杨东 | 数字经济的三维结构与《反垄断法》重构 | 数字经济下的平台垄断圆桌会议②

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    2021年2月2日，抖音针对腾讯提起反垄断诉讼，引起社会广泛关注。在今天，大型互联网断平台对于当下的数字社会发挥着不可忽视的影响，某种程度上已经逐渐成为大众日常生活所依赖的“基础设施”。与此同时，对于大型平台滥用其技术优势和影响力的忧虑浮出水面。2020年11月《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公布后，有关互联网大型平台的争议，更逐渐演变为具有全面影响、冲击社会生态、引发热烈讨论的复杂现象。深入探讨数字经济背景下的互联网平台反垄断这一议题，切中时代脉搏，刻不容缓。对此，《探索与争鸣》编辑部与上海市人民政府决策咨询研究基地袁志刚工作室共同合作，于2020年12月8日召开“数字经济下的平台垄断”的圆桌会议，关注互联网平台垄断这一关系国计民生的重要话题。我们特提前推出其中部分文章，供读者思考。

——编者按

数字经济的三维结构与《反垄断法》重构

杨东 | 中国人民大学区块链研究院执行院长、未来法治研究院研究员

本文将刊载于《探索与争鸣》2021年第2期，具体内容以正刊为准

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“交易大爆炸”下平台、数据、算法的三维结构

党的 “十八大”以来，对数字经济关键生产要素数据的发展给予了高度重视。根据“交易大爆炸”核心理论的框架想法，工业革命的标志主要是“生产大爆炸”，通过实行社会化大生产，根本性提升了生产环节的效率。互联网则改变了交易环节，线上决策达成交易，线下物流实现交易，提升交易效率，使得不限交易主体、不限时间、不限地点、不限支付工具的交易成为可能，学者亦称之为“交易大爆炸”。传统工业经济以“生产大爆炸”为根本，数字经济以“交易大爆炸”为核心。

在“交易大爆炸”的数字经济背景之下，交易产生了大数据，而大数据产生了算法以及平台。笔者认为，数字经济平台融合了市场和企业的功能，兼具行业协会、公益组织，甚至是政府部门一定的工作属性，并帮助这些对象履行有效职能。强大的平台在某种意义上具有政府和行业协会的功能。在这种情况下，它的力量不仅仅是私有的力量，更是一种强大的异化后的力量，如果不对这种力量进行制约，可能会侵犯其他的小微企业利益，进而剥削消费者数据，具有非常大的危害性。从这个角度来说，平台是区别于工业时代的企业的、崭新的、庞大的无组织的组织体。

在平台、数据、算法三维结构中，平台是数据经济的组织基础，按其服务特性产生优势，连接多个不同的用户群，形成并维持生态系统；算法是数据经济的分配机制，对用户的数据收集起到预测分析、优化经营的作用。平台通过各类软件与算法的交互作用，快速取得、分析与利用海量实时的数据，进行精准的信息处理，甚至由算法直接完成自主决策，减轻经营者的生产交易成本，也降低了平台经营和竞争成本乃至时间成本。“超级平台”具有强大的市场力量，平台传导数据和算法强化它的力量，支配地位因网络效应与对数据的控制而加强。

平台-数据-算法三维结构

时代大趋势之下，工业信息时代的规则已经难以顺应数字时代的要求。尤其是平台、数据、算法这三个要素，使得市场竞争结构中无论是主体、客体还是时间维度都发生了根本性的改变，在这种情况下，仍沿用旧的《反垄断法》按照相关产品市场、相关地域市场、相关领域细分化的工业利益逻辑，需要完全重构。

寡头垄断的形成与反垄断

平台、数据、算法的结合是如何形成寡头垄断现象的？

平台和平台之间容易形成寡头垄断。利用网络效应得到海量数据，这些数据来自诸如社交、阅读等不同的领域。一旦平台形成之后，利用算法形成强大的力量，从而具有规则制定和发布的先天优势；平台的力量强大之后，成为制定规则的“立法者 ”，极易形成寡头垄断。平台垄断具有先天在位优势，“自然垄断”力量非常强大，由此潜在造成对消费者的欺压，剥削消费者的数据，因此一定要在更高维度上看待监管。当下，我国数字市场领域的数据争夺风起云涌，典型代表是腾讯、阿里等企业。比如，在缺乏客观全面的评价与有效的监管政策的情况下，蚂蚁金服上市对其本身、对市场投资者、对国家的影响都存在较高的不确定性，并将带给市场以巨大冲击。

因此，我国目前不应当照搬该领域西方的理论，在参考国外创新立法举措的同时，应当建立制度自信。重新思考阿里的上市及促进社会福利的提升，就需要对《反垄断法》的重构与平台-数据-算法三元结构的进一步探索，甚至是全面重构竞争法和管理办法。但需要强调的是，反垄断并非反平台，反垄断反对禁止的对象应是垄断行为。一般而言，平台越强大，数据就能更好地发挥价值。对于政府、银行、数字平台三者，数字平台最为开放，能把数据价值利用最大化；把数据放在政府和银行空置，不如用于平台。但是，重构一定不是要扼杀平台，而要把本土平台进一步做大做强，尤其是壮大我国平台在全球范围内的竞争力。与此同时，考虑到数据生产要素的有利发挥，需要兼顾财政，在执法中应考虑产业政策与产业的传统竞争力。就反垄断法的相关市场的界定而言，尽管游戏、直播等平台像“蚂蚁”一样非常小，但在数字经济规律之下，“小蚂蚁”可能成为“大象”。所以，不应认为传统的小市场，就不构成独立的相关的市场。相关市场的界定，一定要与时俱进、符合实际、多措并举。

除此之外，互联网企业的并购也应该纳入事先申报审查机制，替代滞后的事后监管。最近斗鱼、虎牙的合并值得特别关注。从主流眼光看，直播行业似乎市场规模较小，但其实直播在今天已经发展为庞大的市场。如果让平台自由并购，那么今后的市场游戏，既有知识产权的参与，又有直播流量的入口。遗憾的是，在反垄断的竞争并购领域，我国多年来对互联网的企业竞争和并购还没有进行有效监管。可喜的是，立法和司法已经意识到这个问题，并着手做相关的调查，开始关注并购问题。监管需要采取包容审慎的态度，既不能放任不管，也不能机械僵化，需要鼓励创新，使得更多创新的平台成长起来，避免形成寡头垄断的局面。

根据传统理论进行《反垄断法》重构的同时，也不应忽视中国复杂的互联网生态。中国存在众多不同类型的平台，如B2B、B2C、C2C、O2O等，平台的模式不同，竞争模式也不相同，因而需要进一步判断是否存在竞争引流的问题。对此，建议引入新的理论支撑，比如“共票”，考虑数据的价值与利用，促进数据的共享。根据平台、数据、算法三维结构理论，由于数字经济时代数据的采集、利用、储存和交易等法律行为发生变化，新法律客体、法律主体产生。如同公司制度与资本制度的形成初期，数据目前在性质、权利内涵、权属等方面存在制度缺失，进而导致各种问题的出现。因此，笔者引入区块链这一具有革新性质的去中心化技术作为治理工具，基于区块链产生了权益凭证“Token”及其分配机制，提出“共票”理论，取 “共同、联合”之意的“Co- ”和“Token”结合译为“Coken”。“共票”是集投资者、消费者与管理者三位一体的共享分配机制，同时对数据赋权、确权、赋能。

一方面，“共票”以区块链技术为依托的监管科技，构建内嵌型的、技术辅助型的、解决政府与市场双重失灵并考虑技术自身特性的有机监管路径；另一方面，“共票”可以作为大众参与创造数据的对价，使大众分享数据经济红利。通过数据分享与再分享，数据不再是无价值之物或者一次性交易品，而是可以在不断分享中增值以回报初始贡献者。此外，“共票”能够推激励数据拥有者主动、积极共享数据的问题，保存、记录数据链；通过“共票”机制规制对象提供全面真实数据，防止造假、隐瞒和过度规制，降低规制成本；“共票”还可以赋予关键数据、结构化数据以特殊价值，作为定价工具在公开交易市场中实现价值发现的功能，改变传统的数据交易模式以量取胜、而关键数据难以精确识别和准确定价的现状。

“共票”机制推动规则、原则治理走向科技治理，有助于构建真正意义上的实时、动态规制体系，实现透明、平等、智能，最终释放技术创新驱动力，服务实体经济。例如，蚂蚁金服在海外上市将导致广大消费者数据被外国资本剥削。如何解决数字平台的此类问题？笔者认为，与其发行股票，不如给消费者发行类似于货币形式的，在数据价值实现过程中对消费者利益的回报。通过这种新的利益共享分配机制，促进生产要素的发展，一方面避免数字被资本家垄断，使资本家“赢者通吃，一家独大”的现象得到进一步的遏制，另一方面提升国家竞争力和鼓励创新。

平台竞争中的“流量垄断”与必要设施原则的引入

现在平台间竞争的实质就是数据和流量入口的竞争，掌握大量数据的企业通过数据汇集、算法设计与操作，能够较为容易地将其优势传导到其他市场，以至于不同产品的市场边界愈加模糊。如果过分强调单一相关市场而忽略相邻市场的竞争情况，一些明显带有反竞争特征的行为能够逃避《反垄断法》的规制，可以打破必须以市场界定、市场支配地位的认定为前提的方式方法，按照相对优势地位理论逻辑和规制路径，在平台、数据、算法三元融合竞争格局下重构再造。因此笔者建议引入必要设施原则，将“流量垄断”纳入反垄断法当中进行规制，在执法层面，则以监管科技为切入点，创新监管方式。

以“头腾大战”为例，2020年2月29日，字节跳动旗下办公套件飞书发布官方公告称，飞书相关域名被微信全面封禁，并且被单方面关闭微信分享。腾讯掌控的社交平台具有一定意义上的必需设施属性，其实施的封禁行为就有新型垄断行为之嫌。这一案例背后就涉及数据的开放问题，必要设施原则为规制数据拒绝接入行为提供了有益的借鉴。比如，上述API接口似乎具有必要设施的属性：设施对其他竞争者能否参与正常竞争市场的竞争具有决定性作用，设施拥有者拒绝其他竞争者适用该设施必然导致相关企业无法生产下游产品或者被迫提高生产成本，从而在该市场无法与设施拥有者形成均势竞争而处于劣势地位甚至退出市场。因此，笔者认为有必要直接把必要设施原则导入立法中，成为成文法规则，并扩大适用范围，既包括上下游的纵向的没有竞争关系的情形，也包括横向的有竞争关系的情形。此外，还需考虑消费者保护、隐私等反垄断法与其他法的衔接，并做好数据共享的规范化工作。

借鉴欧盟《数字市场法》“守门人”制度，防止监管碎片化

建立数字规则，进行数字规制已经是全球大趋势。美国早前已针对科技巨头进行反垄断调查，日本正式颁布法律加强约束科技公司，而2020年12月15日欧盟推出的20年来在数字领域的首次重大立法《数字服务法》（DSA）和《数字市场法》（DMA）草案，作为监管大型互联网平台的两部重要法案，以“权力越大，责任越大”和“线下禁止的，线上也应禁止”为原则，在赋予监管机构职权、规制数字服务企业方面更是迈出了大胆的步伐，强调鼓励竞争，鼓励创新，保护隐私等，从平台、数据、算法三个维度对反垄断法加以重构。

DMA的发布主要针对亚马逊、谷歌等跨国互联网巨头利用自己在市场的优势地位，恶意并购，借助市场垄断地位搜集用户个人信息，排除竞争，侵害消费者权益等行为；草案旨在维护欧盟“数字主权”，实现欧洲单一市场数字领域的公平竞争，降低本土互联网科技公司、中小型企业与初创企业的业务成本与合规成本。DMA与已有现行的欧盟和国家竞争法、数据保护法（尤其是《通用数据保护条例》（GDPR））以及特定于行业的法规不同之处在于，已有的法规属于“业务到平台（P2B）法规”，而DMA适用于更广的平台服务范围以及“守门人”平台（P端）与商家（B端）和消费者（C端）之间的关系；同时，DMA是一种故意不对称的法规工具，强化了在线平台监管，部分规制仅适用于部分超大型平台，是现行法规具体规则的深入补充；DMA完全适存已有法规框架下，不影响欧盟TFEU第101条和第102条的实施，也不影响有关单边行为的国家竞争规则。

“守门人”是指特定跨国互联网巨头，其提供的平台控制着至少一种所谓的“核心平台服务”(如搜索引擎、社交网络服务、某些信息服务、操作系统和在线中介服务等)，并在欧盟多个国家拥有持久的庞大用户基础。它们有时会禁止企业在这些平台上运行时访问自己的数据，或者用户被锁定在特定的服务中，切换到其他服务的选择受限。DMA显示，欧盟今后将采用“事前”监管替代“事后”诉讼和制裁，欧盟委员会被授权采取“委托行动”来更新义务性规范和禁止性规定的清单，能够无需经过普通的立法程序，有效绕过欧盟立法机构（议会和理事会），也无需证明其违反了欧盟或国家反托拉斯法，将事前禁止的“守门人”行为列入黑名单。该规定可能导致一些大型数字平台从根本上改革商业惯例甚至商业模型。

此外，DMA对大型平台采用与中小企业不同的监管标准、更严格的审查标准和严苛的处罚标准。违反规则会被要求缴纳年全球营业额10%的罚款；严重且屡次违反则被完全禁止进入欧盟市场。公司需将合并、收购事先通报欧盟，某些数据必须与监管机构和竞争对手共享，甚至还可能被采取结构化措施，资产剥离或者业务剥离。

我国可以效仿欧盟起草编制相关的数字经济法：一方面，对科技巨头的业务进行监管，限制数字服务的监管碎片化，特别是与“守门人”平台相关的监管碎片化，借鉴欧盟《数字市场法》中对具有规则制定能力平台的界定，参考德国的《反限制竞争法》第九修正案中数据对市场地位的影响、对多边市场经营者市场力量的认定方法、对经营者集中审查制度中新增的“交易额条款”、第十修正案中增加的对平台企业滥用市场优势地位的行为因果关系界定方法。立足于平台、数据、算法三元融合的法律体系，将《电子商务法》第35条滥用相对优势地位条款对电子商务平台的行为规制内容引入《反垄断法》，构建相对优势地位和市场地位的双层的规制体系。

另一方面，借鉴DMA对被认定为“守门人”的大型在线企业施加开放共享义务的相关规定，处理大型数字平台滥用自身优势地位实施封禁、屏蔽、不兼容等类拒绝交易的流量垄断行为，参考欧盟事先将企业不公平做法的有害影响降至最低，而不会限制欧盟通过执行现有的欧盟竞争规则进行事后干预的能力，建立起了明确的事前义务、监管措施和威慑制裁等创新措施。降低在国内市场运营的公司的合规成本，进一步提升数字经济对经济社会发展与进步的积极作用，消除其不利影响，因而促进创新、增长和竞争力，并促进规模较小的平台、中小型企业和初创企业的发展，为数字经济建立一个全面、清晰的框架。

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