最高法院新规解析：2017年中国仲裁司法审查制度发展观察 | 法务芳谈
2017年，是除1994年[i]和2006年[ii]外，中国仲裁司法审查制度发展史上最浓墨重彩的一年。
最高人民法院陆续发布《关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》[iii]（“《归口办理通知》”）、《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（“《报核规定》”）和《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》[iv]（“《仲裁司法审查规定》”）等重大司法解释或规范性文件，并原则通过《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（“《仲裁裁决执行规定》”），完善及规范了仲裁司法审查相关事宜。
此外，天津市高级人民法院发布了《关于涉外、涉港澳台商事仲裁司法审查案件的审理指南》[v]（“《天津高院仲裁审查审理指南》”），北京市高级人民法院发布了《关于仲裁裁决执行与不予执行申请审查若干问题的意见》[vi]（“《北京高院仲裁执行审查意见》”），根据最高法院相关文件及本辖区司法实践经验，对相关问题作出了指导性规定。
本文拟对上述新规做一梳理，并简要分析相关重点。
▲ 朱华芳：中国人民大学民商法学硕士，仲裁员，曾担任世界500强企业中国中化集团公司法律部副总经理，熟悉能源、农业、化工、地产和金融等多个领域的业务运作和法律工作，有超过十五年的公司法律风险管控以及处理境内及涉外诉讼和仲裁案件的经验。
一、最高法院《归口办理通知》明确规定由涉外审判庭统一归口管理国内及涉外仲裁司法审查案件。
此前，我国法院对仲裁司法审查案件的审查部门并无统一规定和做法，确认国内仲裁协议效力案件及撤销国内仲裁裁决案件一般由商事审判庭审查，确认涉外仲裁协议效力案件及撤销涉外仲裁裁决案件一般由涉外审判庭审查，而不予执行案件有的法院交由审判庭审查，有的法院则交由执行庭审查。
《归口办理通知》明确要求，各级人民法院审理涉外商事案件的审判庭作为专门业务庭，归口办理当事人申请确认仲裁协议效力、撤销内地仲裁裁决、认可／承认及执行港澳台及外国仲裁裁决等仲裁司法审查案件；专门业务庭经审查裁定认可和执行港澳台仲裁裁决，承认和执行外国仲裁裁决的，交由执行部门执行。
《归口办理通知》还进一步规定，一审法院作出的不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定涉及仲裁协议效力的，当事人不服该裁定提起上诉的案件，由二审人民法院专门业务庭办理。
值得注意的是，该通知未明确对申请执行或申请不予执行内地仲裁裁决案件的审查部门做出规定，不知该问题是否会在已原则通过但尚未发布的《仲裁裁决执行规定》[vii]中予以明确。根据2017年12月发布的《北京高院仲裁执行审查意见》，被执行人提出不予执行申请的，原则上由执行裁判部门负责审查。考虑到北京高院该等规定是对该问题的最新规定，且应与最高法院执行局有过沟通，似可由此推断最高法院在此问题上的立场。
上述归口办理仲裁司法审查案件的要求亦体现于最高人民法院2017年12月发布的《关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》中。该通知第二条规定了十类由涉外审判庭或专门合议庭审理的案件，其中第十类为“最高人民法院《关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》确定的仲裁司法审查案件”。
该等归口办理安排保障了仲裁司法审查案件法院审理机构的一致性，有利于统一裁判尺度，提高仲裁司法审查质量。
二、最高法院《报核规定》结束内外迥异的双轨制，将所有仲裁司法审查案件均一并纳入报核范围。
1995年以来，我国法院在涉外、涉港澳台仲裁司法审查案件和国内仲裁司法审查案件上采取“双轨制”。一方面，涉外、涉港澳台司法审查案件实行内请制度（又称层报制度），人民法院凡不予认可涉外/涉港澳台仲裁协议效力、撤销或不予执行涉外/涉港澳台仲裁裁决、拒绝承认和执行外国仲裁裁决的（合称“否定性裁定”），必须报经本辖区高级人民法院审查，并最终报请最高人民法院答复后方可作出裁定[viii]。而国内仲裁协议/裁决司法审查最终权限基本集中在中级人民法院，仅北京等少数省市借鉴涉外仲裁司法审查内请制度，规定了相关中院在裁定撤销国内仲裁裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前，须报请相关高级人民法院进行审查[ix]。
虽然从理论上批评内请制度的声音一直未断，但从实效上看，内请制度有利于保障相关案件的正确审理和裁判尺度的统一，减少错案的发生，从而最终有利于促进仲裁事业的健康发展。
该项制度的现实必要性从我国法院在两类案件中对公共政策/社会公共利益例外的适用情况便可略见一斑。一方面，因为内请制度的存在和最高法院的把关，我国法院在审理承认/认可和执行外国及港澳台仲裁裁决的案件中，对公共政策例外的适用非常审慎和克制，与国际普遍实践基本一致；但另一方面，相关法院在适用社会公共利益例外进行国内仲裁司法审查的过程中，标准混乱，尺度过松，极大地损害了司法公正和仲裁公信力。（点击阅读笔者相关文章《最高法院复函：关于以违反公共政策为由拒绝承认和执行外国及港澳台仲裁裁决的司法实践分析》；《12则典型案例：我国仲裁裁决司法审查中适用社会公共利益例外实务探析》）
《报核规定》共八条，将内请制度升级为报核制度，在适用范围上从涉外仲裁司法审查案件推广到所有仲裁司法审查案件，在形式上用司法解释升级了原来的内部通知文件，赋予其更高的法律效力。
《报核规定》第二条第一款基本沿用了1995年及1998年两个内部通知的规定，重申相关法院在对涉外涉港澳台仲裁司法审查案件作出否定性裁定前，应层报最高法院审核。第二条第二款和第三条则规定：相关法院在对非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件作出否定性裁定前，应报本辖区高级人民法院审核；在当事人住所地跨省级行政区域或请求理由为违背社会公共利益这两种情形时，应层报最高法院审核。
该等规定顺应对国际、国内仲裁司法审查案件统一归口管理的趋势，平等对待国内案件和涉外案件，虽然在具体报核程序上仍有所区别，但报核原则得到统一适用，意味着实行二十多年的双轨制的终结。
三、最高法院《仲裁司法审查规定》对仲裁司法审查实践中出现的、此前法律及司法解释又缺乏明确规定的问题加以规范。
《仲裁司法审查规定》共二十二条，主要涉及仲裁司法审查案件的类型、受理、管辖、审查程序以及审理案件中的具体法律适用问题等。该规定体现了最高法院支持仲裁、与国际实践接轨的总体原则，以下四方面的规定尤其值得关注：
1.明确了仲裁司法审查案件的类型。
除此前最高法院相关文件中列举过的申请确认仲裁协议效力案件、申请撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件、申请执行我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件、申请认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决案件以及申请承认和执行外国仲裁裁决案件这五类案件外，还特别增列了第六类“其他仲裁司法审查案件”。
该规定本身及最高法院民四庭负责人在就该规定答记者问中均未进一步说明该第六类案件的范围。但从该规定的第二十条“人民法院在仲裁司法审查案件中作出的裁定，除……管辖权异议的裁定外，……”的行文看，实践中常见的诉讼案件中被告以存在仲裁协议为由提出的管辖异议案件似乎应属第六类仲裁司法审查案件。
2.明确了涉及境内关联案件的申请承认外国仲裁裁决案件的管辖问题。
根据我国民事诉讼法第283条的规定，外国仲裁裁决在我国法院申请承认和执行的，应向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。
但实践中存在这样的情形，即外国仲裁裁决的被执行人住所地和财产所在地均不在我国境内，从而该等裁决无法在我国得到执行；而基于审理我国境内关联案件（包括我国法院审理的案件及我国内地仲裁机构审理的案件）的需要，申请人可能有向我国法院申请承认该等外国仲裁裁决的必要。
根据《仲裁司法审查规定》，在这种情形下，申请人申请承认外国仲裁裁决的，由受理关联案件的人民法院管辖或者仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；如果受理关联案件的人民法院为基层人民法院，则申请承认外国仲裁裁决的案件应当由该基层人民法院的上一级人民法院管辖；受理关联案件的人民法院如果是高级人民法院或者最高人民法院，由上述法院决定自行审查或者指定中级人民法院审查。
3.明确了仲裁司法审查案件中的不予受理、驳回申请、管辖权异议、能否上诉等具体程序问题。
根据《仲裁司法审查规定》第20条，当事人对法院作出的不予受理、驳回申请和管辖权异议的裁定不服的，可以提起上诉；但法院在仲裁司法审查案件中作出的其他裁定，均是一经送达即发生法律效力，当事人申请复议、提出上诉或者申请再审的，人民法院不予受理，但法律和司法解释另有规定的除外。
该规定符合我国民事诉讼法及其司法解释的相关规定，也对与此相关的疑问进行了澄清。但对驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定是否可以申请复议，却仍不够明确。
2015年1月1日实施的最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》（“《执行案件立结案意见》”）第10条规定，当事人不服人民法院作出的不予执行仲裁裁决、驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定，向上一级人民法院申请复议的，应予立案。2015年2月4日实施的民事诉讼法司法解释第478条改变了该等规定，明确对不予执行仲裁裁决的裁定，当事人不能提出执行异议或复议。但对人民法院驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定，当事人是否可以申请复议，第478条并未明确。
有观点认为，既然《执行案件立结案意见》第10条规定这种情况可以申请复议，而民诉法司法解释第478条又未予以禁止，那自然应可。但也有观点认为，虽然根据《执行案件立结案意见》第9条的规定，法院把不予执行仲裁裁决申请作为执行异议案件立案，但它与一般执行异议案件性质很不一样，法院审查的依据也完全不同；从尽量减少司法对仲裁的干预，促进仲裁发展的角度出发，在法院驳回当事人不予执行裁决申请后，不应赋予当事人申请复议权。（点击阅读笔者相关文章《最高院案例：“动摇”一份仲裁裁决的路，他们一一走过》第三部分）
《仲裁司法审查规定》第20条的精神支持第二种观点，即认为该种情况不能申请复议；但该条末尾关于“但法律和司法解释另有规定的除外”，似乎又将这个问题的答案指向了《执行案件立结案意见》第10条的适用。对此，笔者认为，第20条所指“司法解释”应只包括《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中所规定的四种司法解释形式（即“解释”“规定”“批复”和“决定”），而不包括最高人民法院发布的意见、通知等规范性文件；因《执行案件立结案意见》并非该等意义上的司法解释，故该意见第10条的规定不能成为《仲裁司法审查规定》第20条关于其他裁定不能申请复议的例外。
有意思的是，本文后面讨论到的《天津高院仲裁审查审理指南》和《北京高院仲裁执行审查意见》对此问题明确作出了完全相反的规定；哪种规定符合《仲裁司法审查规定》第20条，尚需最高法院予以澄清。
4.明确了确认仲裁协议效力适用法律的相关问题。
《仲裁司法审查规定》对实践中的三个常发问题进行了明确：
一是仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律，即合同约定的实体法（哪怕与仲裁条款在同一条文中进行约定）并不必然是仲裁协议的准据法。[x]
二是根据我国《涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定[xi]，适用仲裁机构所在地法与适用仲裁地法将对仲裁协议的效力作出不同认定的，应当适用确认仲裁协议有效的法律。这实际是借鉴了瑞士联邦国际私法规定的有效原则。
三是我国法院适用纽约公约审查承认及执行外国仲裁裁决案件时，被申请人提出仲裁协议无效抗辩的，法院应按照纽约公约第一款（甲）项的规定（即当事人选定的法律优先，未选定则适用仲裁地法律）确定确认仲裁协议效力应当适用的法律。而此前我国司法实践中，存在此种情况下直接适用我国法律的错误做法。
四、《天津高院仲裁审查审理指南》就多方面问题作出创设性规定。
该指南共四十四条，主要包括一般规定、审查工作机制、审查规则和其他规定四个部分。其中，以下规定值得关注：
1.明确了审查租约中仲裁协议是否并入提单应直接适用我国内地法律作为准据法。
我国法院在审查租约中仲裁协议是否并入提单这一问题适用的准据法时，主要存在以下两种思路：一是认为并入问题事关是否存在仲裁协议，这不仅涉及到法院对仲裁协议的审查问题，而且涉及当事人的诉权和受诉法院的管辖权，因此，该问题实质上涉及到诉讼程序问题，应当适用法院地法。如青岛海事法院在深圳市粮食集团有限公司诉美景伊恩伊公司（FUTUREE.N.E）提单运输货物损害纠纷案中，即持此观点。二是认为租约中的条款能否并入提单，属于提单法律关系成立和生效的问题，应适用提单自身的准据法。如广州海事法院在美景伊恩伊公司（FUTUREE.N.E）申请承认和执行仲裁裁决案中持此观点，并通过最密切联系原则认为目的港所在国中国的法律应作为提单的准据法予以适用。
该指南第二十二条没有就“租约中仲裁协议是否并入提单”问题的性质加以界定，而是直接明确规定，审查租约中涉外、涉港澳台仲裁协议是否并入提单应直接适用我国内地法律作为准据法。
2.将举证责任分配与证据认定明确排除在司法审查范围之外。
司法实践已出现不少明确认定举证责任分配及证据认定不属于司法审查事项的案例[xii]。2013年3月发布的《北京市高级人民法院国内商事仲裁裁决司法审查工作要点》也明确规定，“法院……不得针对仲裁裁决关于举证责任分配、证据的认证、事实的认定等实体处理内容进行审查”。
该指南在第三十五条作出类似规定，“当事人以仲裁庭在分配举证责任、认定证据等方面存在错误为由，申请撤销或者不予执行涉外、涉港澳台商事仲裁裁决，申请不予认可和执行香港、澳门特别行政区和台湾地区商事仲裁裁决，申请不予承认和执行外国商事仲裁裁决的，人民法院不予支持”。
3.明确法院裁定驳回仲裁裁决执行异议申请的，当事人可以申请复议。
如本文第三.3部分所分析，该问题在2015年2月4日民事诉讼法司法解释开始实施后一度不明朗。该指南在第三条第（一）项中明确规定，“人民法院在执行涉外、涉港澳台商事仲裁裁决，香港、澳门特别行政区和台湾地区商事仲裁裁决，外国商事仲裁裁决时，当事人申请不予执行，人民法院经审查裁定驳回执行异议的，当事人可依照有关规定申请复议”。该等规定是否与新出台的《仲裁司法审查规定》第20条的规定相冲突，尚待最高法院予以明确。
五、《北京高院仲裁执行审查意见》就国内仲裁保全、仲裁裁决执行与不予执行申请审查等问题做出详细规定。
该意见共25条，相关规定立足实操，详细具体，现将主要亮点归纳如下：
1.明确了法院可以裁定驳回执行申请的如下情形：
（1）仲裁裁决确定的权利义务主体不明确的；（2）仲裁裁决没有给付内容的；（3）仲裁裁决确定的金钱给付义务金额不明确，或者计算方法不明确的；（4）仲裁裁决确定交付的指定物未被特定化的；（5）仲裁裁决确定行为义务的履行对象、范围、标准等内容不明确的；（6）仲裁裁决确定继续履行合同，继续履行的具体内容不明确的。此外，还规定在申请主体不适格、履行条件未成就或履行期限未届满时，法院亦可驳回执行申请。
2.明确了民事诉讼法第237条第二款第一到第六项规定的不予执行国内仲裁裁决情形的具体认定标准。
该意见第13条明确仲裁协议未签订、不成立、未生效、已撤销、已解除、无效的，均属于“没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议”的情形；第14条从当事人、裁决事项、仲裁机构、仲裁请求和可仲裁性等五方面界定了超裁问题；第15条详细列明了12种“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”的情形；第16和17条分别针对“裁决所根据的证据是伪造的”及“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”两种情形，详细列明了不同的考量认定因素；第18条明确，仲裁员的“贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为”，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为，这与《仲裁司法审查规定》第十八条的规定完全一致。
3.明确了相关关键程序问题。
一是当事人对驳回执行申请的裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。根据新发布的《仲裁司法审查规定》，这种情形下当事人可以提出上诉，可见两个规定的精神一致但有差异，《仲裁司法审查规定》实施后，其规定自然应予优先适用。
二是对不予执行仲裁裁决或驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定，当事人提出异议或申请复议的，不予受理。本文第三.3部分对此问题已有详细分析，不再赘述。
三是当事人、仲裁事项的利害关系人对不予执行裁定向人民法院申请执行监督的，不予受理。
实践中，最高法院或有关高院以执行监督的名义，改变下级法院对不予执行裁决申请作出的裁定的案例并不少见（点击阅读笔者相关文章《最高院案例：“动摇”一份仲裁裁决的路，他们一一走过》）。这些案例通常援引1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（“《执行工作规定》”）第129条和第130条的规定[xiii]，部分高院也据此明确作出相关规定[xiv]。但该等执行监督并不符合民事诉讼法第237条和仲裁法第9条关于法院裁定不予执行裁决后当事人救济途径的规定，即无上位法民事诉讼法的授权，又违背了仲裁法一裁终局和有限司法监督的原则。《北京高院仲裁执行审查意见》明确排除该等执行监督制度的适用，具有非常积极的意义。
注：
[i] 1994年8月31日，《中华人民共和国仲裁法》公布。
[ii] 2006年8月23日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》公布。
[iii] 2017年5月22日发布。
[iv] 2017年12月26日发布。
[v] 2017年2月28日发布。
[vi] 2017年12月7日，北京市法院执行局局长座谈会召开第八次会议，《关于仲裁裁决执行与不予执行申请审查若干问题的意见》为该次会议的纪要。
[vii] 2017年12月29日，最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（“《仲裁裁决执行规定》”）。该规定的具体内容尚不可知，但2017年12月初“中国仲裁法学研究会2017年会员代表大会暨第十届仲裁与司法论坛”上，最高法院法官表示，该司法解释共21条，除了对仲裁执行方面的实质性条件进行明确外，还针对虚假仲裁设立案外人执行异议制度。
[viii] 最高人民法院分别于1995年发布的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》和1998年发布的《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》规定了涉外、涉港澳台仲裁司法审查案件的该等内请制度。
[ix] 参见《北京市高级人民法院关于对撤销国内商事仲裁裁决案件进行上报审查的通知(试行)》（2013年4月2日发布）。
[x] 国际仲裁实践中，就确认仲裁协议效力适用的法律的确定有多种模式：当事人有约定的适用当事人约定的法律，当事人没有约定时，则或者适用仲裁地法，或者适用主合同的准据法（即争议适用的实体法律），也有采纳有效原则或者主张适用国际法的。
[xi] 我国《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”但该法及其司法解释均未明确仲裁机构所在地法与仲裁地法适用的优先次序。
[xii] 在河北春潮生物科技有限公司申请撤销与阿波罗公司（APOLLOFERTILISERQUEENSLANDPTYLTD）仲裁裁决案中，北京市第四中级人民法院认为：“春潮公司申请撤销仲裁裁决的理由主要是：仲裁庭适用举证责任倒置错误；阿波罗公司应当承担举证不能的法律后果；仲裁庭适用法律错误。上述问题属于仲裁庭对案件实体方面作出的认定和裁量范畴，并不属于上述法律规定的撤销仲裁裁决的法定事由范围”。东成国际贸易有限公司申请撤销与高尔公司（EASTWELLINTERNATIONALTRADINGCO.LIMITED申请KOLMARGROUPAG）仲裁裁决案中，北京市第四中级人民法院认为：“采纳证据、认定事实及法律适用等问题，均系仲裁庭对案件实体内容的认定和处理，不属于法院撤销涉外仲裁裁决的法定事由”。
[xiii] 上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作。最高人民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作。上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的，有权予以纠正。
[xiv] 如《重庆市高级人民法院关于规范民商事仲裁案件执行工作的意见》（2015年5月25日实施）第十五条规定，当事人、利害关系人不服人民法院裁定驳回不予执行仲裁裁决和调解书申请的，可以向上一级人民法院提出申诉。当事人、利害关系人因不服人民法院对仲裁裁决和调解书的执行审查裁定申诉的，人民法院按照执行监督程序办理。
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