张双根：《物权法》第31条释义（下） | 民商辛说

辛正郁按：

《物权法》第31条是极具解释和适用养分的富矿条文。仅就文义而言，该条规制的是特定情形下不动产物权的处分问题，但实则牵连相关物权的取得、享有以及保护等诸多事项。对该条作何种范围和程度的挖掘，表面上事关条文本身的正确执行，实质上更在一定程度上反映了对《物权法》中几乎全部的不动产物权制度的认知水平。

本文成于2007年，此次推送，作者作了些许增补或订误。应当说，即使在《物权法》业已施行近10年的今天，张双根教授彼时所作诸多思考，仍有极强的参考和研究价值。本文的特点有三：1.体量庞大。不论是文字抑或内容，本文均早已超出条文本身，是故本栏将分两期推送；2.思考精深。多种解释方法的综合运用，关联制度的衔入拣出，使得本文既复杂精巧又错落有致；3.针对性强。本文涵摄的很多问题，虽理论色彩浓厚，但皆可在实践中加以对应。由是以观，阅读本文之体验乃至成效，已非物权法之一隅所能束缚。

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注：本文发表于《华东政法大学学报》2007年第6期（总第55期），第127-140页；此次推送，作者作了些许增补或订误。

4. 构成要件三——“未经登记”

4.1 本条中可能的登记环节

在本条构成要件中，最具释义难度的，莫过于此项“未经登记”中“登记”二字之所指。其原因在于，取得人依第28-30条取得不动产物权后再行处分时，其中应有两次登记程序：

4.1.1 取得人所取得不动产物权自身之登记。取得人依第28-30条取得不动产物权，不以登记为其要件，从而形成真实物权关系与不动产登记簿间的不一致，取得人为消除此不一致状态，自然有权（在现行法上甚至负有义务，详下述“4.5.2”）将自己所取得之不动产物权，申请登记入不动产登记簿。该种登记之作用，在于将已发生之不动产物权变动宣示于人，故在性质上为宣示登记。[18]本文称此登记为“取得人登记”。

4.1.2 取得人处分所取得不动产物权时的登记。依上述“3.2.1”之释义结论，本条所规范的，为以登记为生效要件之处分行为，亦即须适用本法第2章第1节关于不动产登记之规定，否则即不发生物权变动之效力（第9条第1款后半句、第14条参照），处分行为之受让人（或次取得人）也就不能取得所处分的不动产物权。此一登记具有创设不动产物权之效力，故在性质上为设权登记。为配合本条之行文，本文称此登记为“处分登记”。

既然有两次登记程序，那么本项“未经登记”之“登记”，是指“取得人登记”，还是指“处分登记”？

4.2 文义解释

依上述，本条“依照法律规定需要办理登记的”，是对“处分”的要求，亦即该处分行为之生效，以登记为其要件。本项“未经登记”要件，在语序上紧接“依照法律规定需要办理登记的”之后，依其表述文气，意在指明该项依法律规定需办理之登记要件并未充足的情形。故从文义解释立场出发，本条所使用的两个“登记”，应为同一个登记事项。“依照法律规定需要办理登记的”中的“登记”，依上述分析，乃指“处分登记”，故而“未经登记”中的“登记”，同样应指“处分登记”。

4.3 学者之解释

本法之后所出版各类著作，就本项“未经登记”之“登记”，均将其理解为本文所称的“取得人登记”，认为即取得人依第28-30条取得不动产物权后，若不先行就此项物权取得办理宣示性的登记手续，那么嗣后的处分行为，不发生物权效力。[19]至于为何作此理解，各著作均未揭示。

4.4 本文之立场

本文认同上述学者解释之结论，即本项“未经登记”之“登记”，应指“取得人登记”，而非“处分登记”。但须指出者，法律解释之原则，应始于文义解释，仅在文义解释不能得法条之真义时，方可继以其他解释方法，而此时又必须给予充足的论理说明，才能支持背离文义解释的解释结论。[20]而本文不采文义解释之结论，其说理在于：

4.4.1 立法资料之考察——法意解释

本条各立法草案之变化，可分为如下阶段：（1）一草与二草阶段。其中一草之表述为“依照本法第30条至第32条的规定，导致不动产以及船舶、飞行器和汽车的物权设立、变更、转让和消灭的，应当及时补办登记。”可见在此阶段，立法者于本条仅属意处理“取得人登记”问题，规定取得人之“及时补办登记”义务。（2）三草阶段。其第35条为：“依照本法第32条至第34条规定，导致不动产物权设立、变更、转让和消灭的，应当依照法律规定及时办理登记；未经登记，不得处分其物权。”即除沿袭一二草表述外，增补“未经登记，不得处分其物权”分句，从而“未经登记”四字首次出现于立法草案。从该条表述看，所使用的“登记”之含义，并未发生变化，仍指“取得人登记”。（3）四草阶段。其第34条为：“依照本法第31条至第33条规定，导致不动产物权设立、变更、转让或者消灭，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，处分该不动产物权不发生物权效力。”与三草相较，四草恢复单句表述方式，废弃“及时补办登记”义务之规定，而代之以保存至今的“依照法律规定需要办理登记的”，并修改关于法律效果之表述。但登记之含义，仍未有变化；只是以“依照法律规定需要办理登记的”来限定修饰依该草案第31-33条所发生的非因法律行为方式的不动产物权变动，尚存不清不白之处。（4）五草及以后阶段。五草第31条在行文上，将“处分”置前（“…，处分该不动产物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”），其后各草即保持该语法结构，以至最终的本条表述。此项改动使得“依照法律规定需要办理登记的”，坐实为对“处分”的要求，从而表面观之，似乎剔除了四草中的不清不白之处，但究其实，这一不清不白的阴云并未彻底驱散，而是移到了“未经登记”的顶上。

然而，立法者最初于本条所欲解决的，仅为非因法律行为方式不动产物权变动后的登记问题，即“取得人登记”问题。至于为何在四草以后急转直下，规范重点拱手让位于处分行为之要件及法效，因无更进一步立法资料为依据，不便臆测。然三草以后仍能体现立法者原初意旨之表述，仅剩“未经登记”四字，若欲求得本条解释之真义，本文以为仍应回到立法者原意，解此“未经登记”之“登记”为“取得人登记”，不同于本条“依照法律规定需要办理登记的”之“登记”，后者乃指“处分登记”。

4.4.2 立法例之考察——比较解释

如上所述，本条所参考之立法例，为瑞民第656条第2款、韩民第187条及台民第759条，[21]各例所称“非经登记”之登记，依其表述显指非因法律行为方式不动产物权变动后的宣示登记。[22]故将本条“未经登记”之“登记”解为“取得人登记”，亦有比较法依据。

4.4.3 反对解释

若将本条“未经登记”之“登记”解为“处分登记”，不符合本法关于法律行为方式不动产物权变动所确立的登记要件主义规则。取得人依本法第28-30条取得不动产物权后再行处分时，又有两种可能情形：在办理“取得人登记”之前进行处分；“取得人登记”完成后再行处分。在后一情形，取得人不仅是真实的物权人，且为登记权利人，其处分行为自应直接受制于《物权法》第2章第1节之规定，无需另行特设规定，本条无置喙之余地，至为显然。反之在前一情形，因取得人尚未成为不动产登记簿中的登记权利人，倘若允许其为处分行为并发生处分效力，其结果会导致所谓“不动产登记簿外之处分”之现象，进而与不动产物权变动之登记公示原则相抵触。依照这一思路，将本条“未经登记”之“登记”解为“处分登记”，似言之成理。但在本文看来，这一结论似是而非。本法就基于法律行为的不动产物权变动，除法律另有规定外，贯彻登记要件主义。而法律在该原则之外所允许的各项例外，本文上述已作一一分析（详上述3.2.2—3.2.4），认为均不在本条适用范围之内。从而本条所称以登记为生效要件的不动产物权之处分，理应回归并直接适用第2章第1节之规定（上文3.2.1之结论），不可能会出现“不动产登记簿外之处分”现象。既然应直接适用第2章第1节（第9条第1款、第14条参照），那么就此处分情形，在立法上同样没有另行特设规定的理由。因此，将本条“未经登记”之“登记”解为“处分登记”，其结果将使本条成为不必要之赘文。

4.4.4 体系解释——不动产登记法上的考量

将本条“未经登记”之“登记”理解为“处分登记”，在物权法实体法之外，还可能遭受不动产登记程序法上的困境：取得人依第28-30条取得不动产物权后，由于其自身尚未办理“取得人登记”，又如何能在登记程序上为次取得人办理“处分登记”？或者说，取得人能否在检附相关有效证据或证明后，可不经自己之“取得人登记”，而直接为次取得人办理“处分登记”？理解该问题的关键，首先在于不动产登记簿制度所贯彻的不动产物权登记连续性原则，亦即不动产登记簿应完整体现该不动产上历次的物权变动；其次在于连续性原则是否容许例外存在。为把握这一问题，不妨先考察其他立法例，再检索我国现行法的规定：

4.4.4.1 瑞士法。瑞民就不动产物权登记程序之发动，采行登记申请原则。[23]关于登记申请规定于瑞民第963条，其中第1款所针对者，为瑞民第656条第1款所规定的基于法律行为方式之不动产物权变动情形，亦即所谓“绝对登记原则（absolutes Eintragungsprinzip）”情形；第2款所针对者，为瑞民第656条第2款所规定的非因法律行为之不动产物权变动情形，亦即所谓“相对登记原则（relatives Eintragungsprinzip）”情形。[24]然无论是基于何种原因所引发的不动产登记申请，登记官员（Grundbuchverwalter）即应按瑞民第965条之规定，对申请人依规定所提交的登记申请材料进行如下审查：在基于法律行为方式之不动产物权变动情形，申请人是否为不动产登记簿中所登载的享有处分权之人（如登记之所有权人）或该人所授权之人，其原因在于在瑞士法中，登记申请行为不仅仅是一项登记程序行为，而更是一项对物权进行处分的实体法上的处分行为；[25]在非基于法律行为方式之不动产物权变动情形，申请人是否提交关于其取得原因的合法有效之证明。在此规范体系下，不动产登记簿基本上可完整反映所有的变动环节。[26]至于取得人依瑞民第656条第2款取得不动产物权后再行处分时，比如继承人因继承取得不动产所有权后立即转让于第三人，可否仅需办理该第三人之取得登记，早期学者有持肯定见解者，[27]而近期判例及学说似采否定态度，仍维持瑞民第656条第2款但文之规定。[28]

4.4.4.2 德国法。[29]德国的不动产登记程序，同样采取登记申请原则，且为减轻土地登记局之审查负担，更采取“登记同意原则”（德《土地登记条例》第19条[!]）与“在先已登记原则”（德《土地登记条例》第39条第1款），其中前者以登记程序上的合意替代实体法上的物权合意，而后者以登记簿上所登载的登记同意人状况，替代对该人在实体法上是否为真正权利人的审查。申言之，在登记程序经当事人申请而启动后，为便于形式审查原则的贯彻，立法规定代替对处分行为人之实体权利（如所有权）的审查，土地登记局仅须确认，处分行为人到目前为止在登记簿中一直被登记为权利人，即可完成形式审查之职责。这一“在先已登记原则”的理论基础，在于土地登记局也可以享用德民第891条所规定的推定效果，亦即以权利人身份而被登记的人，可推定其为实体法上的权利人。而“在先已登记原则”贯彻的结果，“不仅使土地登记簿中的权利状态，在最终结果上是正确的，而且还要清晰完整地描述土地登记簿发展变化所有阶段的情况”。更为重要的是，所有的不动产登记，无论其登记目的在于物权变动还是登记簿更正，更无论其登记原因是基于法律行为还是基于强制执行行为，均须适用在先已登记原则。反之，仅在法律有例外性规定时，如德《土地登记条例》第39条第2款关于证书担保物权之转让、第40条关于继承人中间登记（Zwischeneintragung）之省略等，方允许不适用在先已登记原则。[30]也正因为在《土地登记条例》这一登记程序管理法中就登记技术已采纳“在先已登记原则”，以保证不动产物权登记的连续性，故而在《德国民法典》中也就找不到类似于瑞民第656条第2款之规定，从而可较清晰地划定实体法规范与程序法规范间的界限。

4.4.4.3 我国台湾地区。我国台湾地区之不动产登记制度，虽未明确规定“在先已登记原则”，但依其《土地法》及《土地登记规则》之相关规定，申请人所提交的登记申请书记载事项，或关于登记原因之事项，与登记簿或其证明文件不符，而未能证明其不符原因，且逾期未补正者，其登记申请即遭驳回。[31]

4.4.4.4 我大陆现行法。大陆理论界就如何确保不动产物权登记具有连续性尚欠深入讨论，现行法律法规中显然也找不到类似于德国法“在先已登记原则”的规定。[32]但就2001年建设部《城市房屋权属登记管理办法》第11条以下、本法第12条之规定看，登记机关首先应查验的，为申请人所提供的权属证明文件，是否与不动产登记簿之登记状态相符，而这在结果上正暗合德国法“在先已登记原则”的宗旨。本法通过后，《不动产登记法》已成为迫在眉睫的立法任务。而就不动产登记制度的立法宗旨而言，建立完备的不动产登记簿，以全面反映不动产上的物权关系，也就是说不仅要反映全面的静态归属关系，而且更要反映动态的每一变动关系，应为其一项核心内容。实现这一宗旨的立法技术手段，就是不动产物权登记连续性原则，或者是德国法上所谓的“在先已登记原则”。而在现阶段能为该项原则提供制度依据的，恰为本法之本条规定。职是之故，为盘活本条规定，并使其具有积极的应然法上的意义（详见下述6.3），本文认为，将本条“未经登记”之“登记”释义为“取得人登记”，更合法体系之内在逻辑与结构。

4.5 附论

4.5.1 依第28-30条所取得不动产物权之地位问题

取得人依28-30条所取得的不动产物权，因不以登记为要件，故即使此后仍未办理登记，只要该不动产不进入其他的交易领域，该所取得之不动产物权在实体法上的地位，不受丝毫影响，尤其得全面享受关于物权保护之规定。[33]故而，那种认为取得人在办理登记之前的物权地位，属于效力不完整的物权的观点，以及认为是处分权受限制之物权的观点（详下述6.2），本文认为均是对本条规定之误解。

4.5.2 取得人之及时登记义务问题

如上述（4.4.1）立法过程的考察所示，立法者最初于本条所欲规定者，为取得人依28-30条所取得不动产物权后负有“及时补办登记”之义务。几经修改后，该项义务内容于本条中，几乎消失不见。而本法之后的释义书中，有学者认为：“只要权利人对该不动产物权不作进一步处分，法律就应允许其处于事实状态，并予以充分保护，而不必强制要求权利人进行登记”。[35]那么应如何看待该观点呢？本文认为应从两个角度来解析：

自现行法规定角度：本法就此虽未规定，但本法之前涉及不动产登记的行政法规，如原国家土地管理局1995年修订之《土地登记规则》第37条等、2001年建设部修订之《城市商品房预售管理办法》第10条等、2001年建设部《商品房销售管理办法》第34条等、2001年建设部修订之《城市房屋权属登记管理办法》第16条等，均规定有15天至90天不等之登记期限限制，其中最具典型者为《城市房屋权属登记管理办法》第17条第1款之规定：“因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记”，亦即不动产（房屋）物权变动，无论其变动原因是基于法律行为还是非基于法律行为，依该款规定当事人均负有在90天之期限内申请办理登记之义务；但在另一方面，当事人逾期未申请办理者，并不导致实体权利丧失之结果，登记机关仅“可以按照规定登记费的3倍以下收取登记费”（该《管理办法》第29条）。准此而言，上述观点于现行法似无依据。

自学理角度：但从理论上来考察，本文基本认同上述观点。其原因在于，虽有不动产登记机关之设置，但不动产物权之私权性质并不因此而改变，且不动产登记制度所采取的登记申请原则，也恰恰立基于私权得自由处分之实体法原则之上，倘若就不动产物权登记强使其负担登记申请义务，则必会导致登记申请原则的效力射程大打折扣。这一点尤其适用于基于法律行为方式的不动产物权变动，否则即会导致国家公权力不当干预或管制当事人私法自治空间的恶果。至于非基于法律行为方式的不动产物权变动情形，取得人久不办理登记手续是否会影响交易之安全，本文以为在本条之作用之下，大抵可消除其疑虑。[36]

5. 法律效果——“不发生物权效力”

5.1 处分行为“不发生物权效力”

本条就其法律效果，使用“不发生物权效力”之表述，[37]所针对者为本条中处分不动产物权之处分行为。依文义解释即谓，取得人依第28-30条取得不动产物权后，在未办理“取得人登记”前（上文4.4之释义结论），处分该项尚未登记之不动产物权时，该处分行为不发生“物权”效力。

5.1.1 就一项法律行为的效力，以“物权效力”来描述，不仅在学理上，而且在立法例中，均颇为少见。与此差可比拟的，在德国法上就处分权限制问题，倒是存在一对概念，即绝对性的处分权限制与相对性的处分权限制，在所有权人违反相对性的处分禁止（如德民第135条、第136条）而仍让与其所有权时，导致取得人所取得的所有权为一项相对的所有权，即针对其他任何人取得人已取得所有权，而针对受让与限制所保护者而言出让人仍为所有权人。[38]将此思路移植来理解本条之“物权效力”，则按反面解释，取得人在未办理“取得人登记”前所为之处分，当可发生相对的效力。但问题是，这一“相对的效力”又该如何理解呢？应针对谁该处分行为才仅具有“相对的效力”呢？可见此一思路移植应行不通。有学者干脆撇开处分行为，掉头转向债权合同，认为“以该不动产为给付内容的债权合同仍属有效”。[39]姑且不论背后对物权行为理论的取向，单就“以该不动产为给付内容的债权合同”而言，本法第15条已明定该合同在效力上不受物权登记的影响，因而只需对第15条规定做进一步的（扩大）解释即可确定该合同的效力问题，又何劳本条来出手相助？

5.1.2 本文认为就本条法律效果的理解，仍应回归本法第2章第1节的规定，亦即“不发生该处分行为所预期的不动产物权变动的效力”。盖依上文（3.2.1）分析，本条之处分，应属于第1节所规定的以登记为生效要件之处分，若未登记，自然不发生物权变动的效力（第9条第1款后半句、第14条参照）。但须注意的是，本条“未经登记”之“登记”，依本文释义立场（上文4.4），为“取得人登记”，反之第1节（第9条第1款、第14条等）之“登记”为“处分登记”，故而在本条中取得人通过处分行为使次取得人终局的取得不动产物权，除办理“取得人登记”外，还须为次取得人申请办理一项“处分登记”，亦即须经过两次的登记程序。此点常为各释义书所忽略。

但这一释义又不免留下疑问：既然“不发生物权变动之效力”已受第1节之“处分登记”要件的控制，那么本文将“未经登记”之“登记”释义为“取得人登记”，且其效果同样为“不发生物权变动之效力”，是否导致架空第1节“处分登记”要件控制功能的实际结果？这一疑问已触及到对本条规范功能及性质界定的核心问题。

6. 本条规范目的及性质的检讨——代结论

6.1 交易安全说

虽无官方立法资料及说明作为阐释本条规范目的之统一标准，但各著作在理解时其表述竟惊人一致，其思路大体如下：鉴于取得人依第28-30条所取得之不动产物权无需公示，难为社会所知，如果许可取得人任意处分，将有妨害物权相对人利益的危险，对交易秩序和交易安全带来隐患，故为本条特设登记要求，以限制其处分权的行使。[40]

不可否认，在本条法效之作用下，会间接强制取得人办理其“取得人登记”，使得不动产物权关系之真实状态与不动产登记簿之登记状态保持一致，确能达到就该不动产之交易能安全进行之实效。但是，此种意义上的交易安全，本文认为仅是一种抽象意义上的甚或一种假想的交易安全，并不能落实于具体之交易事例与情境，不具有说服力。其原因在于，本条所针对之处分（即交易），仅为须以登记为生效要件之不动产处分行为；而某一具体的交易行为是否属于此类处分情形，当事人只需依本法所确立之物权法定原则以及本法之各项具体规定，一索即得；换言之，在此前提下，法律规定本身即已给当事人指明其交易进行与达成的各项要素，当事人只需信赖法律规定本身，原则上即可实现交易目的。具体到本条规定之情形，取得人处分行为之相对人（即次取得人）若想实现交易（亦即有效地取得所处分的不动产物权），在上述前提下，自然会要求取得人先行办理登记，并继而为自己办理过户登记（即“处分登记”），其交易安全即可确保；而在相对人虽明了法律上的规则，但却将自己的信赖投放在取得人身上，不去敦促取得人尽快办理“取得人登记”以及“处分登记”，最后因取得人背信而使自己的交易落空（即无法有效地取得所处分的不动产物权）时，与通常所谓的“一房两卖”并无实质差异，法律对此等轻信之人是否要提供优待的交易期待保护，在法政策衡量上就大有疑问；最后，对不谙法律规则而遭受交易落空之相对人，即不知就此类不动产物权处分须以登记为要件者，亦同此理。经如此之分析，本文认为，以维护交易安全或者消除危害交易安全之隐患，来说明本条之规范目的，实为文不对题的进路。[41]

6.2 对取得人处分权之限制

上述持交易安全说的学者，大多得出本条旨在限制取得人处分权的结论。本文对交易安全说的反驳，实际上已在很大程度上瓦解了该项结论的立基。但是即使废弃交易安全说，似乎仍有两个论据来支持这一结论：首先，本条法效既然是使不动产物权处分行为不发生物权变动之效果，那么将本条理解成对其处分权之限制，亦未尝不可；其次，本条之三草曾经的表述“未经登记，不得处分其物权”，显为禁止性规定的典型表述，理解为限制性规定，亦无不可。

6.2.1 自本条法效，并不必然推导出处分权受限制之结论，而可同样推导出本条为取得人为处分行为之前提要件。[42]

6.2.2 “未经登记，不得处分其物权”之中文表述，完全袭自台民第759条，而最终源头似来自瑞民第656条第2款之译文。为正本清源起见，本文先引其原文：“Bei Aneignung， Erbgang， Enteignung， Zwangsvollstreckung oder gerichtlichem Urteil erlangt indessen der Erwerber schon vor der Eintragung das Eigentum， kann aber im Grundbuch erst dann über das Grundstück verfügen， wenn die Eintragung erfolgt ist.”[43]译文应为：“在先占、继承、征收、强制执行或法院判决情形，取得人虽于登记前已取得所有权，但于土地登记簿中对该土地之处分，仅于登记已完成后，始得为之。”[44]两相比较即可发现，瑞民之表述为条件式，而台民第759条及三草之表述为否定式，故而若称瑞民为此类规定之源头，那么由后者进而推导出禁止性规定，就已离源头愈行愈远了。

但更为要命的是，瑞民所称之处分，为“于土地登记簿中对该土地之处分”，似乎仅是不动产登记程序上的处分问题；反之，台民第759条及三草之处分，却显然只能是实体法上的处分行为。若再考察瑞民条文背后的理论背景，则瑞民第656条第2款所称的处分，也不全然仅仅是“程序上的处分”，而同时也意味着实体法上的处分行为，其原因在于，瑞士民法就基于法律行为方式的物权变动虽采取有因原则（Kausalitätsprinzip），但仍要求同时具备负担行为与处分行为两个要件，而在不动产物权变动中，该项具有独立性的处分行为，仅只能体现在登记申请人向登记官员所发出的登记申请中，也就是说两者合二为一，从而在瑞士法中几乎不曾论及“不动产登记簿外之处分行为”概念，而只讨论“不动产登记簿外之取得”问题（亦即瑞民第656条第2款所列各情形），[45]从而其物权法教科书或评注书在讨论处分权限制之论题时，瑞民第656条第2款均不在论列之中。盖处分权限制本为实体法上的一项专门概念与制度，所针对者为权利本身，限制之来源可基于法定，也可基于当事人之约定；权利人违反该限制之处分行为，即构成在法效上为效力待定之无权处分行为，进而尚发生处分权补正等问题；而瑞民第656条第2款之规范目的，与处分权限制之制度意旨，轩辕有别。

反观台民，倘若台民第759条继受自瑞民第656条第2款之推论成立，那么目前台民理论与实务界就该条在理解上所存在的困扰，诸如该条规定之法律性质、规范意旨、违反该条所为处分行为之效果等等，[46]实乃继受过程中的偏差所种下的恶果。其原因在于，台民就基于法律行为方式的物权变动，本是继受德国法的物权行为无因性原则，就该项物权行为要件规定独特的形式要件（台民第760条参照），与登记申请文件并非合一，[47]若台民第759条完全照搬瑞民第656条第2款，二者间尚不致产生龃龉，但台民第759条一采否定式表述而变成禁止性规定，则瑞民第656条第2款原有意旨尽失，使得不动产登记程序上的技术要件，无端地成为制约实体法上物权行为系统运行的窒碍（即实质性地成为对处分权之限制）。

再来看看我国大陆的物权法体系。我物权法本身就物权行为理论的态度，本是争论不休的话题，但无论就物权行为理论采何立场，均与将本条解释为对取得人处分权之限制结论不相容：若从物权行为理论，则会重蹈台民之覆辙；若不从物权行为思路，处分权限制之结果可能会殃及债权行为，从而有可能重新踏入关于《合同法》第51条的无尽纷争中。

基上分析，本文认为本条规定应是取得人处分所取得不动产物权时该处分行为的一项前提要件，并非对其所取得不动产物权本身之限制。

6.3 本条之性质

既然本条并非对取得人处分权之限制，而是对其为处分行为时的一项前提要求，那么本条在规范性质上也就不应理解为强制性的禁止规定。既然并非禁止性规定，那么取得人在未经登记之前为处分行为时，也就谈不上对本条规定之违反，而只能说尚未充分本条所规定的（经解释后）要件，从而不发生处分人所预期的法律效果（即不发生物权变动之效力），在解释上也就顺理成章。

至于为什么要对取得人之处分行为提出此种方式的要求，而不直接让诸由处分行为本身的“处分登记”要件（即第2章第1节的相关规定）来控制，在本文看来，无非是为了保证不动产登记簿中物权登记的连续性。因此就本条性质的另一重要结论就是，本条虽规定在实体法之中，但在实质上应为不动产登记制度中的一项技术性规范与程序性规范；更确切地说，不仅是对不动产物权变动登记时对登记申请人的一项要求，同时也是对不动产登记机关进行不动产物权登记程序的一项要求，因而构成不动产登记制度中的一项命令性规范（Ordnungsvorschrift）。这也是《德国民法典》并未设计类似瑞民第656条第2款的原因所在，因为德国《土地登记条例》第39-40条所规定的“在先已登记原则”，已担负了同样地功能，其适用范围甚至更广。这也给我国立法者一个启示：以本条规定为契机，在将来的不动产登记立法中，确立类似“在先已登记原则”的规则。

18.同说亦参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第130页；我国台湾地区之相同见解，参见谢在全：《“民法”第759条争议问题之研究》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第16页。

19.最具代表者，最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第130页。同说者，如梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年第4版，第97页；王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第83页；滕晓春、李志强主编：《〈中华人民共和国物权法〉释义》，立信会计出版社2007年版，第35页。全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版第46页，虽未明确使用“先行登记”的表述，但自其行文观之，采此理解应属无疑。

20. 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第101页以下；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214页以下、第244页。本文以下所使用之法律解释学术语，均袭自该二著。

21.具体参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第47页。

22.各自学者之解释，台民参见谢在全：《“民法”第759条争议问题之研究》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第2页以下；瑞民参见Schmid/Hürlimann-Kaup， Sachenrecht， 2. Aufl. 2003， S. 170。

23.参见A. Homberger， Besitz und Grundbuch (Art. 919-977)， 2. Aufl. 1938， S. 311。

24.参见Schmid/Hürlimann-Kaup， Sachenrecht， 2. Aufl. 2003， S. 104。

25.瑞民通说，仅参Schmid/Hürlimann-Kaup， Sachenrecht， 2. Aufl. 2003， S. 105 ff.。

26.参见A. Homberger， Besitz und Grundbuch (Art. 919-977)， 2. Aufl. 1938， S. 322。

27.如A. Homberger， Besitz und Grundbuch (Art. 919-977)， 2. Aufl. 1938， S. 346，但仍强调在不动产登记簿之“取得方式（Erwerbsart）”栏中，注明其间发生的所有的物权变动过程，比如标注“因继承继因继承分割再因让与”字样，以维持不动产登记簿所登载的物权变动过程，为“一个毫无缺漏的链条（die lückenlose Kette）”。

28.参见H. Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， Band I， 2. Aufl. 2000， S. 357， 369；就让与人签订不动产买卖契约（即负担行为）后，在提出登记申请之前死亡之情形，瑞士联邦法院认为，不动产所有权应先依瑞民第656条第2款移转至其继承人，且仅在继承人自己作为所有权人登入不动产登记簿之后，继承人才可以提出有效的登记申请（亦即为有效的处分），参见BGE 111 II 39 ff.； 109 II 101。

29.以下内容，若无特指，引自[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第305页以下。

!.注意：原稿笔误，写成“第13条”——06//05/2010改之！

30.关于德《土地登记条例》之中译本，可参李昊等：《不动产登记程序的制度构建》，北京大学出版社2005年版，第558页以下。关于“在先已登记原则”在德国法中更详细的例外情形，可参Demharter， Grundbuchordnung， 21. Aufl. 1995， § 39 Rn. 3 ff.； Bauer/von Oefele， Grundbuchordnung， 2. Aufl. 2006， § 39 Rn. 58 ff.，§ 40。

31.参见谢在全：《“民法”第759条争议问题之研究》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第9页。

32.参见谢在全：《“民法”第759条争议问题之研究》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第6页以下。

33.可检索的法律法规大体有：1，原国家土地管理局1995年修订之《土地登记规则》；2，2001年建设部修订后之《城市商品房预售管理办法》；3，2001年建设部《商品房销售管理办法》；4，2001年建设部修订后之《城市房屋权属登记管理办法》。

34.同说参见谢在全：《“民法”第759条争议问题之研究》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第3页。关于瑞民第9条、第937条第1款之特殊规定，参见Schmid/Hürlimann-Kaup， Sachenrecht， 2. Aufl. 2003， S. 121。

35.参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第131页。本法之前持此主张者，如孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社 2004年版，第200页。

36.但须注意者，德国《土地登记条例》第5章“特殊情形下土地登记局的程序”中，第82-83条就因土地登记簿外物权变动导致土地登记簿不正确，尤其就因继承导致的土地登记簿不正确，规定土地登记局有权令相关当事人负申请变更登记之义务。但此项制度，尤其是其相应的遗产法院设置，能否移植于我国，颇具疑问。

37.本法相同表述另见第20条第1款，类似表述可见第9条第1款、第14条、第23条、第25条、第27条，均针对处分行为，文理上尚属通顺；至于本法第28-30条针对非基于法律行为方式之物权变动使用“发生效力”表述，显为误用。

38.参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第40页。

39.参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第131页。

40.参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第130页；江平主编、费安玲、田士永副主编：《〈中华人民共和国物权法〉精解》，中国政法大学出版社2007年版，第49页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年第4版，第97页；王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第83-84页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版第46页。

41.至于认为取得人若不从速办理取得人登记，贻登记名义人以二次处分之机会，以致影响交易安全，从而要求取得人应尽快办理登记之说理进路，其逻辑之混乱，更是不攻自破。

42.瑞民学者多持此见解，参见H. Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， Band I， 2. Aufl. 2000， S. 369（die Voraussetzung für die Verfügung über das Grundstück）。台民学者持此看法者，参见谢在全：《“民法”第759条争议问题之研究》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第9页所引文献。

43.所据文本：P. Gauch， ZGB OR， 45. Aufl. 2004.

44.殷生根译、艾棠校：《瑞士民法典》，法律出版社1987年版，该款译文：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”可资对照。

45.参见Schmid/Hürlimann-Kaup， Sachenrecht， 2. Aufl. 2003， S. 105 ff.；H. Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， Band I， 2. Aufl. 2000， S. 352 f.。

46.详参谢在全：《“民法”第759条争议问题之研究》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第1页以下。

47.就此参见王泽鉴：《民法物权（1）通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第103页以下。

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