【讲座精粹】张耕：知识产权国际保护——中国知识产权名家讲坛第26讲（三）

西南知识产权

2024-08-26

2019年4月19日晚，西南政法大学教授、博士生导师张耕做客中国知识产权名家讲坛第二十六讲，于西南政法大学渝北校区致理楼三楼民商法学院会议室作了题为“知识产权海关保护”的讲座。

本次讲座由西南政法大学副教授、硕士生导师、重庆知识产权保护协同创新中心副主任易健雄主持，重庆海关法综处副调研员李冀铭，西南政法大学副教授，硕士生导师康添雄，西南政法大学副教授，硕士生导师曹伟担任与谈人，重庆海关法综处处长邹绪红一行也亲临讲座现场。

主讲人：张耕

第四部分海关执法的理论争议

一、平行进口争议

（一）知识产权产品平行进口行为的界定

1、关于“平行”：国内和国外观点存在分歧，我们认为平行进口概念中的“平行”为“权利”的平行，而非贸易学上的“渠道平行”。换言之，平行进口不以进口国存在经合法授权的销售渠道为要件。

2、关于“权利主体的同一性”：即进口国知识产权所有人与出口国知识产权所有人是“同一所有人”或者存在“共同控制关系”。

3、平行进口的法律特征：第一，知识产权产品在进口国与出口国都享有知识产权，且权利主体具有同一性；第二，平行进口商未经权利人授权；第三，进口商在出口国以合法手段购得“真品”。如果权利主体不一样，或者本身是假冒物则不涉及平行进口问题，其本身就应当被扣押。

（二）知识产权产品平行进口行为的合法性考察

国内对于平行进口行为合法性的观点并不一致。我认为标准相对要统一，但涉及不同类型知识产权产品时，适当区别对待。

1、专利产品

依照我国《专利法》第69条第（一）项之规定，立法者采纳了专利权国际穷竭原则。专利产品的平行进口属于合法行为，不能作为侵权货物进行查处。从国家利益角度看，我国目前仍是技术输入国，基于我国是发展中国家的客观事实，为实现国家利益的最大化，法律明确允许专利产品的平行进口是符合现阶段国情的合理选择。

2、著作权产品

目前没有国际公约对著作权产品平行进口的合法性问题进行回答，世界各国对著作权产品的平行进口态度不一。澳大利亚、新西兰、瑞士等国对著作权产品的平行进口持允许态度。《日本著作权法》规定一般作品适用著作权国际穷竭原则，允许平行进口，但电影作品例外。我国台湾地区禁止著作权平行进口，同时利用著作权法中的合理使用制度对权利人的“进口权”加以限制。美国著作权产品的平行进口分两类：一类是在美国国内制造并在国外销售的平行进口，“首次销售原则”允许；第二类是在美国国外制造的著作权产品的平行进口，Kirtsaeng v．John Wiley ＆ Sons，Inc.案判决之前，下级法院对这类平行进口的合法性看法各异。

中国《著作权法》未规定进口权，著作权产品的平行进口行为只可能侵犯发行权，我们认为应对著作权产品采取“发行权国际用尽原则”，允许著作权产品平行进口。尤其是自贸区范围之内，这种产品不应该进行查处。

3、商标产品

商标产品的平行进口相对最复杂，应当进行区别对待：

（1）因自然原因导致质量、性质等发生改变的商品，禁止平行进口，但是自贸区例外。平行进口问题本身就争论不休，在理论界称为灰色市场，合法性界于合法与不合法之间。凡是介于两者之间的，在自贸区范围内都应允许放行，如此才能真正体现贸易自由化。货物进入销售环节后，知识产权法不对其进行管控，但消费者权益保护法、产品质量法，甚至反不正当竞争法等可以施以监管，保护消费者权益。自贸区政策要创新这就是可以考虑的问题。

（2）商标权人在不同国家投放的质量、样式、风格不一致，容易导致混淆的商品，应效仿美国《海关规则》的具体规定，要求平行进口商在商品上加贴标签以声明，否则禁止平行进口，自贸区例外。涉及到消费者权益保护的问题，通过放到市场上由消费者权益保护法，或者由其他法来解决。

（3）如果独占被许可人对商标形成可受独立保护的商誉做出了唯一实质性贡献，应在个案中视情况给予保护，自贸区从宽。在自贸区内，针对这种争论不休的界限不明确的灰色区域应该尽量放行，其他区域就区分情况区别对待。

二、涉外定牌加工争议

1、界定：被委托方在来料、来样加工或来件装配业务中，将委托方提供的商标标识加贴在所加工的产品上，并将产品全部返回给委托方销售的生产经营方式。

2、合法性：从整体来讲，海关倾向于认定不合法，法院倾向于判定合法。《商标法》新修订后，加工方贴附标识的行为不是商标使用行为，涉外定牌加工只要全部反销到国外，不进入国内市场的，都不应该认定为侵权行为。这种情况下海关应全部放行。

三、临时过境执法争议

临时过境问题非常复杂，因为涉及到三个及以上国家。各国相关的知识产权立法不一样，有的国家认定属于侵权，有的国家则认定不侵权。由于《巴黎公约》《伯尔尼公约》《TRIPS协定》及《反假冒贸易协定》，对临时过境的海关保护都没有作出强制性规定，甚至《巴黎公约》明确宣布不进行海关执法。我们国家应采取“促进贸易自由与兼顾知识产权，行政有限介入”的基本原则，以本国法（如《对外贸易法》、《海关法》）为依据判断是否侵权，不考虑起运国与目的国。同时可参照美国和欧盟的标准，以是否进入本国市场为标准来进行有限度的执法。如果有可能进入国内市场，海关就可以有限度的进行行政执法；反之，则海关不宜执法。

与谈人发言

李冀铭

第一，申请人申请海关保护需要交纳等额保证金，对权利人来讲成本过高，也部分解释了为什么海关知识产权执法被动查处不多。第二，海关知识产权执法与普通的公安、工商执法相比存在特殊性，其更多的涉及海关机关与权利人一起合作维权。第三，执法实践中，通关效率的提升与海关查处侵权案件速度之间存在紧张关系，海关部门通过运用大数据和云计算资源，进行国内海关和国外海关联动、根据销售市场反馈信息倒查及提高查验的科技化水平等措施加以应对。另外，侵权人与权利人进行和解之后，海关执法的尴尬处境是现实中值得关注的问题。

《专利法》规定管理专利工作的部门对侵犯专利权的产品，只能责令停止侵权而不能扣押，海关执法却享有扣留权，两者之间存在不匹配。而现实中，海关又很难实现专利侵权判定，这种情况下可以考虑变革我国知识产权海关保护的趋势，也就是放宽标准，特别是在专利领域，将侵权判定放在民事诉讼中解决。

康添雄

曹伟

知识产权海关保护在我们国家的出现、发展不是偶然的，三十多年筚路蓝缕十分不易。但我们国家自1994年建立知识产权海关保护制度以来，理论界对于该领域的关注度并不高。而美方尤其重视海关保护，可能在于其自身的海关保护水平较高、执法较严。提升海关的保护水准，是顺应我国产业发展的现状而做出来的正确选择。

对于知识产权的保护，目前是司法保护为主导，行政保护为补充，两者有机协调。海关保护说到底也是行政保护，只不过处于一个特殊的地位。关于海关的行政职权，不能简单地说放权或扩权，应当结合整个行政机关执法理念，实现从“管理”到 “服务”的观念转化，更多的考虑为权利人维权提供便利。

易健雄

已完结

编辑 | 赵一普周霞

中国知识产权名家讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国知识产权法学研究会联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心和重庆市知识产权研究会联合承办，西南知识产权集团协办，将不定期邀请国内外知识产权知名人士，就知识产权基础性或前沿性问题作智慧分享，以助力我国知识产权实践经验的总结和理论体系的完善。

前期讲座荟萃

▪2016“中国知识产权名家讲坛” 年终盘点