【修法建议】合理规定业主共同决定 的方式和有效性门槛
公忠坚毅 创领未来
发声 物业人
合理规定业主共同决定
的方式和有效性门槛
文/郭卫建
上地西里小区业委会主任
本文已经作者授权发布
一、问题的提出
全国众多的商住小区，只有少部分召开过业主大会、选举出业主委员会。即使首善之区北京市，到2010年初也只有约21%召开过业主大会、选举过业委会。而在这21%已成立业主组织的小区，真正能运作、能换届的更是少数。
业主大会成立难、决策难、执行难，有诸多方面的原因。但其中业主大会决策有效性的门槛设置过高，是一个重要的方面。
《物权法》第七十六条规定“下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项” 。
上述决定有效的门槛是《物权法》第七十六条——“决定第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意 ”。
国务院《物业管理条例》（后面简称《条例》）中规定一个物业管理区域的业主设立业主大会进行业主共同决定，除非“只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责”。 因此，对于绝大多数物业管理区域来说，《物权法》中的业主共同决定与业主大会决定，内涵是一样的，后面的叙述中“业主共同决定”与“业主大会的决定”含义相同。
现有法律和法规的问题：
1、业主共同决定（业主大会决定）的门槛过高；
2、形成业主共同决定（业主大会决定）的方式单一。
二、现行法律、法规的后果
业主参与业主大会会议，不管是采用集体讨论的形式还是书面征求意见的形式，并不是业主的法定义务, 业主可以参加会议，也可以不参加。
对于《物权法》和《条例》中的业主参与业主大会的方式，一般的理解是业主直接参与，而不能进行委托。《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则（试行）》第二十五条规定为：“推选业主代表参加业主大会会议的，业主代表应当于参加会议前3日，就业主大会会议表决的事项书面征求其所代表业主们的意见，但业主代表不能代替业主本人做出决定。表决书应当经业主本人签字后，由业主代表送达业主大会会议投票表决。”
大部分业主不管何种原因不参与业主大会会议，又不能委托他人行使权利，导致参与业主大会的业主比例达不到所规定“双过半”或“双三分之二”的门槛，则形成不了业主大会的决定，业主无法对共有物业进行管理。
三、建议
业主对共有物业的管理权的基础是“业主的建筑物区分所有权”，体现在《物权法》第七十条——“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。业主因享有专有部分所有权，从而享有按专用部分所对应但又不可分割的共有物业的共有权和管理权。
业主有权利参与共有物业的管理，但不是法定义务。业主可以放弃自己参与共有物业管理的权利，但这种放弃权利不应成为其他业主管理共有物业的障碍。如果一个物业管理区域中，有百分之六十的业主不参与，按现有的法律和法规，无法形成业主共同决定，这就给另外百分之四十的业主参与管理共有物业形成了障碍。我们认为这是不合理的，并提出如下建议：
建议一：在建立了明确清晰的程序及严格监督机制的基础上，在做到了充分告知后，应以参与业主共同决定的业主的意见形成业主共同决定，即以参与业主为基数，如果同意的意见达到一定比例，如“双过半”或“双三分之二”，则形成的业主共同决定有效。
建议二：业主可以将管理共有物业的全部权利或部分权利书面委托给他人。
建议三：业主可以通过公约或议事规则，集体委托其他人代行管理共有物业。如将部分权利集体委托给业主代表组成的业主代表大会行使。
四、我国物业管理区域内共有物业管理特点
我国的多数商住小区或物业管理区域，有如下特点：
（一）一个物业管理区域内共有物业“大而全”。大，指的是物业管理区域一般偏大；全，则是指我国《物权法》采用的法律体系将整个物业管理区域内（一个建筑区划内）所有共有物业规定为由全体业主所有。而在我国的香港地区及像加拿大等一些西方国家，法律是将每一栋楼内的共有物业规定为由这个楼的业主共有，而楼外的绿地、道路、停车场等，由政府或其他第三方拥有和管理。
（二）共有物业服务和管理是一个“准公共产品”。单个业主参与小区共有物业管理的付出和收益，不对称，即业主参与了管理，不会得到更多的服务；业主不参与，享受到的服务也不会少。这样会导致业主参与性不高，搭便车。无论是选举（或被选举）业主委员会委员，或是参与业主大会对于重大共有物业管理事项的表决，多数业主的理性选择可能就是不参与，这是一种公共悲剧。
（三）由于共有物业的不可分性，按现行的法律法规，参与共有物业管理的业主不能将共有部分分割出来自己使用，而是必须与其他不参与的业主共同使用物业。不参与的业主影响参与业主行使权利。
（四）商住小区是最近十几年发展起来的，业主的公民意识、参与共有物业管理事务的意识，都还比较低。
五、 门槛的高低选择是一种权衡
业主共同决定有效性门槛的高低是把双刃剑。门槛设置得高，议题由全体业主通过的困难大，不容易形成业主共同决定。这时，与所表决的议题相关的事情可能会搁浅，进行不下去。但决议一旦通过了，在实施这些决定时，因较多的业主同意该决定，实施起来较为容易。相反，如果门槛设置得低，则议题由全体业主通过的可能性大，但实施起来遇到的困难也会大。
业主共同决定有效性门槛高低设置, 不仅是一个理论问题，同时也是一个实践问题。从2003年《条例》实施，及2007年《物权法》实施以来的实践情况看，商住小区业主形成共同决定、成立业主组织的效果不好。
我们认为在未来相当长时间内，合理设置业主共同决定有效性的门槛，让业主大会开得起来，能形成共有物业管理的业主共同决定，是更重要、更紧迫的方面，因此建议对于《物权法》第七十六条中业主共同决定有效性的门槛进行合理调整。
来源：
《住宅与房地产》
2013年6月刊
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编辑：赵翌序
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