监管升级：《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》解析
2014年8月21日，中国证券监督管理委员会（“证监会”）针对私募基金的监管，首次以部门规章的形式颁布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”），标志着证监会对私募基金行业实施全方位监管。
在随后的6年中，在证监会的授权及领导下，中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）陆续出台多项自律规则，构建并实施了较为完整的“7+2+4+N”[1]自律规则体系，涵盖私募基金的完整生命周期，包括：事前登记备案，事中募集行为、信息披露、内部控制、合同指引、服务业务和信用管理，事后自律执纪等。
为进一步加强私募投资基金监管，严厉打击各类违法违规行为，严控私募基金增量风险，稳妥化解私募基金存量风险之目的，时隔6年后，证监会于2020年9月11日发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（征求意见稿）（“《征求意见稿》”），在《暂行办法》的基础上以部门规范性文件的形式再次重申和明确私募基金监管的底线要求，意图让私募基金行业真正回归本源，实现优胜劣汰，促进行业规范可持续发展。
一、《征求意见稿》的出台背景
根据证监会的统计数据，截至2020年7月底，在基金业协会登记的私募投资基金管理人（“基金管理人”）超过2.45万家，已备案的私募基金超过8.8万只，管理基金规模达到人民币14.96万亿元。私募基金行业在快速发展同时，暴露出许多问题，包括公开或者变相公开募集资金、规避合格投资者要求、不履行登记备案义务、异地经营、集团化运作、资金池运作、刚性兑付、利益输送、自融自担等，甚至出现侵占、挪用基金财产、非法集资等严重侵害投资者利益的违法犯罪行为。
尤其是在国内实体经济下行压力增大，金融从严监管趋势叠加新冠疫情、境外形势波谲云诡的背景下，私募基金在募、投、管、退各个环节均受到不同程度的影响，各类违法违规行为引发的行业风险逐步显现。经反复调研，证监会全面总结私募基金领域风险事件的发生特点和处置经验，通过重申和细化私募基金监管的底线要求，将通过规范性文件《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的出台，从制度上保障行业优胜劣汰的良性循环，促进行业规范可持续发展。《征求意见稿》重申和细化了基金业协会自律规则诸多监管要点，在未来正式稿通过施行后，证监会可明确援引该规定对基金管理人和私募基金不合规的情况进行处罚。
二、《征求意见稿》的主要内容
1.重申基金管理人登记及基金备案的义务
为防止基金管理人规避履行基金管理人登记及/或私募基金备案的义务，《征求意见稿》在第二条、第三条、第四条中再次重申了《暂行办法》中已明确规定的基金管理人登记及私募基金备案的义务：
◆基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前，应当在基金业协会完成基金管理人登记；
◆基金管理人不得管理未依法备案的私募基金。
重点关注事宜：证监会进一步重申，基金管理人不得将“具有私募基金要素的投资载体”包装为“一般类的投资载体”以规避监管。如基金管理人参与该等投资载体的管理，则将被认定为违反《征求意见稿》的相关规定。
2.注册地与主要办事机构的新要求
《征求意见稿》出台前，《暂行办法》及基金业协会已出台的自律规定中均未禁止“异地经营”的模式，仅要求基金管理人充分说明合理性，并会在“私募基金管理人公示信息”中分别公示基金管理人的注册地址和办公地址。本次《征求意见稿》第三条及第十四条，新增如下要求：
◆禁止“异地经营”：私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内；
◆“异地经营”属于管理人应当整改的情形。若正式稿仍保留该条款，基金业协会可能会要求“异地经营”管理人限期进行整改。
重点关注事宜：该项新增要求与众多基金管理人现有运营模式冲突，引起了投资界的热议。实践中，许多基金管理人基于地方税收优惠、地方政府引导基金落地要求等商业/合规考量，往往会采取“异地经营”的安排，例如，将基金管理企业注册在税收洼地或政府引导基金所在辖区，而主要办公地点仍设在北京、上海、深圳等一线城市。该条新增要求是否会在正式稿中予以保留，有待进一步观察。如本条新增要求在正式稿中予以保留，可以预想到基金管理人将面临不得不迁址的风险。此外，部分新设基金管理人可能会探索以有限合伙企业为载体，将有限合伙企业的合伙人仍然注册在税收洼地的行政区域，以继续享受地方税收优惠。
3.集团化运作
针对基金管理人集团化运作的问题，《征求意见稿》第五条重申了以下标准：
◆基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化；
◆同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上基金管理人的，应当具有设立多个基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。
我们理解，上述标准基本属于对《私募基金管理人登记须知》（2018年12月更新，“《管理人登记须知》”）相应内容的重申，其中（1）结合《私募基金管理人登记申请材料清单》的说明，“层级过多”指基金管理人股权架构向上穿透超过三层的情形；（2）“不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化”在《管理人登记须知》中亦有所体现，即若基金管理人存在为规避关联方相关规定而进行特殊股权设计的情形，基金业协会将根据实质重于形式原则，审慎核查；（3）此外，根据《管理人登记须知》的要求，基金管理人在申请登记时需要向基金业协会说明设立多个基金管理人的合理性与必要性，并根据基金业协会的要求出具承担连带责任的承诺函。
重点关注事宜：在基金管理人登记完成后，如何在后续运营中持续监管集团化管理人“全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度”？基金业协会可能会采取措施进一步加强对已登记的集团化管理人的监管，集团化管理人亦应当注意严格履行基金业协会的信息披露要求并加强内部合规风控制度的完善和执行。
4.公开或变相公开募集资金
为防止基金管理人进行公开募集，或通过特殊结构的设计变相进行公开募集资金的情况，《征求意见稿》第七条重申或细化了如下标准或原则：
◆《证券投资基金法》中所明确的非公开募集人数限制，即不得向超过二百人以上的合格投资人进行募资；《征求意见稿》中区分了股份有限公司、契约制、有限责任公司以及合伙企业等组织形式的募集人数限制。
◆《私募投资基金备案须知》（2019年12月更新，“《基金备案须知》”）中明确的不得规避公开募集行为原则，即不得通过为单一项目设立多只的私募基金的方式，变相突破投资者人数限制；
◆《征求意见稿》进一步细化要求，任何私募基金投资人亦不得将私募基金份额的收益权进行拆分转让，变相突破投资者人数限制。
重点关注事宜：基金管理人在募资端应当注意：（1）针对非私募基金的有限合伙企业投资人，应当穿透核查且关注其上层投资者人数，主动的避免违反不得公开募集的要求；（2）要求基金投资人承诺不得将其持有的基金权益的收益权向其他方转让，防止管理人被动违反投资人人数限制。
5.私募基金投资活动限制
《征求意见稿》第八条重申了《基金备案须知》中关于私募基金不得投向保理资产、融资租赁等与私募基金相冲突业务的资产，同时也进一步细化了对于私募基金进行借贷和担保的限制，即私募基金仅能为被投企业提供一（1）年以下借款和担保，且借款或担保总额不得超过私募基金财产总额的20%，多次借款、担保的金额应当合并计算。不符合前述规定的私募基金，不得新增此类投资，不得新增募集规模，不得新增投资者，合同到期后予以清算，不得展期。
重点关注事宜：本条对于创业投资基金管理人和创业投资基金的运作可能会有一定的限制，通常创业投资基金基于投资便利和安全性的角度，可能会以附转股条件的借款向初创期的公司进行投资（即“可转债投资”）。实践中，可转债投资的借款期限可能超过12个月，且创投基金计算借款的金额通常是以未完成转股或未偿还部分的可转债投资余额来定，而非按照合并计算的口径。此外，夹层投资基金可能会采取“股+债”的投资方式，并购基金亦有可能基于商业安排为被投资企业的融资进行担保，前述安排将同样受到本第八条之限制。更为严厉的是，尽管《征求意见稿》并未要求私募基金整改不合规的借贷和担保情况，但违反本项要求的私募基金不得进行后续募集且不得展期，且《征求意见稿》并未采取“新老划断”的原则，已完成备案的私募基金仍然需要进行相应整改。该条新增要求是否会在正式稿中予以保留，有待进一步观察。
6.管理人禁止行为
为防止基金管理人不公平对待投资人或滥用职权为自身牟利情况，《征求意见稿》第九条重申或细化了如下标准或原则：
◆《暂行办法》中规定的不得区别对待其管理的不同基金财产、不得进行利益输送、不得侵占、挪用基金财产以及不得进行内幕交易等原则；
◆《基金备案须知》中规定的禁止资金池、禁止投资单元、禁止刚性兑付、公平对待投资者等原则；
◆此外，《征求意见稿》第九条第（九）款列举了实践中私募基金管理人较为典型的不当行为，即管理人自其被投企业或关联方就私募基金的投资以各种名目收取“投资回扣”，侵害基金投资人的利益。
重点关注事宜：结合我们代表投资人投资于私募基金的项目经验，我们注意到部分投资人并不太关注费用收入[2]这个点，建议投资人可以考虑要求基金管理人或其关联方所取得的费用收入应当全部归属于私募基金所有，可以用于抵消项目投资的支出或基金所支付的管理费。
7.关联交易
针对关联交易问题，《征求意见稿》第十一条重申了私募基金管理人不得从事损害基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动的原则。如何约束关联交易？《征求意见稿》进一步明确：
◆私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范；
◆使用基金财产与关联方进行交易的，私募基金管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定，防范利益冲突，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息并向基金业协会报告。
重点关注事宜：上述关联交易的约束机制具有较明确的指导性，结合《基金备案须知》的相关要求，我们理解管理人处理关联交易的关键操作为（1）内部约束，制定完善的关联交易制度并严格执行；（2）外部约束，在基金合同中明确关联交易的界定范畴（可参考《基金备案须知》的定义）、事前审批和事后披露机制。
《征求意见稿》对于私募基金管理人和私募基金运作的影响较大，我们已结合代表私募基金管理人和投资人的项目经验，向证监会反馈我们的建议。
注释
[1] “7+2+4+N”私募基金自律规则体系指：“7”个办法，即已发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《私募投资基金募集行为管理办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》和正在制定完善中的《私募投资基金管理人从事投资顾问服务业务管理办法》《私募投资基金托管业务管理办法》《基金从业资格管理办法》；“2”个公告，即已发布的“二·五”公告和“异常经营”公告；“4”个指引，即已发布的《私募投资基金合同指引（1-3号）》《私募投资基金管理人内部控制指引》《私募投资基金非上市股权投资估值指引（试行）》《私募投资基金命名指引》；“N”个问答及须知，包括已发布的问答（一至十五）、私募基金管理人登记须知和私募基金备案须知等等。
[2]指代管理人、其雇员或其关联方因基金项目投资活动收取的董事任职费、投资顾问费、投资终止补偿等类似形式的基于私募基金参与投资而获得的费用。
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王律师任中国保险资产管理业协会入库专家、上海市金融办QFLP/QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金专家评委、大中华地区美元基金GP路演专家评委、业内知名IR培训计划导师等职，亦经常受托为中国证监会、基金业协会等就各种法律法规和行业规则的制定提供咨询意见，连续多年被Chambers、IFLR1000、Who’s Who Legal、The Legal 500、Asialaw Leading Lawyers、Asialaw Profiles、《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南》《亚洲律师》《商法》《中国法律与实务》、LEGALBAND等国际与国内知名律师评级机构和媒体评为中国“投资基金”、“私募股权/创业投资”第一级别律师。
王律师毕业于北京大学（法学士/文学士）和哥伦比亚大学（法学博士），亦曾在美国纽约大学攻读税法高等研究学位，并为特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。
汤雪律师在私募投资基金/资产管理领域从业超过8年，在代表市场知名基金发起人和机构投资人方面积累了丰富全面的实践经验。在加入竞天公诚前，汤律师曾为某中国顶级律师事务所投资基金团队的资深律师。
在投资基金设立、运营及资产管理领域，汤律师为国内外众多知名基金发起人及资产管理公司提供全方位的法律服务。汤律师亦代表诸多知名机构投资人投资境内外各类基金，代表诸多知名外资基金客户申请及组建多支QFLP、QDLP、QDIE试点基金，代表诸多信托公司、资产管理公司设计创新型金融产品。
汤律师毕业于西南政法大学和美国南加州大学（University of Southern California），分别获得法学学士和法学硕士学位(LL.M)。
董双律师毕业于中国政法大学和韩国国际法律经营大学，分别获得法学学士和法学硕士学位。
董律师拥有多年的法律从业经验，主要业务领域为基金设立与资产管理、私募股权/风险投资及境内外投资。
通过长期为一线头部私募机构提供基金设立、资产管理等服务，董律师积累了丰富实践经验，擅长为各类境内外知名的私募基金管理机构在设立、管理和运营美元和人民币私募股权投资基金、创业投资基金等各方面提供法律服务。
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