最高人民法院对“软法”的适用：外国观察者的视角 | 跨境顾释

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很荣幸有机会在“天同诉讼圈”分享我对中国最高人民法院（“最高人民法院”）业务发展的一些观察。在过去的近30年里，我一直关注着最高人民法院的发展，同时我也很荣幸被聘为最高人民法院国际商事法庭专家委员会第一批专家组成员。本文的观点仅代表我个人的观点，与最高人民法院或国际商事法庭无关。

考虑到一些读者可能不太熟悉“软法”这一学术概念，因此有必要先对“软法”进行定义，“软法”指在形式上不具有法律渊源的地位但实质上又能影响相关方行为的规范。

最高人民法院作为在全球范围内具有重要地位的法院，其对不同类型“软法”给予格外的重视构成其工作的一大特色，因此最高人民法院对软法的运用这一话题非常值得探讨。“软法”这一概念是由已故的原最高人民法院副院长罗豪才教授引入中国的，所以结合最高人民法院的发展去谈论“软法”这一话题也非常合适。本文将简述最高人民法院“软法”的两个方面——司法（政策）文件和汇编案例。

一、司法文件

我本人对司法政策文件有着特别的兴趣，也正是它们吸引着我从上世纪90年代便开始了对最高人民法院的研究工作。最高人民法院2012年颁布的《人民法院公文处理办法》[1]对司法文件作出了一些规范，但其内容并不是非常全面，仍有不少问题尚待处理，而在实践中可能也存在其他具有指引作用的文件，如机构惯例与内部规定等（其中也包括很多最高人民法院制定的党务或者院务文件）。本文梳理了以下七种类型的司法文件[2]或司法规范性文件（或者司法政策性文件），其中部分类型的文件可以在最高人民法院的网站[3]上找到。

（一）司法文件类型

1.  意见：据我观察，最高人民法院制定的意见型司法文件可再细分为不同类型，我尚未深入研究这些细分类型，也未看到相关的中文或者英文的详细分析，以下仅是我个人的初步分析。

类型1:这类意见由最高人民法院单独制定并旨在解决一系列相关问题，司法服务和保障类意见大致可以归入此类。[4]这类文件通过向下级人民法院传达新的司法政策或更新之前的相关政策从而建立起新的法律指引，下级人民法院的裁判不能直接援引这些指引，但这些指引也可能最终以司法解释的形式得到具体落实，从而进一步指导下级人民法院的审判工作。总体而言，这类意见一般与党或国家的重要政策有关，通常会在标题中带有“指导意见”（但有时候标题中也不含“指导意见”），我的文章经常关注这类意见。[5]最高人民法院在发布此类意见的同时可能也会公布一些指导案例或者典型案例向下级人民法院明确意见的目的，比如最高人民法院在发布《关于为黄河流域生态保护和高质量发展提供司法服务与保障的意见》[6]的同时还公布了黄河流域生态环境司法保护典型案例。[7]

类型2：这类意见由最高人民法院为解决某个诉讼相关问题而单独制定，整合分散在其他文件中的规则或指引，或者同时增加新的规范。2020年4月颁布的《关于推进破产案件依法高效审理的意见》[8]即为典型，这个意见包含了《全国法院破产审判工作会议纪要》中关于集中管辖关联企业破产的规定。

类型3：这类意见同样由最高人民法院单独制定，以党的政策或司法改革的规范意见形式作出。此类意见为进一步的规范性文件制定提供了可能的框架，并最终可能成为正式法律条文。以2015年的《关于人民法院落实司法责任制的若干意见》为例[9]，该文件在第一行就将其与党的决定——贯彻中央关于深化司法体制改革的总体部署——联系起来，这份意见还与另外几个意见[10]相互联系，而其中涉及的司法责任制也已经在《人民法院组织法》中得到了体现。

类型4：旨在统一不同机构间的法律立场，同时向下级人民法院明确法律适用问题。在这类意见中，最高人民法院只是制定主体之一，而不创设新的规范，但司法裁判同样不能直接援引该类意见。这类意见在刑事领域尤其常见，通常和中央的行动与部署相关。相关典型即为最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部在扫黑除恶专项斗争中印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》[11]，这场扫黑除恶斗争开始于2018年初，旨在通过行政和刑事司法手段打击“套路贷”这一刑法未明确规定的犯罪行为，该意见通过统一司法机关对“套路贷”的理解与认识，该意见第一条就规定了哪些借贷行为可能构成刑法第225条第四项下的非法经营罪。

2.  会议纪要。会议纪要来自最高人民法院专门组织的会议，用于传达中央司法政策与统一、协调相关的司法实践。根据我的理解，“统一司法实践”在中国的司法语境下即意味着同案同判。尽管会议纪要并不具有司法解释的地位，下级人民法院在裁判中通常仍会参照纪要。最近的一个例子为《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《会议纪要》”，于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过），[12]其中包含了对《会议纪要》应用范围非常实用的解释：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。”

3.  法官会议纪要。对于此类司法文件我还未详细论述过，不过我认为这类意见是司法改革的产物。[13]最高人民法院巡回法庭在此发挥了引领作用[14]，其通过发布这类会议纪要来统一司法实践，同时最高人民法院民事审判第二庭（主管商事案件审判）也曾发布过会议纪要。

4.  复函或答复。复函和答复是上级法院对下级人民法院请示的回复，同党和国家的其他机关一样，最高人民法院也处理来自下级法院的请示。现在的请示相比二十年或十年前数量已减少很多，其中涉及刑事领域的请示数量上超过了民事领域。尽管有很多公开建议呼吁，要么在程序法中对请示作出规范，要么应直接予以废除，但请示在包括最高人民法院在内的各级法院实践中仍普遍存在，针对非常重要问题的答复甚至可能上升为司法解释。以最高人民法院民事审判第四庭制定的复函和答复为例，该庭分管涉外商事案件与海商案件，根据最高人民法院的仲裁案件请示报告制度，该庭需要处理来自省一级高级人民法院（以及北京、上海、天津与重庆的高级人民法院）的相关案件请示。

5.  通知。传达上述类型意见的文件通常被称为通知，但此处所列的是文件标题即包含“通知”的文件，如《最高人民法院关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》。[15]

6.  规则、条例。关于此类型文件的最近的一个例子是最高人民法院办公厅印发的《最高人民法院国际商事法庭程序规则（试行）》[16]，该文件由最高人民法院审判委员会讨论，但并未以司法解释的形式颁布。“规则”类文件主要是用于规定法庭规则，如《最高人民法院赔偿委员会工作规则》[17]；“条例”类文件主要是用于规范法院系统内部事宜的规定，如《法官教育培训工作条例》[18]和《最高人民法院特约监督员工作条例》[19]。

7.  合作备忘录。“合作备忘录”是“西方”语境下的常用文件，目前在中国法院也得到了适用。关于此类文件最有名的例子是2016年《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》[20]，这份文件可能是首次（或至少是最早一批的）由中央党政机关联合签署的合作备忘录。最高人民法院仅公开了其签署的众多备忘录中的一部分，而下级人民法院也同样仅公开了其签署的备忘录中的一部分。

（二）评论

如我之前所观察，最高人民法院相比过去总体上公布了更多的文件，若同我从上世纪90年代刚开始研究最高人民法院时相比，文件增加的量更多。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》[21]，司法解释必须予以公开，相关规定也要求《最高人民法院公报》和《人民法院报》公开司法解释，但对其它司法文件并无此类要求。上述涉讨论的文件类型[22]因没有相关要求而未全部公开，有些文件不能在最高人民法院的官方网站上找到，只能通过其他途径获得，例如部门出版物（如最高院民四庭依涉外仲裁案件请示报告制度作出的答复或批复）。此外，最高人民法院官方网站对文件的分类工作仍有改进空间，不恰当的分类会使浏览者感到疑惑。

关于司法文件还有两点值得注意的事项：司法文件数据公开情况和对下级人民法院的影响力。第一，因为部分司法文件不适宜公开甚至本身即为涉密文件，因此很难确定司法文件和司法解释数量的多寡。第二，关于司法文件对下级人民法院的影响力问题，我认为要结合司法文件的具体性质，我观察到审查报告或审理报告[23]会援引含规范性条文的司法文件（会议纪要或含规范性内容的意见），但是判决文书中并不会援引。

二、最高人民法院汇编的案例或裁判

“软法”的另一重要渊源是最高人民法院汇编的案例和裁判，这些案例和裁判对地方法院的法官有着越来越重要的指引作用，在类案检索制度实施后更是如此。[24]从2016年开始，我一直在研究与写作关于具有中国特色的判例法发展情况，在我看来，这个方向的发展具有非常重要的意义。

（一）指导意见

2020年7月27日公布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（“《指导意见》”）[25]意义重要，该意见旨在加强司法判决的一致性，而这正是一个中国法院系统的现实问题。通过该意见可以发现，最高人民法院正在认可法官通过提炼之前判例的原则去填补立法和司法解释空白的做法。

《指导意见》第四条对类案检索的范围作了规定，这项规定和我之前写过的类案检索原则基本一致，其中包括:（1）最高人民法院发布的指导性案例；（2）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（3）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（4）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。

《指导意见》将中国法院实践中的许多做法予以条文化的同时增加了一些新的要求，对此我曾发表文章指出，这并不意味着中国变成了判例法国家。《指导意见》虽未指明，但根据最高人民法院的法官意见，最高人民法院业务部门汇编案例的特殊地位并未改变。

（二）特定案例

我认为上述范围仅是原则性规定，需要检索的具体案件范围需要根据案件情形确定，指导意见中未涉及的最高人民法院的汇编案件主要包括如下类型：

1. 最高人民法院巡回法庭公布的案例[26]

最高人民法院各个巡回法庭都各自发布有典型案例，各巡回法庭发布的典型案例为辖区内的法院提供了法律指引，同时间接地引导了法律从业者。例如，第二巡回法庭于2016年从其设立后（一年半）审理的行政案件中[27]选取并公布了30个行政案件的裁判要旨[28]。所有的六个巡回法庭几乎都公布有典型案例，2020年6月起第二巡回法庭启动了“每周一案”系列活动[29]，第六巡回法庭公布了“六巡案例参考”，[30]第三巡回法庭也公布了典型案例。[31]

2.  最高人民法院业务庭汇编的案例

最高人民法院业务部门的汇编案例[32]，以审判指导丛书和其它专业出版物的形式对下级人民法院的审判工作起到了指导作用。审判指导丛书中公布的案件虽然可能存在其他的“头衔”，但大部分并不是指导性案例，所以不能在法院裁判中援引。因相关案件由最高人民法院汇编选取，故对下级人民法院仍具有很高的说服力，对法律从业者亦是如此，最高人民法院亦将其视为对立法、司法解释等不同类型的司法规范性文件与司法文件的补充，并认为汇编案例可作为司法解释起草的部分规范来源。因为这些案例不能在法院判决中出现，我曾称呼它们为“无声的指引”或者“软先例”。

审判指导丛书等出版物包括：最高人民法院民一庭编写的《民事审判指导与参考》，最高人民法院民二庭编写的《商事审判指导》，最高人民法院五个刑事审判庭人员共同编写的《刑事审判参考》，最高人民法院民四庭编写的《涉外商事海事审判指导》，最高人民法院行政审判庭编写的《行政执法与行政审判》。

这些书的编者都在筛选他们认为重要的案件，如书中编者所言，其目的是“选择在认定事实，采行证据，法律适用和裁量刑罚……为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体指导和参考”。而《涉外商事海事审判指导》的编者也同样写道，案件“具有较强的指导意义”，“为……遇到的类似问题提供了解决思路”。如上文所述，有些审判指南涉及答复或者复函内容，其中最高人民法院基于涉外仲裁案件请示报告制度（例如下级人民法院若欲拒绝承认和执行外国仲裁裁决，需要报告最高人民法院）所作出的答复或复函是一个重要的类型，最高院民四庭在公布这些答复的同时也公布了答复的请示，而行政审判庭在《行政执法与行政审判》一书中仅公布了答复。

正如《刑事审判参考》的编者、最高人民法院资深法官于同志[33]所言，这些案例在《指导意见》公布后仍保持着其特殊地位，他在7月31日发表的文章[34]中评论道：“就刑事司法而言，可供检索的‘类案’，首选无疑是最高人民法院五个刑事审判庭唯一、共同主办的《刑事审判参考》刊载的‘指导案例’。”

在我看来，《指导意见》及上述最高人民法院汇编的特定案例，作为软法的一种表现形式，所带来的技术性变革的影响将超过《指导意见》起草者的预期，而其对中国法学教育也将产生积极的影响。它不仅有助于提高诉讼结果的可预见性，而且在非争议解决的法律领域中也将有助于增强当事人对法律立场与结果的可预见性。

三、结语

作为结语，我想谈谈最高人民法院为何经常运用“软法”指导下级人民法院。据我理解，最高人民法院司法解释应当属于“准硬法”（quasi-hard law），因为《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中明确了司法解释同样具有法律效力，这意味着司法解释的适用期间相对比较长，而其起草过程也更加复杂、耗时。考虑到不断变化的时代背景，中国法院必须具有服务大局的意识，而“软法”能够让最高人民法院在具体案件中及时指导下级人民法院以一种兼顾当前政策的方式适用法律和司法解释，也正如此，法院才能在社会治理中继续充分发挥其重要作用。

综上，无论是最高人民法院的司法政策文件，抑或者不同类型的指导案例或者判决，这些“软法”在最高人民法院领导下级人民法院的工作中，都是致力于实现提升最高人民法院对下级人民法院的明确指引这一目标。

注释：

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[1]http://gongbao.court.gov.cn/Details/786870fa42375b36ada80e8df91e46.html

[2]我之前的相关分析请见，https://supremepeoplescourtmonitor.com/2019/05/19/chinese-judicial-documents-1/

[3]http://www.court.gov.cn/fabu.html

[4]如《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》《最高人民法院关于为长江经济带发展提供司法服务和保障的意见》《最高人民法院关于为京津冀协同发展提供司法服务和保障的意见》，相关分析请见：https://supremepeoplescourtmonitor.com/2016/06/21/how-the-supreme-peoples-court-serves-major-government-strategies/

[5]以下文章对这些意见作出了总结：https://supremepeoplescourtmonitor.com/2019/05/19/chinese-judicial-documents-1/；以下文章分析了他们的内容结构：https://supremepeoplescourtmonitor.com/2020/01/20/how-are-supreme-peoples-court-opinions-structured/

[6]http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-234021.html

[7]http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-234011.html

[8]http://www.lawinfochina.com/display.aspx?id=32956&lib=law

[9]http://www.lawinfochina.com/Display.aspx?lib=law&Cgid=257300

[10]http://www.lawinfochina.com/display.aspx?id=26760&lib=law

[11]http://www.xinhuanet.com/legal/2019-10/21/c_1210320230.htm

[12]http://www.lawinfochina.com/display.aspx?id=cf66d10ca23b01a2bdfb&lib=law

[13]https://supremepeoplescourtmonitor.com/2019/11/07/supreme-peoples-court-establishes-a-mechanism-for-resolving-inconsistent-decisions/

https://supremepeoplescourtmonitor.com/2017/08/13/supreme-peoples-court-ramps-up-its-judicial-responsibility-system/

[14]https://item.jd.com/12589903.html

[15]进一步分析请见：https://supremepeoplescourtmonitor.com/2017/11/09/supreme-peoples-court-strengthens-judicial-review-of-arbitration/

[16]http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/149/192/1122.html

[17]http://pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=0ea122a09b2df119bdfb

[18]http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-253631.html

[19]http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-4823.html

[20]https://supremepeoplescourtmonitor.com/2016/04/27/supreme-peoples-court-43-other-central-institutions-commit-to-punishing-judgment-debtors/

[21]http://www.lawinfochina.com/display.aspx?lib=law&id=5970&CGid=

[22]进一步分析请见：https://supremepeoplescourtmonitor.com/2018/12/11/what-does-the-supreme-peoples-courts-new-judicial-transparency-policy-mean/

[23]进一步分析请见：https://supremepeoplescourtmonitor.com/2020/07/21/supreme-peoples-courts-bench-memoranda/

[24]进一步分析请见：https://supremepeoplescourtmonitor.com/2020/07/27/supreme-peoples-courts-new-guidance-on-similar-case-search/

[25]http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-243981.html

[26]进一步分析请见：https://supremepeoplescourtmonitor.com/2020/06/10/what-is-the-impact-of-the-spcs-circuit-courts/

[27]对其审理的行政案件的分析请见：https://supremepeoplescourtmonitor.com/2016/10/03/chinas-2-circuit-court-investigates-petitioning-about-administrative-cases/

[28]https://mp.weixin.qq.com/s/8JeLsMRj3dQxgDnKyk3jkQ

[29] https://mp.weixin.qq.com/s/Q7gJtHX0XeKb5qMOrhfdhw 

[30]https://mp.weixin.qq.com/s/ErBBjVedikOEqU0EtPYdYg

[31]https://mp.weixin.qq.com/s/jUMLPdYGsVVGkTLdl5jymg

[32]进一步分析请见：https://supremepeoplescourtmonitor.com/2019/12/09/how-the-supreme-peoples-court-guides-the-lower-courts-through-cases-in-its-publications-1/

[33]就于法官说法的分析请见：https://supremepeoplescourtmonitor.com/2018/01/31/supreme-peoples-court-the-new-campaign-to-sweep-away-black-eliminate-evil/

[34]https://mp.weixin.qq.com/s/UO1SpwtixHDuifSmiX4nhw

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