新规重塑私募资管产品和私募基金代销格局
2020年8月28日，中国证券监督管理委员会（“证监会”）发布《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（“《销售办法》”）及配套规则（统称“《新规》”），自2020年10月1日起施行，届时证监会2013年修订并施行的《证券投资基金销售管理办法》（“《旧规》”）将同时废止。此前，证监会2019年初曾就《新规》的草案（“征求意见稿”）向社会公开征求意见。
2013年以来，基金销售领域发生了许多变化，针对实践中存在的一些突出问题，《新规》从多个角度着手予以规范。一是强化基金销售活动持牌要求，厘清基金销售机构及相关基金服务机构的职责边界；二是优化基金销售机构准入、退出机制，着力构建进退有序、良性发展的行业生态；三是夯实业务规范与机构管控要求，推动构建以投资者利益为核心、促进长期理性投资的体制机制；四是完善独立基金销售机构（“独销机构”）监管，促进独销机构专业合规稳健发展。
本文将主要从基金销售机构代销证券期货经营机构发行的私募资产管理计划（“私募资管产品”）和经中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）登记的私募基金管理人发行的私募基金（“私募基金”）的角度，简析《新规》的重要内容。
一
对私募资管产品和私募基金销售行为的监管写入《新规》
《新规》规定，基金销售机构除开展公募基金销售业务外，依法从事私募资管产品和私募基金销售业务的，参照适用《销售办法》第三章（基金销售业务规范）、第四章（内部控制与风险管理）的规定，法律法规及证监会另有规定的除外。
这说明，与《旧规》仅适用于公募基金销售不同，《新规》不局限于规范公募基金的销售，也将私募资管产品和私募基金的销售行为的监管纳入其中。请见下表关于代销私募资管产品和私募基金适用的法规介绍。
特别说明：根据《新规》的定义，《新规》中的“私募基金”一词指私募资管产品和私募基金两类产品。本文中，为了更好地对比《旧规》、征求意见稿及《新规》，我们特别将私募资管产品和私募基金区分处理；同时，我们理解，这样的区分处理也更符合行业人士的用词习惯。
二
独销机构可代销的品种减少
（一）基金销售机构的分类
《新规》将商业银行、证券公司、期货公司、保险公司、保险经纪公司、保险代理公司、证券投资咨询机构这些已持有金融牌照的机构归为一类，将除此之外的独销机构归为另一类。
公募基金管理公司的销售子公司（“销售子公司”）以往在申请基金销售牌照时被视为独销机构，但《新规》规定，销售子公司与前述已持有金融牌照的机构适用相同的准入条件。
（二）独销机构的代销品种
根据《新规》的定义，独销机构是专业从事公募基金及私募证券投资基金销售业务的机构。独立基金销售机构不得从事其他业务，证监会另有规定的除外。
相较《旧规》，《新规》明显收缩了独销机构的可代销品种，私募股权投资、创业投资基金（“PE/VC基金”）和私募资管产品不在明确列举的可代销品种之中。值得注意的是，相较征求意见稿，《新规》下独销机构的可代销品种也发生了变化。请详见下表关于独销机构可代销品种的总结。
（三） 对私募资管产品和私募基金的影响分析
根据证监会2018年发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》，证券期货经营机构可以自行销售私募资管产品，也可以委托具有基金销售资格的机构销售或者推介私募资管产品，并未排除独销机构。考虑到《新规》中仍有“证监会另有规定的除外”这一兜底，新法与旧法、一般法与特别法之间如何适用，独销机构是否能够代销私募资管产品尚待证监会进一步澄清。
目前独销机构代销PE/VC基金的法规依据是基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》，而非证监会的监管规定。独销机构无法代销PE/VC基金，对于一些比较依赖于独销机构代销的PE/VC基金管理人来说是一个不利的消息。
独销机构代销私募证券投资基金不受《新规》影响。
（四）可能的变数
根据证监会公布的2020年度立法工作计划，“力争年内出台的重点项目”包括修改《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》以及《私募投资基金监督管理暂行办法》，“需要抓紧研究、择机出台的项目”则包括制定《私募投资基金销售业务监督管理办法》。
上述法规的修改/制定有可能涉及私募资管产品和私募基金代销渠道或政策的调整，值得密切关注。尤其是证监会拟制定的《私募投资基金销售业务监督管理办法》是否会为独销机构代销符合特定条件的PE/VC基金重新打开一扇门，让我们拭目以待。
三
强化独销机构股东资质及股权管理
按照《旧规》，同类型的股东适用相同的资质要求，不区分持股比例和境内外股东；而《新规》则做了一定的区分。
（一）境内自然人股东
请见下表关于某些关键量化指标的对比（非全部资质条件的对比）。
（二）境内法人或非法人组织股东
请见下表关于某些关键量化指标的对比（非全部资质条件的对比）。
（三）境外股东
《旧规》中没有关于境外股东的特别规定，境内外股东适用的资质条件一样。按照《新规》，境外股东除了满足境内股东的相关资质条件以外，还需满足两项特别条件：
◈依其所在国家或者地区法律设立，合法存续的具有资产管理或者投资顾问经验的金融机构；以及
◈其所在国家或者地区的证券监管机构已与证监会或者证监会认可的其他机构签订监管合作备忘录，并保持有效的监管合作关系。
我们预计，《新规》施行后，外资独销机构的牌照申请将转入常态化，市场上将会出现更多的外资独销机构。
（四）一参一控
《新规》要求独销机构股东以及股东的控股股东、实际控制人参股独销机构的数量不得超过2家，其中控制独销机构的数量不得超过1家。证监会另有规定的情形除外。
（五）股权稳定
《新规》要求独销机构保持股权结构稳定。股权相关方应当书面承诺，独销机构取得基金销售业务资格3年内不发生控股股东、实际控制关系的变更。股东质押所持独销机构股权的，不得约定由质权人或者其他第三方行使表决权等股东权利，也不得变相转移对独销机构股权的控制。持有独销机构5%以上股权的股东，质押股权比例不得超过其所持该独销机构股权比例的50%。
（六）股权相关的变更备案
独销机构发生下列股权相关变动事项的，应当在5个工作日内向住所地中国证监会派出机构（“证监局”）备案：
◈新增持有5%以上股权的股东，变更控股股东、实际控制人；
◈持有5%以上股权的股东变更姓名、名称，或者质押所持独销机构的股权。
四
大幅提高独销机构的设立条件
除了前述关于股东的资质条件外，拟设立的独销机构还需满足包括但不限于以下条件：
（一） 资本金
（二）基金从业人员人数
（三）高级管理人员资质要求
按照现行《证券投资基金管理公司高级管理人员任职管理办法》，高级管理人员应当“具有3年以上基金、证券、银行等金融相关领域的工作经历及与拟任职务相适应的管理经历”并符合其他资质条件。
（四）合规风控负责人特别资质要求
《新规》要求独销机构应当在章程中明确合规风控负责人为高级管理人员。合规风控负责人应当具有胜任合规风控管理工作需要的专业知识和技能，并具备以下工作经历之一：
◈从事证券基金工作5年以上；
◈从事证券基金工作3年以上并且通过国家法律职业资格考试；或者
◈从事证券基金监管相关工作3年以上。
（五）组织形式
五
首创基金销售牌照的续展与维持制度
按照《新规》，基金销售机构的业务许可证自颁发之日起有效期3年。基金销售机构不存在下列情形的，其业务许可证有效期予以延续，每次延续的有效期为3年：
◈无法持续基础性展业条件（所谓基础性展业条件涵盖财务状况、营业场所、安全防范设施、办理基金销售业务的信息管理平台、业务管理和风险管理制度、基金从业人员人数等方面的要求），且未得到有效整改；
◈合规内控严重缺失，被证监会或者证监局采取责令暂停办理相关业务的行政监管措施，且未在要求期限内有效整改；
◈未实质开展公募基金销售业务，最近一个会计年度基金（货币市场基金除外）销售日均保有量低于5亿元；
◈证监会规定的其他情形。
六
规范基金销售机构与互联网平台的合作
针对实践中广泛存在的利用第三方机构网络平台的引流业务模式，《新规》作了较多的规范。
基金管理人、基金销售机构应当向投资人明确揭示基金销售服务主体，并持续跟踪评估第三方网络平台的合规性及安全性。第三方机构不得介入基金销售业务的任何环节，不得收集、传输、留存投资人任何基金交易信息。
第三方机构作为从事信息技术系统服务的基金服务机构，应当依照《基金法》以及《证券基金经营机构信息技术管理办法》向证监会备案。基金管理人、基金销售机构与第三方机构开展相关合作的，应当自签订服务协议之日起10个工作日内，向主要业务经营地或住所地证监局报告。
我们理解，上述要求主要针对公募基金的销售。非公开募集是私募基金募集的基本准则，《新规》也规定，不得通过互联网等平台或者微信等渠道公开或者变相公开宣传推介私募基金，因此私募资管产品和私募基金的销售较难利用第三方机构网络平台引流，基金管理人和基金销售机构应当审慎评估，避免跨越红线。
七
审批流程
早在2018年，证监会就调整了基金销售机构（含基金公司销售子公司及其他基金销售机构）的审批程序，由申请人先行筹备、证监会实施现场检查后再批准的做法，改为证监会先批准、申请人进行筹备并通过证监会现场检查后再开展业务。
《新规》进一步确认了这一审批流程，并做了细化规定。申请人应当在住所地证监局申请注册，证监局在审查过程中征求证监会相关部门意见。基金销售机构通过注册后，应当在6个月内完成筹备工作，通过证监局的现场检查验收后，向证监会申领《经营证券期货业务许可证》。
八
强化基金销售机构的运营合规要求
《新规》关于公募基金代销的若干规定，虽未明确适用于私募资管产品和私募基金，但后续证监会和基金业协会的立法和执行过程中是否会要求参照适用，值得关注。例如：
销售适当性方面，基金销售机构向投资人推介基金产品时，所依据的基金产品风险等级评价结果不得低于基金管理人作出的风险等级评价结果。
尾随佣金方面，对于向个人投资者销售所形成的保有量，客户维护费占基金管理费的约定比率不得超过50%；对于向非个人投资者销售所形成的保有量，客户维护费占基金管理费的约定比率不得超过30%。
此外，独销机构应当遵守某些特别的规定。例如：
自有资金运用方面，独销机构可以运用自有资金进行金融资产投资，其中投资于高流动性资产的净值不得低于2000万元。独销机构不得向关联方提供借款、资金垫付或者担保等；不得进行股权投资，法律法规、证监会另有规定的除外。
设立分支机构方面，门槛显著提高。独销机构需连续开展基金销售业务3个完整会计年度以上，最近一个会计年度基金销售日均保有量不低于100亿人民币，且仅可在住所地所在省、自治区、直辖市范围内设立分支机构（证监会另有规定的除外）。
九
股权激励、首发上市等创新可期
《新规》明确提及独销机构员工持股计划的概念，并且从规则层面为员工持股计划的实施扫清了一些障碍。例如：
◈相较于《旧规》，《新规》对持股5%以下的股东不再设置准入门槛；
◈相较于《旧规》，《新规》不再要求股东必须是法人或自然人，有限合伙等常见的非法人形式的员工持股平台将可以入股独销机构；
◈独销机构的员工持股平台豁免适用“净资产不低于5000万元人民币”这一项针对持股5%以上法人或其他组织股东的条件。
此外，股份有限公司成为独销机构新的组织形式，为将来政策开放后证监会可能允许其首发上市埋下了伏笔。
十
过渡期安排
《新规》施行后，以往的一些不符合《新规》规定的安排应当在过渡期内完成整改。例如：
◈独销机构从事公募基金、私募证券投资基金以外产品销售业务的，应当自《新规》实施之日起2年内完成整改，整改期内，相关产品销售保有规模应当有序压降；整改期届满后，仅可为存量相关产品投资人已持有份额提供服务。
◈基金销售机构不符合《新规》关于人员配备、合规风控人员配备、自有资金运用相关规定的，应当自《新规》实施之日起1年内完成整改。
◈基金销售机构客户持续信息服务、与其他机构开展网络空间经营场所等信息技术系统服务合作不符合《新规》要求的，以及落实《新规》关于向投资人揭示客户维护费水平要求涉及信息技术系统改造或销售文件调整的，应当自《新规》实施之日起1年内完成整改或者调整。
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竞天公诚王勇律师拥有在国内外多家顶级律所近20年的从业经验，为数百家基金客户和资管机构组建了一千多支境内外基金和资管产品，亦代表众多客户从事私募投融资和资本市场交易。
王律师任中国保险资产管理业协会入库专家、上海市金融办QFLP/QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金专家评委、大中华地区美元基金GP路演专家评委、业内知名IR培训计划导师等职，亦经常受托为中国证监会、基金业协会等就各种法律法规和行业规则的制定提供咨询意见，连续多年被Chambers、IFLR1000、Who’s Who Legal、The Legal 500、Asialaw Leading Lawyers、Asialaw Profiles、《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南》《亚洲律师》《商法》《中国法律与实务》、LEGALBAND等国际与国内知名律师评级机构和媒体评为中国“投资基金”、“私募股权/创业投资”第一级别律师。
王律师毕业于北京大学（法学士/文学士）和哥伦比亚大学（法学博士），亦曾在美国纽约大学攻读税法高等研究学位，并为特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。
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邹野律师在投资基金/资产管理行业从业近十年, 为数百只公募基金公司及基金子公司资管产品、私募基金、券商资管产品、保险资管产品、银行理财产品等(含QDII、QDLP和QDIE产品)提供法律服务，并为相关基金管理人、托管人及服务机构提供常年或专项法律服务。
邹律师为多家境内外机构设立公募基金公司、基金子公司、证券公司等金融机构（包括首家外资控股的公募基金公司）、申请金融牌照及股权转让提供法律服务；为诸多私募基金管理人登记项目（包括多个WFOE PFM项目和QDLP基金管理人项目）提供法律服务；也为多家全球领先的金融机构、对冲基金管理人的跨境资产管理业务提供法律服务, 包括外商投资企业设立及收购、内地与香港互认基金（MRF）注册及销售、保险资金委托境外投资、QFII/RQFII及QDII业务等。
邹律师毕业于华东理工大学（英语文学士）和北京大学（法律硕士）。
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