第三人撤销之诉中的回避问题 | 民商辛说

回避制度，是为确保法官的中立性而设置的。《民事诉讼法》以及《民诉法司法解释》中有关回避的规定看似简单清晰，但司法实践的一些问题却找不到相应的规定。本文着眼于第三人撤销之诉中的回避问题，试图从设置回避制度的目的出发，在参考域外法例的基础上，提出题例法适用路径的可选项并对其进行了深入的探讨，希望能引起大家对此问题的关注和思考。

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辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。

长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。

2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。

在第三人撤销之诉中，有时会遇到这样的情况：案件合议庭组成人员同时也是被声请撤销裁判文书所载的合议庭组成人员，该法官应否回避？这涉及到回避制度的理解与适用。

回避制度的目的功能

回避，是指审判人员以及其他可能影响案件公正审理的有关人员在法律规定的特别情况下，应当退出某一案件诉讼程序的程序法制度。回避制度的设立，旨在从一个层面确保案件裁判的公正性，其核心为保持审判人员及相关人员的中立性。保持司法人员中立性的制度规范，在大陆法系一般称为“回避制度”，在英美法系表现为“排除偏见规则”。《民事诉讼法》第4章（核心为第44条前两款的规定，即审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：1.是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；2.与本案有利害关系的；3.与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。）、《民诉法司法解释》第2部分是有关回避问题的专门规定。除此以外，《民事诉讼法》中还有相关特别规定可以视作有关回避问题的特别法律依据，如第40条第2款（发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭）、第207条第2款（人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭）等。

域外法例的参考

各国民事诉讼法中回避制度的主要内容，即对“法定回避原因”的规定并无本质差别，但如细加比较，还是有些值得注意的地方。日本《新民事诉讼法》第23条第1款第6项规定，法官若曾参与被声明不服的前审裁判，除非属于受其他法院委托作为受托法官执行其职务的情形，否则就应被排斥于其所执行的职务。我国台湾地区“民事诉讼法”第32条第7项规定，法官曾参与该诉讼事件之前审裁判或者更审前之裁判者，应自行回避。法官在有法定自行回避原因而不自行回避的，或者法官存在法定自行回避原因以外之情形，足认其执行职务有偏颇之虞时，当事人可以申请其回避。（常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年12月第1版，第331页。）略加分析可知，前述域外立法例中“法官曾参与被声明不服的前审裁判”之规定，与《民事诉讼法》第207条第2款、《民诉法司法解释》第45条第1款（在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。）较为接近，但因其更为开放故而对设例问题的处理具有很强的参考价值；“法官在法定自行回避原因以外之情形，足认其执行职务有偏颇之虞时，当事人可以申请其回避”之立场，在周严程度乃至制度科学性上，亦值称道。

题例法适用路径之可选项

影响法官中立性的因素较为复杂：1.外部压力；2.身份和经济利益因素；3.诉讼程序设置的技术性因素。因素1的法律调整属于审判独立范畴；因素2的规制是回避制度的主体；因素3是回避制度当然的重要组成部分，以《民事诉讼法》第207条第2款、《民诉法司法解释》第45条为代表，其着眼点应当是“排除偏见”。如果在前诉案件审判程序中参与过审判工作的审判人员，又参与第三人撤销之诉的审判程序，将使该第三人对法官的中立性、审判程序的正当性产生合理怀疑，而这种怀疑并非来自于“外部压力”抑或“身份和经济利益因素”。虽在结论上，认定相关审判人员需回避当无异议，但于法适用方面，究采何种路径为宜，值得深入思考。

思路1.对《民诉法司法解释》第45条第1款中的“本案”“该案其他程序”进行再解释。第三人撤销之诉能否得到支持，取决于对业已发生法律效力的法律文书是否存在错误，是否损害该第三人民事权益问题所作的判断。所以，尽管前诉与第三人撤销之诉在案件当事人范围、诉讼标的等方面并不相同，但在评价一份生效法律文书是否存在错误问题上，第三人撤销之诉与二审、再审诉讼程序具有相同或者最相类似的性质和功能。故可将第三人撤销之诉产生的案件和相应诉讼程序解释为司法解释所称的“本案”“该案其他程序”。此思路的问题为,严格来说，《民诉法司法解释》第45条第1款所称的“本案”“该案其他程序”，理解为“单一案件”及“同一案件的一审、二审、重审、再审等不同审判程序”，或许更为准确（该条第二款规定，发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。这印证了前述理解的合理性。）。此外，司法解释制定者对这个问题的立场也是“不宜作从宽解释”（沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》上，人民法院出版社2015年3月第1版，第213页)。假使认为司法解释制定者的意图并非十分明确，抑或运用结果主义指导下的逆推法挖掘裁判理由及依据，进而摆脱制定者的宣讲束缚，则应进一步研判法适用层面的比例关系，质言之就是评估如此作业的成本有多大，能否寻找出法适用成本相对较小的其他路径。

思路2.将上列情形纳入《民事诉讼法》第44条第1款第2项所称“与本案有利害关系”的范围之内。《民诉法司法解释》对法定回避原因的解释性规定集中在第43、44、45条，前两个条文分别针对《民事诉讼法》第44条第1、2款：第43条将《民事诉讼法》第44条第1款所规定的法定回避原因局限在“身份和经济利益因素”范围之内（沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》上，人民法院出版社2015年3月第1版，第205-208页)；第44条是对《民事诉讼法》第44条第2款的具体和丰富。至于立足“排除偏见”的诉讼程序设置之技术性因素，司法解释单独作了第45条的规定，该规定并不是以《民事诉讼法》第44条第1款为解释法源，而是结合司法实践对既有司法政策的继承和重申（沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》上，人民法院出版社2015年3月第1版，第211-212页)。此外，从《民事诉讼法》第44条第1款三项规定的顺序看，“与本案有利害关系”（中间一项）所处位置也不是通常意义上可作更多解读的“兜底条款”位置，立法者将其置于揭明身份关系因素的两项之间，意在何处值得斟酌。按此脉络，本思路也不是无懈可击的。

题例法适用路径之权衡比较

思路1系于《民诉法司法解释》系统内进行封闭作业。就解释第45条第1款中“本案”“该案其他程序”之文义射程，将第三人撤销之诉纳入其中似有超出可能文义范围的嫌疑，作扩张解释的基础稍显欠缺。仅就方法而言，可供选择的不外目的性扩张和类推适用，但均系成本较高的法适用方法，且要以证明法律存在漏洞为前提。不仅如此，诉讼程序法具有公法性质，类推适用也不宜备用。

思路2的研判首先要解决《民事诉讼法》在题涉问题上是否存在法律漏洞。应当承认，表面上我们看到的思路2所面临的困境很大程度上取决于《民诉法司法解释》第43条对《民事诉讼法》第44条第1款所作解释性规定的解读结果。就司法解释该条内容（第43条：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：1.是本案当事人或者当事人近亲属的；2.本人或者其近亲属与本案有利害关系的；3.担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；4.是本案诉讼代理人近亲属的；5.本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；6.与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。）而言，尽管其中第2项和第5项可视为对《民事诉讼法》第44条第1款第2项（与本案有利害关系）的解释，但其本旨很明显重在“经济利益因素”。因如前述，该解释是将落实“排除偏见规则”的任务交给了第45条。在此情形下，如认《民诉法司法解释》框架内，《民事诉讼法》第44条第1款第2项之含义已经封闭且不可拓展，那么回避制度中极为重要的，以排除偏见为重点的诉讼程序设置之技术性因素就将部分缺失，亦会危及回避制度中法律秩序的体系性和安定性。而把这个任务交给第44条第1款第2项，可界定为确信立法设计自当圆满的必要之举。至于为何立法者将“与本案”一项放置在两项“与当事人、诉讼代理人”规定之间，似已不宜作更多揣测。法律漏洞是指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图的不完全性（梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年11月4刷，第251页）。证明法律存在漏洞通常情况下是不得已而为之，若证成有误，极易触发法律秩序体系性和安定性问题。如果认为《民事诉讼法》项下的回避制度在确保法官中立性上存在法律漏洞，将与尽可能维持法律秩序之科学性的价值取向不合。而本诸目的解释，“与本案有利害关系”或能提供否定“不完全性”存在的充足的作业空间。将《民事诉讼法》第44条第1款第2项作为法律依据，或许法适用的妥当性相对更为充分，法选择的成本支出相对更低。

当然，思路1也好，思路2也罢，在探讨的过程中，总体上只在优选方面有可琢磨之处，一般来说尚无必要作是与否、对与错的判断。

结语

确保法官的中立性，系构建回避制度之要义所在。多维度把握影响法官中立性的诸多情形，是为在面对其他模糊情况时（比如参与过调解协议司法确认案件审理的法官，能否参加当事人重新起诉的案件裁判过程），力求得出更符合立法目的的结论。

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