]如果某个仲裁庭想偏离其它仲裁庭的法律观点，可以责成该仲裁庭事先向国际法院或另一个具有较高学术权威的机构提交有关具有约束力的前裁定的法律状况，这将比上诉程序简单得多，而且能够更好地关注一致性问题。
注释：
[1]亚当·斯密，国民财富的性质和原因的研究，即国富论，1776年，1923年德译本，第五卷第一章第二部分，Adam Smith, Eine Untersuchung über Natur und Wesen des Volkswohlstandes,1776, deutsche Ausgabe von 1923, V. Buch, 1. Kapitel, 2. Abteilung
[2]诺贝尔经济奖获得者道格拉斯·C·诺斯，制度，制度转变和经济实力，Nobel-Preisträger für Ökonomie Douglass C. North, Institutionen, institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung, 1992, S. 65
[3]国际投资争端解决中心案件量统计（2019-1），第7页，The ICSID Caseload Statistics (Issue 2019-1), S. 7
[4]Christoph H. Schreuer, 国际投资争端解决中心公约评注，2009年第二版，第54条第2款，Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention – A Commentary, 2nd edition 2009, Article 54, paragraph 2
[5]W. Lawrence Craig/ William W. Park/Jan Paulsson, 国际商会仲裁，第3版，2000年，第404页，International Chamber of Commerce Arbitration, 3 edition, 2000, page 404
[6]Antonio R. Parra, “国际投资争端解决中心的历史”，2012年，第191页及下，第315页及下；the History of ICSID, 2012, pages 191 ss., 315 ss.; Christoph H. Schreuer, “国际投资争端解决中心公约评述，第53条，paras 39 s，The ICSID Convention – A Commentary, Article 53, paras 39 s
[7]国际投资争端解决中心案件量统计（2019-1），第18页，The ICSID Caseload Statistics (Issue 2019-1), S. 18; 有关撤销的详细信息可参阅：国际投资争端解决中心秘书处，2016年5月5日，国际投资争端解决中心行政理事会有关撤销的最新背景文件，ICSID Secretariat, Updated Background Paper on Annulment for the Administrative Council of ICSID, 5 May 2016
[8]罗尔夫·克尼佩尔，投资仲裁反思，载于“德国仲裁杂志”(SchiedsVZ), 2015年，25页及下，30页，Rolf Knieper, Rethinking Investment Arbitration, in: German Arbitration Journal (SchiedsVZ), 2015, pages 25ss./30
[9]国际投资争端解决中心案件量统计（ISSUE 2019-1），第19、20页，The ICSID Caseload Statistics (Issue 2019-1), S. 19/20
[10]国际投资争端解决中心秘书处，2016年5月5日，国际投资争端解决中心行政理事会有关撤销的最新背景文件，第2-9页，ICSID Secretariat, Updated Background Paper on Annulment for the Administrative Council of ICSID, 5 May 2016, pages 2-9
[11]可参阅：联合国国际贸易法委员会，第三工作组，《投资者与国家争端解决的可能改革》，秘书处的说明，2019年7月30日，A / CN.9 / WG.III /WP.166，第6页，Vergleiche den Überblick bei: UNCITRAL, Working Group III, Possible Reform of investor-State dispute settlement (ISDS), Note of the Secretariat, 30July 2019, A/CN.9/WG.III/WP.166, page 6
[12]可参阅：Horst Eylmann/Christian Kirchner/Rolf Knieper/Hartwin Kramer/Thomas Mayen等为下萨克森州司法部提交的“面向未来的司法——集中核心任务，实现结构改革”研究, Zukunftsfähige Justiz – Strukturreform durch Konzentration auf ihre kernaufgaben, Studie erstellt für das Niedersächsische Justizministerium, 2004
[13]可参阅：Christoph H. Schreuer著, “国际投资争端解决中心”公约-评述，第64条第7款及下，The ICSID Convention – A Commentary, Article 64, paragraphs 7 ss.
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