一个法官助理的心得

鲜文执行复议与执行异议之诉 2023-09-12

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来源：“江苏高院”公众号

作者：杜涛江苏高院执行裁判庭法官助理

按：江苏高院公众号分别于2021年12月2日、2021年12月6日、2021年12月8日连载江苏高院执行裁判庭法官助理杜涛《一个法官助理的心得》，该文介绍执行复议案件执裁心得，本质上是执行复议案件审查“方法论”，我们予以完整转载，以期对读者有所帮助。

执行复议案件是由执行案件延伸出来的执行救济程序，某种程度上类似于民事诉讼的二审程序，作为一项法定救济程序，与当事人的权益密切相关。

执行复议案件的最大特点：依附性，以执行行为为基础。

执行复议案件是执行审查类案件，本质属于执行案件；
执行异议之诉案件属于审判类案件，本质属于诉讼案件。

因此，执行复议案件必须依附于执行行为，审查的前提必须有执行行为。如果没有执行行为，就如同“无本之木”“无源之水”，没有审查的必要了。

❶ 案件已经执行终结或者执行完毕的，就无法通过执行异议、复议救济，只能通过执行监督程序解决；

❷ 被执行人进入破产程序的，执行措施应当解除，执行行为也不存在了，执行异议复议也没有审查之必要，债权人可以向管理人申报债权；

❸ 又比如，执行依据被撤销的，则更不存在执行行为了，已执行完毕的标的物应当执行回转。

以上情况都无法进入执行行为异议程序，当然就更谈不上执行复议了。

让我们通过一个小故事来了解一下法院执行的相关程序。

小李欠小王一笔钱，法院判决小李应当还钱，但小李还是没有主动还钱，于是小王申请执行。法院查封了登记在小李名下的房屋后，拟对房屋进行评估、拍卖时，发现房子里住着小陈，现法院要求小陈限期搬离……
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‍‍①小李如果认为法院查封、拍卖程序违法：应当先提起执行行为异议，不服，再申请执行复议。（民事诉讼法第225条）

②小陈如果表示其是真正所有权人，请求中止执行房屋：应当先提起案外人异议，不服，再提起执行异议之诉。（民事诉讼法第227条）
③小陈如果表示其在查封前已经租赁房屋，请求中止执行房屋：应当先提起案外人异议，不服，再提起执行异议之诉；（民事诉讼法第227条）但如果小陈是在查封后才租赁房屋，应当依据225条提起执行行为异议。

④在执行案件执行完毕后，小陈或者小李认为执行行为违法或者认为房屋属于小陈所有，这属于执行监督。（《执行工作规定（试行）》第71条）
⑤执行案件执行完毕后，如果小陈与小李之间的债权债务的生效判决被再审撤销的，应申请执行回转。（民事诉讼法第233条）

因我国没有出台《强制执行法》，执行方面的法律司法解释分布较为分散，不易准确运用掌握。为方便法官就同一类执行法律问题法条检索和法律适用，提高执行复议案件的办案效率，有必要对执行异议复议案件进行简单分类。在案件立案后，法官可根据案情就同类法律关系的案件集中办理，可极大提升办案效率。因此，在这里，我也对执行复议案件的类型做一个简单的概括。

执行复议案件的主要类型

执行措施类：如当事人或者利害关系人认为执行法院查封、扣押、冻结措施违反法定程序，提出异议、复议的；

评估拍卖类：评估拍卖本质上也属于执行措施的一种，因评估、拍卖措施属于最为常见的财产变价手段，由此引发的执行异议案件较多，且关于评估、拍卖的法律司法解释分布相对集中，因此对该类法律问题单独作为一类处理。

例如：被执行人提出异议认为评估机构、评估人员没有资质等评估程序违法，承租人认为拍卖行为侵害了承租人的优先购买权等情形。

到期债权类：同“评估拍卖类”案件类似，“到期债权类”本质上也属于执行措施的一种，系执行被执行人对第三人享有的到期债权引发的异议。因到期债权类的执行有着其特定的法定程序，且此类案件占比较大，因此将该类问题单独列为一类。

例如：上述案例中，如果第三人小张欠债务人小李1000元债务已到期但未偿还，小王申请法院冻结了小李对小张享有的1000元债权，法院向小张发了履行到期债务通知书，并通知小张不要再向小李还1000元了，此时小张应按照法院要求直接把1000元汇至法院指定账户。

其他程序问题类：如当事人主体资格问题、是否符合异议案件受理条件等涉程序性审查问题。

执行复议案件的审查思路

执行复议案件的审查思路与行政复议、行政诉讼案件有许多共同点：

一是均是对公权力的审查，一个是具体行政行为，一个是执行行为，均属于公权力范畴；

二是审查方式均是合法性审查。行政诉讼是对行政行为的合法性审查，执行复议审查的是执行行为是否合法，是否规范。我们平时所说的“善意文明执行”“执行比例原则”“谦抑执行”等均指向执行行为的合法性，这也就相当于行政法领域中的比例原则的内容。

三是案件主体的不完全对等性。行政案件中的当事人是行政相对人与行政机关，而执行复议案件虽说体现在裁判文书中是申请执行人与被执行人或利害关系人之间的关系，但实际上需要审查的是执行行为的合法性和正当性。从这个角度考虑，办理执行复议案件时，有必要时应当询问执行实施部门。

执行复议案件的办理原则

先程序后实体审查

这一审查原则是提高办案效率的重要方法。很多案件只需从程序上进行审查，无须进一步审查实体法律关系。

★比如，本来应按照民事诉讼法第227条异议之诉救济，执行异议裁定错误交代了执行复议的途径，就应该撤销异议裁定，发回重新作出裁定。★或者执行异议裁定交代正确交代了异议之诉的途径，但当事人因故没有提起异议诉讼，而是申请复议，应该驳回复议申请。★又比如我们发现当事人申请复议时已超法定复议申请期，或者提出异议时不符合异议申请时间节点要求，那么就应直接驳回其异议、复议申请。★再比如被执行人已进入破产程序，或者所争议的执行行为已经被纠正亦或当事人异议复议的问题已经解决了，这种情形下第一反应就是询问当事人是否愿意撤回复议申请，这种情形下大部分当事人是愿意主动撤回复议申请的，如果当事人自愿撤回复议申请，法院仅需审查撤回的理由是否符合法律规定即可，不需再对当事人争议的法律关系逐一审查了。

上述情况均属于程序性审查事项，不涉及对执行行为本身合法性审查。在审查上述程序性事项后，如不存在上述程序性问题，则再继续对执行行为是否合法等进行实质审查。

执行效率原则

上篇提到，执行异议复议案件审查的基础是执行行为，执行程序是当事人实现当事人权利义务的最后一环，对办案效率要求较高。因此，执行复议案件的审查一定要快，务必在法定审限内及时结案，绝对不能影响执行案件的进程。即便法律规定执行异议复议期间不停止执行，我们也需要快速办理复议案件。因为在审查中如果发现执行行为错误，快速办理可对其及时纠正，避免产生更多没有必要的争议，及时补损，尽可能地避免当事人产生更大的损失。尤其是执行异议复议案件中因诉讼保全、保证金账户、工程进度款、工人工资等引发的异议复议尤其应注重效率原则。对于这些案件而言，时间是关系当事人实现自身权益的最宝贵因素。

书面审查原则

书面审查原则是执行审查类案件审查的基本原则，这一原则的根源基于这类案件的本质是执行类，并非审判类，也是“执行效率原则”的体现。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第12条确立了书面审查原则。

我们在办理执行复议案件时，一般通过阅卷进行书面审查，除非一些疑难复杂、争议较大，事实不清或者有新证据的异议复议案件，可以通过组织听证、询问等方式审查。

阅卷流程

● 先看原审裁定书。

一方面，原审裁定是法院出具的法律文书，属客观中立立场。避免先看复议申请书或者答辩意见可能产生先入为主的偏见；另一方面，原审裁定是案件的“全景式”呈现：基本案情、诉辩意见、裁判理由等，可以让我们对案件有一个整体、宏观的认识。

● 再看复议申请书及答辩材料。

在对案件有了整体认识后，再细看复议申请及答辩意见，有针对性地总结双方的争点，分析各自请求权基础。

● 再看新的证据及翻阅原审卷宗。

这一过程是核实原审裁定事实认定是否准确的过程。原审裁定认定事实是否有证据作为支撑，一定要阅卷核实，如果没有则向原审承办法官核实情况，并可组织当事人谈话或听证。

事实认定方法

法律事实的认定是办案的根基。事实认定的过程就是运用证据法则如何最大程度还原客观事实的过程。

具体方法有：

⑴ 阅卷。

这一点刚才提到了，重点查看证据、听证笔录、副卷。

⑵ 联系执行法官。

执行法官作为执行案件的具体经办人，对案件细节等具体情况最为熟悉。在阅卷后仍不清楚的时候，我们就需要向执行法官联系，必要时让其补充提供相关材料。

⑶ 组织询问、听证。

如果当事人提供新证据或者案件事实不清，此时有必要组织听证或询问查清相关事实。

法官助理具有协助法官组织或受法官指派组织听证、询问的职责，在受法官指派主持询问（或听证）时，我会在一开始就告知：

Question

我是本案法官助理**，今天受合议庭指派组织本次询问，你们有无异议？

这既明确了法官助理主持询问程序的正当性，同时也保障了当事人的知情权和程序性权利。

⑷ 关联案件检索。

执行程序中，被执行人进入破产程序或当事人之间执行异议之诉、确权诉讼等另案诉讼的情况较为常见，该情况往往对执行异议、复议案件的审查影响较大。但如当事人不主动披露上述情况，很容易被忽视掉，以至于导致截然不同的案件处理结果。

因此我们务必要检索关联案件，尤其是涉当事人的破产、异议之诉、确权之诉、申请再审等案件情况。检索的方式可以是询问当事人或执行法官、通过案件系统查询关联案件等。对此，我们一定要能够熟练掌握。

适用法律方法

如何适用法律实际上是对法官助理的法条理解与应用能力的考验。具有扎实的法律功底当然是办案的基础，但即便能力再强的法官也有自己不熟悉的法条领域。因此，掌握有效的适用法律方法则显得尤为重要，可以达到事半功倍的效果。

主要方法有：

一是通过“法信”或“律典通”检索法条的理解与相关裁判案例；

二是通过裁判文书网、无讼网或者微信的关键词检索类案的法律适用；

三是注重平时总结积累，分专题对不同法律问题梳理、汇总；

（所以还是功在平时，要及时梳理总结呀）

四是询问当事人双方各自对法律适用的理解和意见。

总结争点方法

争议焦点的总结应把握以下原则：

一是归纳诉辩交锋意见。即找到双方当事人争锋相对的那个点；二是以执行行为为基点。

如执行法院的执行行为是带租拍卖，异议裁定认为不带租拍卖，那么在复议程序中有的文书归纳争点为“原审裁定认为不带租拍卖是否具有事实和法律依据”。个人认为应当以执行行为作为基准表述更妥，即“执行法院带租拍卖是否有事实和法律依据”。

三是分层次递进式归纳，包括纵向递进和横向递进。

纵向递进式 : 如租赁权纠纷的争点可归纳为：复议申请人是否享有租赁权？如享有租赁权是否可以排除强制执行。

横向递进式 :如案外人是否已实际占有案涉房屋，案外人是否已缴纳全部购房款。

撰写文书方法

审理报告的制作与裁判文书的写作技巧比较类似，故此处仅简单谈一下文书的撰写技巧。上篇提到，执行复议案件有四大类型，因此我根据四种案件类型，分别收纳了四类文书各自的文书模板。

那么接下来的文书写作总共分三步：

第一步：梳理原审裁定部分。

梳理原审异议裁定的当事人、事实查明、裁判说理三部分内容，逐字逐句修改审核，并进行复制粘贴。

Tips:我的个人习惯是分三次粘贴而非一次性整体复制粘贴。
分次粘贴的原因是：
其一，异议裁定的文书结构与复议裁定书的文书结构不完全吻合，分次复制可以避免文书格式上的混乱；
其二，分次复制实际上也是一个细读和逐字逐句修改原异议裁定的过程，既加深对案情的掌握，又可挑出原审裁定中文字、语句等方面的瑕疵。

第二步：复议中的诉辩意见与新查明事实。

其中总结诉辩双方意见考察的是法官的归纳能力，要把握两大标准：准确、全面。

第三步：裁判说理。

说理要做到条理清楚、有理有据。

对于经验较少的法官助理而言，可以尝试“三段论”式说理。

”三段论“式说理：针对每个争点法律问题可以采用“总—分”模式下的三段论结构。以明确的裁判观点作为开端第一句，接下来运用“三段论”来演绎这一观点的正确性：①先列大前提即法律规定（列法条后可视情况对该条文适当提炼）②再结合作为小前提的案件事实进行分析③最后演绎推理出该部分的结论

当然，在有了大量办案经验及写作技巧后，可以根据需要适当调整写作技巧。

联系我们：电话/微信 13306117567（鲜文律师）

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