陈兵丨加快推进数据保护与数据共享的融合发展 | 公平与创新：平台经济反垄断的学术焦点圆桌会议⑥

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加快推进数据保护与数据共享的融合发展

陈兵 | 南开大学法学院竞争法研究中心主任、教授

本文将刊载于《探索与争鸣》2021年第2期，具体内容以正刊为准

非经注明，文中图片均来自网络

编者按：乘上第四次工业革命和产业革命快车的中国，平台经济飞速发展。一方面，大型互联网平台之于社会运行和大众生活已经成为不可或缺的“基础设施”；另一方面，平台经济的马太效应和垄断阴影也日渐扩展。2021年2月7日，国务院反垄断委员会正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》，平台经济反垄断议题牵动社会各界。2020年11月，在《反垄断指南（征求意见稿）》之际，《探索与争鸣》编辑部与上海市人民政府决策咨询研究基地袁志刚工作室特邀相关专家学者，共同召开“数字经济下的平台反垄断”圆桌会议，希冀从社会责任与有序竞争、产业驱动与平台监管的角度，在世界反垄断浪潮的回顾中，在东西方文明的对比下，厘清平台反垄断的学术焦点，助力中国平台经济的健康长远发展。本组圆桌将刊载于《探索与争鸣》2021年第2期，本公众号特提前推出，供读者思考。

信息通信技术与数字数据技术的深度融合与创新应用，特别是互联网基础设施建设的推进和移动通信终端的普及，大力推动了互联网、物联网、万维网等网络科学技术软硬件要素的升级和广泛应用，互联网数字经济尤其是互联网平台经济得以飞速发展，对全球经济社会带来了结构性变化和颠覆性影响。然而，在互联网经济各类新业态不断涌现,给经济社会发展注入新动能的同时，也引发了诸多社会治理、市场规制、国家安全等方面的法治风险，特别是那些具有强大用户锁定效应、巨大经济规模、海量数据资源以及技术创新优势的大型平台企业，正在通过不断强化和持续巩固的市场地位及相关竞争行为放大“赢者通吃”的互联网市场竞争效果。同时，这些大型平台凭借用户数量、经济规模以及不断积累的数据优势，逐渐不同程度地选择涉足金融领域，从起初的支付工具，通过大数据挖掘有针对性地开发用户的普惠金融业务，逐步打造基于平台流量、数据及算法为一体的反馈回路，扩大全场景、全领域覆盖的平台生态圈，进而固化其所在的市场竞争结构和经营方式。

在平台竞争不断固化的过程中，平台定位与功能从起初的提供交易信息、场所、规则以撮合和规范交易活动，逐渐逐步走向异化，其利用在交易过程中获得的巨大流量和海量数据从事定制化、精细化的用户借贷服务，即所谓的互联网普惠金融，从为终端用户提供消费贷走向为商业用户提供投融资服务，将整个日益生态化的平台系统作为泛金融化的中台予以定位，从起初的数据科技创新型企业，衍化为具有金融属性的且实质性从事金融业务的金融（数据）企业。其在便利和满足平台多边市场用户需求的同时，也在放大“脱实向虚”的系统性金融风险，这在很大程度上已经背离了自2015年“互联网+”行动计划以来，党和国家多次强调的以数字经济、虚体经济融合支持实体经济发展的战略目标和时代任务。

平台定位与功能的异化正在成为资本无序扩张的媒介和助力。这其中大型平台对用户数据特别是用户金融数据的垄断和滥用，正在加剧线上线下金融市场上的垄断和不正当竞争危险，侵害消费者的合法权益。譬如，数据原料封锁、拒绝交易，过度采集用户数据、滥用用户数据等，使得促进数据流通与数据保护问题更加复杂，科学处理好数据保护与共享之间的动态平衡关系已成为促进平台经济健康发展的关键所在，也是保障新发展格局下经济高质量发展的重要着力点。

新型生产要素的价值：

数据保护与数据共享的正反馈回路

新冠肺炎疫情发生以来，在线办公助力复工复产，云商业云服务便利社会生活，智能制造加速发展，无接触式经济业态成为人们日常生活的必需品，以消费需求牵引生产供给的局面正在加速形成，其中消费（需求）数据已经成为整个生产、分配、流通、消费系统循环的关键要素，数据特别是大数据已经成为新经济下一种全新的生产要素。

2020年3月30日，中共中央、国务院在《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中，进一步提出要从推进政府数据开放共享、提升社会数据资源价值、加强数据资源整合和安全保护三个方面来加快培育数据要素市场。12月16-18日，中央经济工作会议上明确指出“强化反垄断和防止资本无序扩张。反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力，支持公有制经济和非公有制经济共同发展，同时要依法规范发展，健全数字规则。要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。要加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为。金融创新必须在审慎监管的前提下进行。”特别是在2020年年底中央金融管理四部委两次约谈某互联网集团的过程中，都提及规制数据垄断与有序开放的问题。在近一年的时间里，我国对新经济发展中数据要素重要性的认知呈现出不断提升的趋势，从“有力确认”到“大力推进”至“强力规范”，清晰展现了“数据作为生产要素纳入分配机制”所引发的问题及应对方案。

数据作为新发展格局下的关键生产要素，区别于以往生产要素的特点是对其他要素资源具有乘数作用，可以放大劳动力、资本等生产要素在社会各行业价值链流转中产生的价值。数据资产化和市场化进程将不断释放底层数据的价值，促进现代信息技术的市场化应用，推动整个数字产业形成和发展，加速数字经济新产业、新业态、新模式的生成与发展。目前，我国数据要素市场化配置尚处于起步阶段，在数据确权、流动共享及安全发展等方面仍面临阻碍。从全球范围来看，数据权属的划定与交易定价均是巨大挑战，数据作为生产要素的所有权、使用权、收益权、处分权等权益尚未得到相关法律详细明确的规定。虽然，在我国刚刚施行的《民法典》总则部分第一百二十七条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”，但是目前尚未有国家层面的专门法就“数据”权益做出明确规定，这也是导致数据保护与数据有序开放、合法共享之间仍存在紧张关系的原因，正是因为数据权属不明，导致其流通共享过程中权责利难以清晰界定。然而，可以肯定的是，数据价值的实现或者说增进，必须是在数据流通过程中才能完成，数据的生命在于流通。

当前，无论是法院就数据纠纷引发的侵权案件的审理，还是相关地方立法以及行业规范，其总体趋势是在不断强化数据权益的保护，提升数据保护水平和能效，然而，过分强调数据安全与隐私保护，势必对数据开放与流动共享构成妨碍，这一点已在某些平台企业“以数据保护为由，行数据垄断与封锁之实”的行为效果中窥见一斑。为此，中央及相关部委将数字经济发展的重点聚焦于高质量的数据动态发展，旨在破除数据垄断和滥用，规范数据采集和使用行为及过程，切实保护消费者合法权益，实现数据有效保护与有序共享的融合与共进。数据安全保护与数据发展共享的融合共进，已构成当前包括中国在内的全球主要国家和地区数据治理的核心与重心。

概言之，数据流通共享作为促进数据价值增值的重要环节，是数字经济高质量发展的基础和保障，与数据安全保护一起共同构筑了数字经济向高深领域进军与稳定运行的双轮驱动。数据共享是数据保护的价值升华，高质量的数据共享一定是以高水平的数据保护为前提的，只有保障数据安全高效的流转，才能促进数据共享的有序有效，同时，在数据共享的过程中也会推动数据保护更加科学合理，不断完善数据保护机制和方式的创新与升级。

数据保护与数据共享的平衡共赢

在新发展格局下数据要素的价值得以凸显，以数据循环牵引和拉动“双循环”的尽快落地是当前经济发展中亟待解决的关键问题。在系统观念的指导下，以问题解决和目标实现的融合为导向，有效回应我国数据保护与数据共享中亟需突破的困局，主要涉及法律政策的完善、执法力度的强化以及平台企业的自我合规等方面。

第一，在梳理已有法律法规和各级各类政策的基础上，统筹建立促进数据产业安全健康发展的法律与政策体系。其中重点包含数据共享清单在内的数据分类分级制度，颁行依据不同行业特征、发生场景以及技术创新需求的数据共享示范标准或行为指南。目前，试图通过建立单一的具有全面统合性的数据分类分级方法预设了个人用户数据与商业用户数据，以及商业用户之间可能存在静态情景下的排他性关系，这并不符合数据流通共享过程中的各权益主体基于不同场景、不同环节共享数据流通所带来的价值增值的现实。这种单纯的以静态场景下主体类型划分数据权益的做法，类似于传统经济下对土地产权制度的理解与适用，很大程度上没有厘清数据作为一种新型生产要素的特征，故而在数据权属和价值分配的问题上难以突破私法保护逻辑的限制，由此陷入制度变革与现实需要之间的僵局。

对此，聚焦数据要素全周期、全空域、全场景、全价值的现实，构建以“数据相关行为”和“数据场景功能”为基准的数据分类分级方法，探讨建立“保护与激励”同步同频的数据保护与共享机制。经数据采集而得的数据，要在充分保障用户知情同意的情况下，实行“场景化授权”和“一次性授权”并行模式；以数据计算而得的衍生数据，在数据去名化后，要充分考虑平台企业对数据整合及价值挖掘所做的贡献，赋予相对应的财产性权益，以激励其进行持续的数据挖掘和创新，并对外赋权合理的数据共享条件；对在数据服务和数据应用中取得的创生数据，探索建立公平合理非歧视（FRAND）的数据共享机制，既有助于激励平台企业进行高质量数据共享和提供同等水平的数据保护约束，也有利于降低和规制其利用自身优势地位或支配地位实施不公平的数据共享行为而招致的反竞争风险。

第二，加大各级竞争主管机构的行动力度。借鉴欧盟《数字市场法》（Data Market Act）上有关大型在线平台“守门人”地位的认定及其相关义务，强化对大型平台反竞争行为及潜在反竞争危险的评估和监管。特别是对大型平台在市场支配地位认定、经营者集中等问题上，掌握和处理相关数据能力及行为的关注，充分考虑其数据行为对用户体验、技术创新等非价格因素的影响。这一点在2021年2月7日出台的《关于平台经济领域的反垄断指南》中有所体现。同时，强化对平台企业采集使用数据行为的全周期动态监管，引导平台企业合规参与数据的采集和使用过程，规范数据保护与数据共享的平衡。

第三，优化平台差异化发展下的数据要素配置机制，促进数据保护与数据共享的有效循环与共进。平台经济是一种以虚拟或真实的交易场所为基础,整合多边资源,向多边市场提供差异化服务的经济业态。随着数字数字技术和商业模式的不断创新，平台在参与数字经济市场竞争的过程中，热衷于提供更多差异化商品和服务，以争夺更多的用户和流量，提升自身的竞争力。基于此，平台在不断发展中往往需要具有差异化和精细化的数据资源，从而提高商品和服务开发和推送的精准度。在这一过程中各平台即便是获得相同的数据内容，由于其开发和经营的商品和服务的差异化，从实际使用上讲，仍只是选取相同数据的不同维度和侧面进行计算，即所谓的在边缘计算中所需的数据从母体（大）数据中提取后，其他仍附着在母体（大）数据中的数据信息完全存在可被分享的价值。

为此，应鼓励平台间按照各自对数据资源的需求，在必要限度内进行数据的分解、提存、流通、共享，搭建不同类型、不同功能平台间高效便捷的数据资源配置方案。譬如，以提供搜索服务为核心业务的平台，可以选择在确保自身平台及平台内数据安全的前提下，将自身收集分析产生的运动类数据有条件地打包共享给以提供健身服务为核心业务的平台，这不仅可以实现数据资源的按需配置，也能够通过差异化的数据共享，防范和避免某些大型平台数据过度集中的情况。同时，也可以考虑利用各级各地数据交易中心的场内交易模式，鼓励平台企业对与自身经营竞争并无直接关联的数据要素通过分类提取后在场内进行规范交易，提高数据资源的配置效率，实现平台企业核心竞争力与数据资源共享效率的双提升。在这一过程中，既保障了平台企业基于自身竞争利益强化数据保护的需求，又有效推动了平台企业对数据共享或者说“数据变现”的关照，最终有助于实现数据多元主体利益的共赢。

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