离婚冷静期来了，你还能冷静吗？| 圆桌论坛第050期

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回归生活的政治·圆桌论坛

第五十期——

离婚冷静期来了，你还能冷静吗？

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议题发布

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，该法典将于2021年1月1日起施行。其中，《民法典》第一千零七十七条规定了“离婚冷静期”，即自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。但家暴或出轨等诉讼离婚不受限。该条法规自编纂阶段就引发普遍关注。

截至2018年，我国离婚率连续15年上涨，“闪婚”、“闪离”的现象已不足为奇。纵观世界，很多国家为避免冲动离婚，在离婚手续中也都会设置一定的冷静期，给予想离婚的夫妻以慎重考虑的时间，例如美国、英国、韩国等。部分网友认为，“离婚冷静期”或减少冲动离婚行为。但也有相当一部分群体认为“想离婚的一天都等不了”，“法律不应过多干预个人婚姻”等。同时，还有许多人担心离婚冷静期会带来结婚率下降以及短期内的离婚率上涨。

本期圆桌论坛便围绕“离婚冷静期”这一主题，就其体现的导向与可能导致的后果进行学术视角的讨论。

嘉宾介绍

参与嘉宾：

方博

北京大学

哲学系

助理教授

点评嘉宾：

李欢

南京大学

法学院 

博士研究生

李石

中国人民大学

国际关系学院

副教授、博士生导师

观点阐述

李石

以“积极自由”理论解释离婚冷静期

离婚冷静期的设置，在理论上只能以“积极自由”的相关理论来解释。为什么要设立“冷静期”？因为人们不够冷静，被情绪冲昏了头脑，一时冲动可能做出让自己后悔的决定。用“积极自由”的理论来说即行为者不知道自己真正想做什么。因此，为了让人们做出更理性的选择，可以通过政策和法律的制定加大行为者做出相关选择的难度，这样表面上是干涉了行为者的自由，但实际上有利于行为者做出更理性的选择，恰恰是扩大了行为者的自由。这是“积极自由”理论的解释。

我想，这条法律争议较大的原因大概是因为其理论基础是“积极自由”而非“消极自由”理论。在现行的法律中，大部分法律是依据“消极自由”订立的。因为，依据“积极自由”的相关理论很难确定行为者的自由范围。“积极自由”和“消极自由”的根本理论区别就在于，“消极自由”假定行为者做出的选择符合自己的真实目的，不会质疑行为者的内在反思过程。而“积极自由”理论则从行为者的内心入手，希望分清楚哪些是行为者的真实欲望，或者说理性欲望，并以此为根据制定有助于理性欲望得以实现的法律和政策。但是，如果我们对行为者的内心进行质疑的话，一方面很难找到停止这种质疑的确定界限，我们可能得一直质疑下去。比如：一个女人想离婚，被要求冷静一个月；一个月之后，她还想离婚，按照同样的逻辑，我们还可以要求她再冷静一个月……直至她不想离婚为止。另一方面，如果我们质疑行为者的真实目的，还可能将外在的目的强加给行为者。例如：将不离婚的目的强加给行为者。在离婚冷静期的例子中，如果假定行为者实际上不想离婚，那么甚至可以设置更为困难的离婚程序，使得行为者最终放弃离婚的打算。如此一来，婚姻自由的空间可能会越来越小。

当然，目前的这条法律并没有对离婚设置过高的限制，仍然是在合理的范围内应用“积极自由”的相关理论。其实，在一些司空见惯的制度设计中我们也能看到“积极自由”理论的身影。例如，吸烟对人体有害，但仍然有许多人想要吸烟。所以，各国政府对吸烟都有很多限制。例如，给烟草企业征收高额的税收，使得香烟的价格相对较高；同时，还强制烟草企业在香烟的包装上写上“吸烟有害健康”这句话，以此来降低人们吸烟的意愿。类似的，对于酒精类饮料的生产和销售也有相关的限制。这些都是以“积极自由”理论为基础的制度设计。所以说，“积极自由”并不是完全不能应用到制度和法律的设计当中，而是要有一定的限度。

另一方面，如果离婚冷静期可以成立的话，结婚同样应该设立冷静期。因为，这也是人生的重大决定，而且人们也有可能冲动而做出错误的决定。但是，现在有离婚冷静期，却没有结婚冷静期，这透露了一种非中立的价值观念：结婚总比离婚好。从人类延续的角度说，这种价值观念有可能是说得通的。但是，婚姻关系存续与否终归是个人的事，应当由个人做出判断，而制度设计应该包容更多的个人选择。

方博

争论涉及法律如何看待婚姻的本质

关于婚姻冷静期的争论大致反映的是婚姻家庭法理论里的个人主义和家庭主义之争，其实质是在法律上如何看待婚姻的本质，是将之视为自主的个体之间的私法关系，还是将之视为某种更高的外在秩序（比如黑格尔的伦理秩序）的一部分。如果是前者的话，离婚只需要遵循民法的意思自治原则，而如果是后者的话，还需要受整体秩序的目的和需要的约束。婚姻冷静期的设置反映了立法者更倾向于后一立场。

如果是这样的话，那就需要考察这一立法可能带来的社会后果。这一立法例并不是中国所独有，现在很多国家基于宗教传统或其他原因实际上也有类似的规定。但我们在建国后在妇女解放的理念方面本来就比这些国家先进。新中国的第一部法律就是婚姻法，当时就考虑到社会结构中存在严重的性别不平等，所以从保护妇女权益的角度尤其强调了不附条件的离婚自由原则。可以说，只要性别之间仍然存在着严重不对等的权力结构，当年先辈们的顾虑和考虑就不会过时。

李欢

制度存在与婚姻法理念相悖之处

出于减少草率离婚、稳定婚姻关系，维护社会安定等立法考量，我国在最近出台的《民法典》中规定了离婚冷静期制度，但从内容来看，这一规定却存在着与婚姻法基本理念相违背的地方。第一，尽管婚姻是以感情为基础的，但婚姻法调整的是婚姻缔结双方的财产关系和人身关系而不是感情本身。感情不需要法律确认，婚姻法也不指导行为人如何维护感情。而离婚冷静期制度则是在规范层面替当事人感情做选择，认为双方的感情是可修复的、离婚是一时冲动。如果说诉讼中的“感情破裂”是在当事人无法达成合意时一种不得已而为之“裁判标准”的话，那协议离婚中的冷静期则是一种赤裸裸的“爱情干涉”了。结婚时会去调查两个人是否真的有感情吗？既然结婚没有，已经产生合意的离婚也不必有。第二，婚姻的缔结需要满足实质要件（如法定婚龄、双方合意等）和程序要件的要求，但在所有的要件里面，双方合意是最为重要的一条，甚至可以称为婚姻法的根基。离婚冷静期赋予一方单方面反悔的权利，仅凭一方意愿即可维持一种身份关系，这种不平等存在违反“结婚自愿”原则之嫌。最后，我们经常会引用卢梭“人生而自由，却不处不在枷锁之中”的论述来证明限制个人权利的正当性。但值得注意的是，虽然人的自由是受到社会限制的，但公益却也不是无限的，并非任何涉及公益的事情，个人权利都应该无限让位。近代工业革命以来，人的“存在之链”被个人主义所割裂，人日益成为一个单一化、原子化的个人，这便是查尔斯·泰勒所强调的现代性。这种形态反映到法律层面便是婚姻法领域个人主义思潮的兴起，离婚冷静期制度通过限制当事人的自由来维护婚姻关系的稳定，这不仅不符合社会的发展方向，反而有可能因为脱离现实而加快婚姻制度的崩解。

学术争鸣

一、个人本位与家庭本位

李石

方老师可以解释下“家庭主义”吗？

（“家庭主义”）即指黑格尔所主张的该种伦理秩序立场，家庭作为伦理实体是高于个人的任性的。青年时期的马克思在莱茵报时期的一篇文章《评离婚法草案》里支持过这种立场。

方博

李石

我理解黑格尔强调家庭，为的是一个更高的秩序（例如国家），但如果说“家庭主义”的话，家庭就是最高的秩序。黑格尔有没有用过这个概念？将家庭当作最高秩序，岂不有些荒谬？

不是说家庭是最高的秩序，而是相对于个体，家庭代表了更高的价值。你可以借助自由主义和社群主义关于个体与共同体关系的不同理解去理解它。家庭属于伦理秩序的一部分，体现了自然的伦理关系。这个其实我们传统上也是这么认为的，传统的人伦秩序更强调家庭的意义。可以换个词理解，家庭本位还是个体本位。

方博

李石

但“家庭”只是中间一环，必要的时候还要舍小家顾大家。

从理论层面来讲，婚姻冷静期的设置关心的并不是判断问题，即到底是冲动还是理智的判断，其实质是限制离婚。立法者为什么会倾向于限制离婚？因为以婚姻为核心的家庭在这里被视为社会秩序的一部分，立法者本身就有维护秩序的冲动。在思想史上，我们可以看到有两种对婚姻关系不同的理解，反映在婚姻法里面就是个人本位和家庭本位的争论。比如在康德那里，婚姻和家庭关系是在私法或私人权利部分讨论的，婚姻被视为一种有人身性质的契约关系，因此婚姻的缔结和解体都应该依据意思自治原则。与之相反，黑格尔在抽象权利中并不讨论婚姻和家庭的问题，而是直接将其视为与社会和国家一起构成了客观的伦理秩序，家庭代表了一种自然伦理，因此要严格限制离婚，以防止伦理关系受任性和冲动的冲击。

方博

李石

是的，这个离婚冷静期是往黑格尔的方向去了。实际上家庭秩序搞好了，并不意味着在国家层面的秩序就一定稳定。因为家庭利益也有可能与国家利益发生冲突。

李石

在婚姻这个问题上，我比较倾向认为结婚与否、生育与否首先是个人的事情，而不是社会的。那如果极端发生人口减少，那是否要为了社会秩序强制婚配呢？这个事情并不是夸张，我国实行的计划生育就是这样的思路，其实践结果的弊端也是显而易见的。

二、离婚冷静期是否会带来伦理道德问题？

李石

看到两位的观点阐述，有一个新的观点：“离婚冷静期”的制度设计无法挽回婚姻双方的感情，最多只能维持婚姻的形式。那么这种"形同虚设"的婚姻形式是否会带来进一步的伦理道德问题？

是的，这个也正是我想说的，此次规则变化使得对感情的实质审查由诉讼离婚扩大至协议离婚。在之前的离婚规则中，仅仅是在诉讼离婚时法院才对感情是否破裂做出审查，但随着冷静期的设立，协议离婚亦迎来了感情审查时代。并且与诉讼离婚不同的是，这种审查还是在当事双方已经达成合意的基础上，其有效性和正当性都是存疑的。

李欢

方博

关于离婚冷静期的后果，我倒是觉得直接的后果很小。因为之前虽然法律上并没有限制离婚自由，但实践中实际上一直都是限制的，不管是民政还是法院的环节，都是各种不让人顺利离婚，就算是协议离婚，也并不是都能在30天之内顺利离婚的。还有一个可能的间接后果，就像很多人指出的，这可能导致更多年轻人更不愿意进入婚姻关系。这是可能的，但在婚姻关系中最容易遭受压迫的并不是这一部分能够自主决定要不要进入婚姻关系的独立女性，而是那些屈从于世俗和观念的压力不得不结婚的人。

三、变化中的离婚规则

李石

李欢你好，能不能解释一下之前提到的“感情审查”？

一般情况下，婚姻法不会主动审查夫妻双方的感情状态。以前只有在当事人无法达成合意，选择诉讼离婚时，法院才对感情是否破裂做出审查，但现在发生了改变。我觉得此次离婚冷静期的引入主要带来了两个规则上的变动，第一就是对感情的实质审查由诉讼离婚扩大至协议离婚。在现在的规则中，即便双方达成合意签订了离婚协议，登记机关都会默认双方的感情没有破裂。如果说以前对待双方的感情问题是被动主义的话，现在已经一种职权主义的态度了。第二个规则变动则是双方合意及平等地位被打破。“三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以撤回离婚登记申请”的规定赋予一方单方面反悔的权利，这使得双方处于一种不平等的地位，婚姻关系似乎已经不再是双方共同决定的了。受性别、经济等各种因素影响，现实中婚姻关系的权力结构本就不是完全平等的，而在冷静期制度下，这种不平等加剧了。

李欢

四、加剧还是矫正性别结构中的不正义？

方博

从经验的层面来讲，如果婚姻冷静期的设置是为了维持一定的秩序，那就需要追问在我们的现实语境中它所维护的是什么的秩序。在婚姻这个问题上，所要问的就是这个规定是否是性别中立的。从形式上看它好像的确是中立的。但我们继续追问什么样的人更需要通过离婚获得权利救济，或者更进一步，在婚姻关系中什么样的人处于更不利的权力关系中？这个只要看看哪个性别在家庭暴力的受害者中占多数就能得出答案。建国之初中国制定第一部法律也就是婚姻法的时候，实际上就考虑过这个问题，所以立法上不给离婚施加任何限制，甚至在立法后还派执法队到基层去确保妇女的离婚自由能够得到实现。现在的性别状况当然跟当年有所不同，但基本的结构并没有发生变化。所以离婚冷静期的规定在性别上是否中立，完全取决于性别结构中的权力关系是怎么样的。

方老师这个真的很对，这次离婚冷静期就使得在一方坚决不离婚情况下，弱者更弱势。冷静期制度具有双面性，对于婚姻关系中强势一方来说，另一方不同意离婚可能就是在财产分割、补偿金支付等方面上做出让步，这个冷静期其实增加了对强势方的制约，这是积极的一面。但对于经济地位处于弱势，甚至遭受虐待、家暴一方来说，冷静期的引入堪称雪上加霜。立法是要制约强势方的还是使弱者尽快脱离婚姻的压迫？利弊权衡，必须选择一个的时候，我觉得保护弱者更重要。

李欢

方博

立法者肯定是天然地倾向于限制离婚的，因为家庭的确在功能上构成了社会秩序的一部分，家庭的存在替国家分担了很多麻烦。不管是从理论还是实践上，我们的传统中向来缺乏与之相抗衡的资源，即不是将婚姻视为某种更高的秩序的一部分，而是自主的个体之间的民事关系。要在观念上扭转这个非常困难。但事实上，古典自由主义这种将婚姻仅仅视为个体之间的纯粹私法关系的立场，在当代处理婚姻问题也会产生很多问题，因为它忽略了社会和家庭之中性别结构的不正义问题，也可能会导致社会对婚姻关系中的受害者缺乏关注和保护。

离婚冷静期并没有扶住弱势方，其逻辑不是矫正正义。

李石

方博

对，这个规定最大的问题是没有矫正，反而是加剧了结构不正义。

五、离婚冷静期何以完善？

方博

我认为，婚姻冷静期的设置是否合理，最终取决于相应的社会的性别结构之中的权力关系到底是怎么样的。只有解决或缓解了结构性的问题，冷静还是冲动这样的问题才能顾得上。

我觉得从规则变动后的效果来看，冷静期还是取消比较好，但如果要修补，应该改变单方面的决定权，就算要冷静，也应该双方共同同意，方可向登记机关撤销。这跟复婚效果类似但实质不同，复婚是离异之后再结婚，撤回是没有发生过离婚，人身、财产关系不变动，但如果是复婚，离婚还是发生了的。

李欢

学人点评

李石：

离婚冷静期的设立引起争议颇多，虽然法律的设立已尘埃落定，但仍可以以学术探讨来剖析其中的“冷静”与“不冷静”之处。

本期的讨论始于这条法律的理论依据与导向，引申至离婚冷静期可能带来的诸多方面影响：个人选择、规则变动、性别结构。从理论层面来讲，将“积极自由”而不是“消极自由”作为立法依据本身就存在限定人们活动空间、外在目的强加的风险，因此争议颇多。立法者本身倾向于限制离婚，但婚姻和家庭关系是在私法或私人权利部分讨论的，应当由个人做出判断，个人来决定婚姻关系是否存续，感情不应当受到“审查”。

那已有的经验基础与离婚冷静期间有何碰撞？这样理论基础的法律会带来怎样的影响？直接地，冷静期内形同虚设的婚姻形式可能带来进一步的伦理道德问题，不当干涉当事人的选择。间接地，离婚障碍加大可能导致更多年轻人更不愿意进入婚姻关系，其中屈从于现实和观念压力而结婚的人更可能受到伤害。这都是冷静期设立后可能会引发的个人选择及对当事人的影响。

离婚冷静期的设立对原有离婚规则做出了修改，引发了相应的规则变化。一方面，感情的实质审查由诉讼离婚扩大至协议离婚；另一方面，单方后悔即可撤销的规定使得双方合意及平等地位被打破。

在现有性别结构中，离婚冷静期也有相应影响。性别结构中的权力不对等是作为事实存在的，应当积极解决或缓解结构性的问题。法律的设立应当保护其中的弱势群体，确认离婚冷静期的适用对象也需要一定的甄别机制。

制度的设计可以注重对个人选择的价值导向，但无论如何，社会秩序整体的需要也应当包含个人的不同选择。社会整体秩序的需要与个人自由间的界限是不同意见博弈的结果，其中具体情形如何？边界到底在哪里？圆桌论坛也希望能与各位读者产生观点的碰撞，共同分享想法。

延伸阅读

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*封面图片来自网络

负 责 人：殷    帆

编     辑：马恒原

 审     核：大    兰