跨境证券纠纷──相关问题之初探与展望｜跨境顾释

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近年来，伴随着中国企业的大量境外上市融资交易以及国际证券市场一体化趋势的发展，跨境证券的发行与投资行为也更加频繁，由此而生的证券纠纷也将更加频发。随着今年3月北京金融法院的正式成立与4月上海金融法院管辖案件范围的调整，境内投资者已可就损害其合法权益的境外证券发行、交易活动向两地金融法院提起诉讼，由此可看到中国的金融法院将在跨境金融证券纠纷解决中扮演更加重要的角色。

上述金融法院定位的调整也顺应了证券监管的国际合作趋势，在2020年10月24日“第二届外滩金融峰会”上，中国证券监督管理委员会（“证监会”）副主席方星海表示我国将通过国际协作“共同推进解决中概股公司审计监管等方面的问题，切实维护各国投资者合法权益。严厉打击跨境上市和证券发行中的财务造假行为，维护我国企业国际形象。”[1]

此外，金融法院的管辖范围调整也同修订后的《中华人民共和国证券法》（“《证券法》”）域外法律适用规定相互呼应，而未来金融法院跨境金融纠纷案件的审理经验也将为《证券法》的国内司法实践提供独特的参考价值。但就具体实施而言，跨境证券纠纷与国内证券纠纷在管辖、适用法以及程序问题上存在较大的差异，需要在实践中合理适用相关法律规定，并平衡处理各法域的证券法律规定，以实现保护境内投资者合法权益的目的。

本文将就上述跨境证券发行、交易纠纷的相关问题进行初步探讨，在对各法域相关概念差异比较的基础上，结合境内投资者投资路径及案件管辖规定讨论在跨境情形中可能出现的相关法律问题（相关问题的进一步分析请参见本主题后续文章）。

一、 境外证券发行、交易活动的概念

就境外证券发行、交易活动相关的争议，金融法院新增的管辖范围包括“境内投资者以境外的证券发行、交易活动或者期货交易活动损害其合法权益为由提起的诉讼”。[2]

“证券”的概念在各个法域中的定义范围不同，我国《证券法》适用于股票、公司债券、存托凭证、政府债券、证券投资基金份额、资产支持证券、资产管理产品和国务院依法认定的其他证券。比较而言，我国证券范畴相较于其他主要法域的认定较窄，该差异有可能会导致某一交易构成域外法下的证券发行或交易，但不属于中国法下证券发行或交易的情况（香港、美国、新加坡与英国法中就证券的相关定义请见下表）。

而“证券发行活动”一般指代证券发行人以筹集资金为目的，向投资者招募和销售证券的行为，依据发行对象不同可分为公开发行和非公开发行。[7]域外证券市场中的证券发行实践可能同国内存在一定差异，如美国新近的“直接上市”（Direct Listing）模式，因不经过承销商而直接向投资者发行或交易股票，其在信息披露等合规方面可能面临更大风险的同时，相关争议中的被诉主体构成也将不同于传统证券发行纠纷。[8]“证券交易活动”一般指证券持有人依照交易规则，将已发行证券转让给其他投资者的行为，依据交易场所不同可分为场内交易与场外交易。[9]

在证券发行与交易活动中，可能会发生证券内幕交易（Insider Trading）、操纵证券市场（Market Manipulation Fraud）、证券虚假陈述（Securities Fraud）、不当销售（Miss-sell）等类型的纠纷。而在全球疫情背景下，特定类型的证券也呈现出差异化的典型问题，下表列举了美国2020年的部分问题证券产品，不同证券市场中证券投资产品的多样化与市场操作行为的差异化预示着未来金融法院受理案件的多样性。[10]

金融法院新增管辖案件范围中包括“境外的证券发行、交易活动”纠纷，如果某一境外证券不属于中国法下的证券，金融法院应如何进行识别、是否应当受理可能会成为一个疑问。就字面来看，金融法院似乎应根据证券发行或交易地法律判断案件是否属于证券发行或交易相关的纠纷；从保护境内投资者的合法权益的目的而言，也更应以证券发行或交易地法律对证券法律关系进行认定。从实践操作角度而言，境内投资者可在起诉时提供管辖方面的初步证据，在必要时应进行一定的外国法查明工作。

二、 境内投资者投资境外证券的路径

当前境内个人或实体除特别允许外一般不得直接向境外投资证券，即境内投资者对境外的证券投资须采用特定途径。《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记”。目前，境内个人在指定额度内对境外证券投资的制度仍在国家外汇局的讨论当中[12]，境内投资者可采用的特定途径主要包括合格境内机构投资者、港股通、存托凭证等方式：

1. 境内投资者可通过合格境内机构投资者（QDII）对境外证券进行投资。[13]满足《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》相关要求的商业银行、证券公司、基金管理公司、保险机构、信托公司等机构，可在国内募集资金并进行境外证券投资。截至2021年3月31日，已获国家外汇管理局审批的合格境内机构投资者外汇投资额度为1345.69亿美元。[14]

2. 境内投资者也可通过合格境内有限合伙人（QDLP）或合格境内投资实体（QDIE）制度投资境外证券。根据上海、深圳与海南的试点办法[15]，满足条件的合格境内投资者可以投资海外证券类资产（根据各地的试点办法，投资范围存在一定区别），当前试点的投资额度上海为100亿美元[16]、深圳为15.51亿美元[17]、海南为50亿美元[18]。

3. 境内投资者也可通过内地与香港互联互通机制投资香港证券。[19]为促进内地与香港资本市场共同发展，中国证监会与香港证券及期货事务监察委员会于2014年批准沪港股票市场交易互联互通机制（“沪港通”），于2016年批准深港股票市场交易互联互通机制（“深港通”），境内投资者可以通过港股通投资香港证券市场，交易香港联交所上市的特定股票。根据香港联交所公布数据，2021年4月港股通日均交易金额为113.98亿元港币。[20]此外，当前粤港澳大湾区与香港、澳门的“跨境理财通”也已接近实质开展阶段，届时境内投资者可以通过其购买香港、澳门的银行理财产品。[21]

4. 境内投资者也可通过存托凭证（Depositary Receipt）投资境外证券。[22]证监会于2018年3月公布《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》，向境内投资者提供了投资境外创新红筹企业的途径[23]，但当前回归国内主板的红筹企业整体数量仍较少[24]。此外，根据《关于上海证券交易所与伦敦证券交易所互联互通存托凭证业务的监管规定（试行）》，上交所与伦交所建立了互联互通机制（“沪伦通”），但当前沪伦通机制下，尚无英国上市公司在国内发行中国存托凭证。

除上述方式外，境内个人也可通过所属境内公司或委托的境内代理机构参与境外上市公司股权激励计划（如员工持股计划与认股期权计划），但该方式的适用对象主要为公司高管及核心员工，并不针对一般投资者。国内相关证券纠纷类案件对“投资人”的范围并无特别的限制[25]，两地金融法院相关案件的投资人范围除“境内”籍属要求外亦无其他限制，在未来实践中可能会出现以下相关问题：

1. 名义持有人制度的影响。不同于国内证券市场的证券直接持有制度，部分境外证券市场实行名义持有人制度，如美国的行号代名持有制度（Street Name Registration）。而投资者通过港股通投资香港证券时，证券将由中国证券登记结算公司在香港中央结算公司开立的证券账户名义持有。[26]就此，证监会曾就沪股通与深股通机制中境外投资人的诉讼权利作出过相关解答，认为“登记为沪股、深股股票的持有人，可以行使相关股东权利、提起诉讼。此外……境外投资者可以提供证明其作为实际权益拥有人、有直接利害关系的相关证据，则可依法以自己的名义在内地法院提起法律诉讼”。[27]依照上述解答的精神，即便境内投资者并非证券名义持有人，仍可以以其名义提起诉讼。但后续金融法院会如何处理此类案件的起诉，以及名义持有人与实际权益人诉权行使机制仍有待法院的明确和实践的探索。

2. 合格境内机构投资者制度的影响。境内投资者通过合格境内机构投资者等实体投资境外证券时，相关投资合同、募集说明书可能会约定由合格境内机构投资者代表投资人行使诉讼权利。[28]在合格境内机构投资者未提起诉讼时，境内投资者是否有权直接以其名义向金融法院提起诉讼则可能存在疑问。如参考前述《证监会新闻发言人邓舸就<内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定>相关事宜答记者问》中提到的处理原则，如果境内投资者能够提供证明其作为实际权益拥有人、有直接利害关系的相关证据，即可以其名义直接起诉，但该问题仍待法院的明确和实践的探索。

3. 违反外汇管理制度对境内投资者起诉的影响。实践中，部分境内投资者可能会通过规避外汇管理制度的违规手段投资境外证券市场[29]，其违反外汇管理制度的投资行为可能导致相应的行政处罚[30]。但是，这些投资者根据境外法律可能仍然是合法的证券持有人，具有诉的利益，而其违反境内外汇管理制度是否就意味着其当然无权在境内起诉可能存在疑问。

三、 国内金融法院的管辖

（一）约定境外法院或仲裁管辖的相关纠纷案件

跨境证券相关交易合同一般不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条与第二百六十六条所规定的专属管辖情形，当事人可约定合同相关争议由与争议有实际联系地点所属的外国法院管辖。[31]在部分跨境证券发行交易合同中，发行方或交易方可能会对争议解决方式作出约定。

例如，我们检索发现中国公司境外证券发行时部分选择证券发行市场所在地法院管辖（如水滴公司美国存托证券的招股说明书中约定管辖法院为美国纽约州联邦/州法院[32]），也有部分选择关联发行主体所在地法院（如中国建设银行新加坡分行新加坡债券募集说明书中约定香港法院管辖[33]）。此外，部分境内公司在境外证券发行时也可能会选择境外仲裁机构（如触宝公司美国存托证券的招股说明书中约定有仲裁条款[34]）作为争议解决机构。

在此情况下，境内投资者在境内法院起诉可能会受到被告提出的管辖权挑战。特别是在交易合同或文件已经明确选择仲裁的情况下，即使选择侵权作为诉由亦可能不能突破仲裁条款的约束。[35]实践中，金融法院能否受理境内投资者提起的跨境证券之诉，仍需要结合具体案件情况分析。

（二）被告的范围

两地金融法院的管辖调整范围中的合同与侵权类纠纷中境内实体可对相关方提起诉讼，这进一步涉及被告范围的问题。当前司法解释在国内证券侵权类案件当中对虚假陈述类案件的被告列明有指引，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条，发行主体、实际控制人、证券承销商、证券上市推荐人、专业中介服务机构等机构与相关自然人可能会成为被告[36]。

境外证券虚假陈述案件中除发行主体（Issuer）外，发行主体的高管、承销商（Underwriter）、经纪人（Dealer）及专业服务机构也可能会被列为被告，如某国内某连锁咖啡品牌在美涉虚假陈述的集团诉讼案件中，该发行主体、其多名高管、承销商、保荐人都被列为被告[37]。而境外证券交易所因“责任豁免”规定，一般不承担证券类侵权案件的民事责任[38]。

若证券发行人在境外，但其在中国境内持有相应财产（股权或债权）或高管等主要负责人财产在中国境内的，虽然此类案件在送达及审限等程序问题上相较于一般国内案件可能用时更长，但在境内起诉可减轻承认与执行方面的不确定性与成本问题。

但我们也看到国内证券侵权类案件中关于被告的范围可能与境外法不同，其可能会引发被告范围的适用法选择问题。例如，若境外发行主体的实际经营主体在境内（如通过VIE架构在境外发行的证券），此类境内实际经营主体是否可以成为被告，若上述主体可成为被告，又能否进一步突破证券发行或交易文件中的管辖条款。同时，若投资人已在境外起诉境外发行主体，那么投资人是否又可同时在境内并行起诉境内的实际经营主体。此类问题或需结合具体的交易架构进一步分析。     

（三）适用法

当事人间可就跨境证券交易合同的适用法进行约定，但就证券类侵权案件，因当事人事实上并无机会事先达成适用法的合意，也很难在纠纷发生后再行合意，因此法院可能需要运用冲突法规则进行解释与适用。[39]

就冲突法一般规则，《中华人民共和国涉外法律适用法》关于涉外证券纠纷的法律适用规定较为概括。[40]按其规定，有价证券纠纷可在证券权利实现地法律及最密切联系地法律中选择适用。但鉴于该规定位于物权（第五章）规定当中，而跨境证券交易合同或证券侵权案件的主要纠纷并不集中于争议证券的本身权属问题，因此仍需要根据其民事关系确定应当适用的具有最密切联系的法律。[41]对于境外上市企业的证券侵权类纠纷，而其侵权行为可能涉及多个法域（如存托证券的虚假陈述案件中可能存在多个披露作出地[42]），因此需要法院在个案中结合具体事实进行认定，相关标准仍有待实践明确。[43]

此外，《证券法》修订后，对特定案件明确了其域外适用规则，即境外的证券发行和交易活动“扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益”时，可适用《证券法》相关规定处理并追究法律责任。[44]但境内法律规定的责任标准可能与境外法律不同，就此，在存托凭证试点过程中，证监会提出“从高保护”的立场，“投资者合法权益受到损害时，试点企业应确保境内投资者获得与境外投资者相当的赔偿”[45]。但这也对国内法院提出了挑战，国内法院如何适用境外法律规定以实现“境内投资者获得与境外投资者相当的赔偿”，可能不仅对境外法律查明提出了更高的要求，也对法官就境外法律的理解与适用提出了更大的挑战。

两地金融法院跨境证券案件管辖范围上的调整，为境内投资者提供了跨境证券纠纷新的救济途径选择，但同时诸多法域中证券产品、交易操作的差异化明显，各国证券法律规定也不一样，由此在未来实践中或产生诸多实务问题，有待法院的明确和实践的探索。本文系对相关问题的初步讨论，所列及相关的具体问题将会在后续文章中继续分析。本文仅代表作者观点，不代表其供职机构亦不构成法律意见。

注释：

[1]参见新京报新闻：方星海，《严厉打击跨境上市和证券发行中的财务造假行为》，可访问：https://www.bjnews.com.cn/detail/160354367515142.html，访问时间：2021年5月13日。

[2]《最高人民法院关于北京金融法院案件管辖的规定》第二条规定：“下列金融纠纷案件，由北京金融法院管辖：（一）境内投资者以发生在中华人民共和国境外的证券发行、交易活动或者期货交易活动损害其合法权益为由向北京金融法院提起的诉讼；（二）境内个人或者机构以中华人民共和国境外金融机构销售的金融产品或者提供的金融服务损害其合法权益为由向北京金融法院提起的诉讼。”而《最高人民法院关于修改<关于上海金融法院案件管辖的规定>的决定》中也有相同的表述。

[3]香港《证券及期货条例》（Securities and Futures Ordinance）附表1第1部。

[4]美国《1933年证券法》（Securities Act of 1933）第2(a)(1)条。

[5]新加坡《证券期货法案》（Securities and Futures Act）第1部，释义（Interpretation）。.

[6]英国《2000年金融服务及市场法》（The Financial Services and Markets Act 2000）。

[7]“证券发行是指公司为筹集资金而向投资者出售股票、公司债券以及国务院认定的其他证券的活动。”《证券法释义》编写组主编：《中华人民共和国证券法释义》，中国法制出版社，第14页；“证券发行是指证券发行人依照法定程序将自己的证券出售或者交付给投资者的行为。”赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社版，第402页。

[8]参见《美国证监会审阅并同意了纽交所关于直接上市募集资金的规则变更》（SEC Reviews and Approves NYSE Rule Changes to Permit Capital Raising in Direct Listings），可访问https://www.jonesday.com/en/insights/2021/01/sec-reviews-and-approves-nyse-rule-changes-to-permit-capital-raising-in-direct-listings，访问时间：2021年5月13日。

[9]香港《证券及期货条例》附表五第2部：“dealing in securities, in relation to a person, means making or offering to make an agreement with another person, or inducing or attempting to induce another person enter into or to offer to enter into an agreement—(a) for or with a view to acquiring, disposing of, subscribing for or underwriting securities; or (b) the purpose or pretended purpose of which is to secure a profit to any of the parties from the yield of securities or by reference to fluctuations in the value of securities”（证券交易（dealing in securities）就任何人而言，指该人与另一人订立或要约与另一人订立协议，或诱使或企图诱使另一人订立或要约订立协议，而——(a)目的是或旨在取得、处置、认购或包销证券；或(b)该等协议的目的或佯称目的是使任何一方从证券的收益或参照证券价值的波动获得利润……）。《中华人民共和国印花税法(征求意见稿)》第三条：“本法所称证券交易，是指在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让公司股票和以股票为基础发行的存托凭证。”

[10]参见美国证监会下设投资者倡议办公室（Office of the Investor Advocate）所整理2020年市场“问题投资产品与操作”表（Problematic Investment Products and Practices），见美国证监会投资者倡议办公室：Report on Activities (Fiscal Year 2020)，第30页，可访问：https://www.sec.gov/files/sec-investor-advocate-report-on-activities-2020.pdf，访问时间：2021年5月13日。

[11]商业发展公司（Business Development Company，BDC）指根据美国《投资公司法》（Investment Company Act）投资于中小企业的投资公司。

[12]2021年2月19日，据中国外汇官微，国家外汇管理局资本项目管理司司长叶海生表示，2021年，将研究有序放宽个人资本项下业务限制。具体为修订境内个人参与境外上市公司股权激励计划的管理规定，取消年度购付汇额度限制，优化管理流程；研究论证允许境内个人在年度5万美元便利化额度内开展境外证券、保险等投资的可行性；配合人民银行做好粤港澳大湾区“理财通”试点。

[13]《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》第二条：“本办法所称合格境内机构投资者（以下简称境内机构投资者），是指符合本办法规定的条件，经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）批准在中华人民共和国境内募集资金，运用所募集的部分或者全部资金以资产组合方式进行境外证券投资管理的境内基金管理公司和证券公司等证券经营机构。”

[14]参见《合格境内机构投资者（QDII）投资额度审批情况表》（截至2021年3月31日），国家外汇管理局，可访问：http://www.safe.gov.cn/safe/2018/0425/16849.html，访问时间：2021年5月13日。

[15]上海市《关于本市开展合格境内有限合伙人试点工作的实施办法》（沪金融办[2017]12号）第二条：“本办法所称的海外投资基金企业是指在本市依法由合格境内有限合伙人参与投资设立的，以自有资金进行境外二级级市场投资为主要经营业务，并符合本办法第三章有关要求的企业。”

《深圳市开展合格境内投资者境外投资试点工作的管理办法》（深金监规〔2021〕2号）第二条：“本办法所称的合格境内投资者，是指经境外投资主体管理企业审核通过的参与投资设立境外投资主体的境内自然人、机构投资者等。”

《海南省开展合格境内有限合伙人（QDLP）境外投资试点工作暂行办法》（琼金监﹝2021﹞37号）第十三条：“试点基金境外投资应按境外投资相关法律、法规及规范性文件的规定办理，如需履行境外投资备案或核准手续的，应按照相关法律法规的规定办理。试点基金可以基金财产开展如下投资业务：（一）境外非上市企业的股权和债券；（二）境外上市企业非公开发行和交易的股票和债券；（三）境外证券市场（包括境外证券市场交易的金融工具等）；（四）境外股权投资基金和证券投资基金；（五）境外大宗商品、金融衍生品；（六）经国家有关部门批准的其他领域。”

[16]参见《上海合格境内有限合伙人（QDLP）试点扩容外资资产管理行业迎来新机遇》，可访问：http://jrj.sh.gov.cn/ZXYW178/20201208/07fe1f984ab54aa49a76da2689c20dfe.html，访问时间：2021年5月13日。

[17]参见《市地方金融监管局关于《深圳市开展合格境内投资者境外投资试点工作的管理办法》的修订说明》，可访问：http://jr.sz.gov.cn/sjrb/xxgk/zcfg/zcjd/zjjd/content/post_8739696.html，访问时间：2021年5月13日。

[18]参见《国家外汇管理局：有序推进海南自贸港与境外资金自由便利流动》，可访问：http://m.news.cctv.com/2021/04/12/ARTITrpoEmHHLeem5n8Kgzzl210412.shtml，访问时间：2021年5月13日。

[19]《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》第二条：“本规定所称内地与香港股票市场交易互联互通机制，是指上海证券交易所、深圳证券交易所分别和香港联合交易所有限公司（以下简称香港联合交易所）建立技术连接，使内地和香港投资者可以通过当地证券公司或经纪商买卖规定范围内的对方交易所上市的股票。内地与香港股票市场交易互联互通机制包括沪港股票市场交易互联互通机制（以下简称沪港通）和深港股票市场交易互联互通机制（以下简称深港通）。”

[20]参见香港联交所交易数据，可访问https://www.hkex.com.hk/Mutual-Market/Stock-Connect/Statistics/Historical-Monthly?sc_lang=zh-HK#select1=0&select2=0，访问时间：2021年5月13日。

[21]2021年2月5日中国人民银行发布公告，内地和香港特别行政区、澳门特别行政区金融监管机构正式签署《关于在粤港澳大湾区开展“跨境理财通”业务试点的谅解备忘录》。

[22]存托凭证指在一国证券市场发行与流通的代表境外有价证券的可转让凭证，《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》第四条：“存托凭证，是指由存托人签发、以境外证券为基础在中国境内发行、代表境外基础证券权益的证券。”美国为此类金融工具的发源地，1927年由J.P.摩根公司（J.P. Morgan & Company）首创。

[23]《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》第三点：“试点企业应当是符合国家战略、掌握核心技术、市场认可度高，属于互联网、大数据、云计算、人工智能、软件和集成电路、高端装备制造、生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业，且达到相当规模的创新企业。其中，已在境外上市的大型红筹企业，市值不低于2000亿元人民币；尚未在境外上市的创新企业（包括红筹企业和境内注册企业），最近一年营业收入不低于30亿元人民币且估值不低于200亿元人民币，或者营业收入快速增长，拥有自主研发、国际领先技术，同行业竞争中处于相对优势地位。试点企业具体标准由证监会制定。本意见所称红筹企业，是指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业。”

[24]参见《关于九号有限公司存托凭证科创板上市交易的公告》，可访问：http://www.sse.com.cn/disclosure/announcement/listing/c/c_20201027_5242851.shtml，访问时间：2021年5月13日；

同参见《中国国际金融股份有限公司关于联想集团有限公司公开发行存托凭证并在科创板上市的辅导工作总结报告》，可访问：http://www.csrc.gov.cn/pub/beijing/bjfdqyxx/bjfdgzzjbg/202104/t20210406_395485.htm，访问时间：2021年5月13日。

[25]《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；（二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。”

《证券法》第五十三条：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、非法人组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”

《证券法》第五十五条：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：……操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”

[26]《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》第十三条：“投资者依法享有通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买入的股票的权益。投资者通过港股通买入的股票应当记录在中国证券登记结算公司在香港中央结算公司开立的证券账户。中国证券登记结算公司应当以自己的名义，通过香港中央结算公司行使对该股票发行人的权利。中国证券登记结算公司行使对该股票发行人的权利，应当通过内地证券公司、托管银行等机构事先征求投资者的意见，并按照其意见办理。中国证券登记结算公司出具的股票持有记录，是港股通投资者享有该股票权益的合法证明。投资者不能要求提取纸面股票，中国证监会另有规定的除外。”

[27]《证监会新闻发言人邓舸就<内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定>相关事宜答记者问》中提到：“对于名义持有制度之下实际权益拥有人提起法律诉讼的权利，内地法律没有明确规定，也没有明确禁止。我们理解，互联互通机制下，香港结算作为境外投资者的名义持有人，登记为沪股、深股股票的持有人，可以行使相关股东权利、提起诉讼。此外，根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，‘原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；......’如果境外投资者可以提供证明其作为实际权益拥有人、有直接利害关系的相关证据，则可依法以自己的名义在内地法院提起法律诉讼。”

[28]如《广发全球精选股票型证券投资基金更新的招募说明书》中第六部分第三点：“基金管理人的职责：……以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为……”

[29]证监会非法证券期货风险警示：“近期，市场上出现了一些境外证券经营机构与境内互联网公司合作，通过境内互联网公司的平台网站或移动客户端为境内投资者投资境外证券市场提供交易渠道和服务。我国《证券法》规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。我国《证券公司监督管理条例》规定，境外证券经营机构在境内经营证券业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。目前除合格境内机构投资者（QDII）、“沪港通”机制外，我会未批准任何境内外机构开展为境内投资者参与境外证券交易提供服务的业务。境内投资者通过境内互联网公司的平台网站或移动客户端参与境外证券市场交易，由于没有相应的法律保障，且证券投资账户及资金均在境外，一旦发生纠纷，投资者权益将无法得到有效保护。请勿参与此类投资，以免遭受损失。”

[30]《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条：“有下列情形之一的，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款：（一）未按照规定进行国际收支统计申报的；（二）未按照规定报送财务会计报告、统计报表等资料的；（三）未按照规定提交有效单证或者提交的单证不真实的；（四）违反外汇账户管理规定的；（五）违反外汇登记管理规定的；（六）拒绝、阻碍外汇管理机关依法进行监督检查或者调查的。”

[31]《民诉法解释》第五百三十一条：“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。”

[32]水滴公司美国存托凭证招股说明书（FORM F-1），2021年4月16日。

[33]中国建设银行股份有限公司新加坡分行债券募集说明书（Offering Circular），2019年11月4日。

[34]触宝公司美国存托证券的招股说明书补充文件（Prospectus Supplement），2021年1月25日。

[35]例如，中国工商银行股份有限公司浙江省分行、阜阳颍东农村商业银行股份有限公司侵权责任纠纷案[(2017)最高法民辖终247号]中，最高人民法院认为：“由于《2号基金合同》约定:‘因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议……应当提交杭州金融仲裁院根据该院当时有效的仲裁规则进行仲裁。’因此当事人在签订和履行合同的过程中发生的合同纠纷与侵权纠纷均应通过仲裁解决，人民法院对此不享有管辖权。“

[36]《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条：“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。”

[37]In re Luckin Coffee Inc. Securities Litigation (S.D.N.Y. 2020)。

[38]香港《证券及期货条例》第二十二条：“(1) Without limiting the generality of section 380(1), no civil liability, whether arising in contract, tort, defamation, equity or otherwise, shall be incurred by— (a) a recognized exchange company; or (b) any person acting on behalf of a recognized exchange company, including—(i) any member of the board of directors of the company; or (ii) any member of any committee established by the

company, in respect of anything done or omitted to be done in good faith in the discharge or purported discharge of the duties of the company under section 21 or in the performance or purported performance of its functions under its rules.（(1) 以下人士 —— (a) 认可交易所；或(b) 任何代表认可交易所行事的人，包括 ——(i) 该交易所的董事局的任何成员；或(ii) 该交易所设立的任何委员会的任何成员，在履行或其本意是履行第 21 条所规定的该交易所的责任时，或在执行或其本意是执行该交易所的规章授予该交易所的职能时，如出于真诚而作出或不作出任何作为，则在不局限第 380(1) 条的一般性的原则下，无须就该等作为或不作为承担任何民事法律责任，不论是在合约法、侵权法、诽谤法、衡平法或是在其他法律下产生的民事法律责任）。”

[39]《涉外法律关系适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

[40]《涉外法律关系适用法》第三十九条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”

[41]《涉外法律关系适用法》第二条：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

[42]《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》第七点：“试点企业及其控股股东、实际控制人等相关信息披露义务人应真实、准确、完整、及时、公平地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。试点红筹企业原则上依照现行上市公司信息披露制度履行信息披露义务。试点红筹企业及其控股股东、实际控制人等相关信息披露义务人在境外披露的信息应以中文在境内同步披露，披露内容应与其在境外市场披露内容一致。”

[43]《涉外法律关系适用法》第四十四条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”

[44]《中华人民共和国证券法》第二条：“……在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”

[45]《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》第九点。

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