影视衍生品纠纷何解-从“摸金符”说起

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根据上海高院网的消息，近日，上海浦东法院对上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉被告1北京易科成志科技发展有限公司、被告2千禧之星珠宝股份有限公司、被告3张牧野、被告4无锡天下九九文化发展有限公司一案进行了审理。这起案件是影视衍生品领域重大纠纷，涉及的也是热门IP《鬼吹灯》，对各方均有诸多启示。以下笔者就本案事实，做一分析。

本案事实经过主要有：

被告张牧野是小说《鬼吹灯》和《鬼吹灯Ⅱ》（以下简称《鬼吹灯》系列作品）的作者，其笔名是天下霸唱。张牧野于2008年5月完成《鬼吹灯》系列作品的发表。

 2006、2007年间，原告上海玄霆公司先后与张牧野签署协议，独家取得小说《鬼吹灯》和《鬼吹灯Ⅱ》中的著作财产权。且二者在协议中约定，在协议有效期内及协议履行完毕后，被告张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。同时，原告有权对该作品进行再创作、开发外围产品等。

2015年12月，张牧野创作的《摸金校尉之九幽将军》一书出版发行。该书讲述的是胡爷、王胖子和雪梨杨的探险盗墓故事。该三位人物亦佩戴“摸金符”作为盗墓者身份的象征，全书涉及“摸金符”的情节有13处，但并未涉及“摸金符”道具的制作及形状的具体描写。

2015年1月及3月，张牧野和天下九九公司先后出具授权书，张牧野将《摸金校尉之九幽将军》一书完整著作权等权利授予天下九九有限公司，授权时间为十年，天下九九公司有权将上述权利转于第三方。

天下九九公司随后授权易科成志公司拥有开发、运营、推广和销售《摸金校尉之九幽将军》同名系列手机游戏和周边。

2015年11月至2016年11月期间，被告易科成志公司先后与被告千禧之星公司签订合作协议、加工生产协议及销售合同，易科成志公司将《摸金校尉之九幽将军》关于摸金符饰品产品的设计权、开发权等权利授权千禧之星公司。易科成志公司还委托千禧之星公司生产加工金款摸金符20件、银款摸金符50件。并明确就被告千禧之星公司所设计的摸金符饰品的设计图需由被告易科成志公司及时书面确认。同时，易科成志公司授权千禧之星公司在千禧之星的官网、天猫旗舰店、京东旗舰店及线下商场柜台等处进行摸金符饰品的销售。

由以上事实经过可以看出，本案的争议焦点主要集中在“摸金符”上。根据原告的请求以及法官归纳的争议焦点，本案待解决的问题主要有：

1. 涉案摸金符饰品的制作和销售是否侵犯了原告对《鬼吹灯》I、II享有的著作权法第十条第（十四）项改编权及第（十七）项的其他权利？

对这一问题的回答，根据本案中的情况，可以分解为三个小问题。

①原告上海玄霆公司是否享有合法的权利基础？

原告上海玄霆公司从张牧野那里获得了《鬼吹灯》系列作品的独家著作财产权。因此，在此就需分析《鬼吹灯》系列作品中对摸金符的这一描写本身是否构成作品。根据法官的调查，《鬼吹灯》系列小说讲述的是胡八一、王胖子和shirley杨的系列探险盗墓故事。该三位人物均佩戴具有辟邪功能的“摸金符”，“摸金符”系古代盗墓者职业的象征。小说中涉及“摸金符”的佩戴及盗墓情节有89处，其中就“摸金符”的制作及形状的详细描述有3处。

首先对“摸金符”这一名称，由于字数太少，不具有独创性应属无疑。

关于对摸金符的描写，笔者检索到的有：“摸金符用穿山甲最锋利的抓子，先浸沟在巂腊中七七四十九曰，还要埋在龙楼百米深的地下，借取地脉灵气八百天，一寸多长，乌黑甑亮，坚硬无比，符身携刻有“摸金”两个古篆字。”

对本段文字本身，笔者认为构成作品没有疑问。

②制作、销售摸金符的行为是否侵犯了改编权其他权利？

是否构成侵权，从法律上讲，需要进行近似性的比对。

以上是笔者从千禧之星的京东专卖店找到的其销售的摸金符。将该图片与以上《鬼吹灯》中对摸金符的文字描述，笔者认为很难构成实质性近似。摸金符这一概念并不受著作权法的保护，受保护的仅仅是其表达的独创性范围。而该摸金符实物则更加接近于概念的范畴，很难归入该文字作品的复制或者改编。

③制作、销售摸金符的行为是否侵犯了著作权第十七项其他权利？

其次，本案中上海玄霆公司主张作品的商品化权属于著作权法中规定的第十七项其他权利。因此主张制作、销售摸金符的行为构成对其商品化权的侵犯。

因此，商品化权是否是一项法定需保护的权利，对这一问题的解答是分析本案的关键。

对商品化权的存在，法律条文虽然很难找到依据，但在多个案例中，法官已对这一概念持认可的态度。

例如，在功夫熊猫商标诉讼案件中，在分析电影名称和角色名称是否应当属于在先权利的时候，法官在判决书中论述到：“商品化权虽然并非我国现行法律明确规定的民事权利或权益类型，但其作为一种财产性权益，其应当受到法律的保护。当电影名称及角色名称具有一定知名度并使用于特定商品或服务上时，因其具有显著的识别力，其附随的号召力能够吸引潜在的商业消费群体，使得消费者基于电影及角色的亲和力提高购买欲望，增加交易机会。知名电影名称及角色名称的注意力价值转嫁到其使用的商品和服务上，产生了较高的商业价值。但这些商业价值并非凭空产生的，而是来源于影片创作者的智慧投入以及制作者的财产投入。电影名称及角色名称知名度取得系电影出品单位创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会，也是出品单位投入大量劳动和资本所获得。因此，知名电影名称及角色名称产生的电影发行以外的潜在交易机会和商业价值应当由电影出品单位享有，可以构成应受法律保护的合法权益。由于其并非法律明确规定的民事权利，故称为商品化权益为宜。”

从以上法官对商品化权的论述中我们可以提炼出两个观点：

第一，商品化权并非法律明确规定的民事权利；

第二，商品化权为法律上所需保护的利益。

因此，著作权的绝对权，商品化权不应当归入著作权的范围。本案上海玄霆公司主张制作、销售摸金符的行为侵犯了其著作财产权中第十七项权利没有法律依据。

2. “摸金符”能否作为原告知名商品特有名称保护？

我国《反不正当竞争法》第五条第二款规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对该款作了细化规定：　

第一条　在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

第二条　具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

从最高院的司法解释上来看，对知名商品特有名称的认定主要从知名度和识别性两个角度进行判断。具体本案摸金符这一名称来看，首先这一名称并非知名商品的名称。鬼吹灯系列小说是知名商品没有疑问，但其名称并非“摸金符”，而是“鬼吹灯”。其次，能够认定为知名商品的特有名称，前提是一定要具有区别商品来源的作用，即具有识别性。而本案中，原告上海玄霆公司依据的权利基础是鬼吹灯系列小说，而“摸金符”本身是否能够区别此来源，应当是存疑的。

笔者认为，“摸金符”此名称至少能够指向三个来源。第一，相当多的公众会认为摸金符本身就是历史中存在的事物，而非鬼吹灯系列小说中原创。第二，摸金符直接指向鬼吹灯系列小说。第三，摸金符指向作者张牧野（笔名天下霸唱）写的小说。如此无法确定指向来源的名称，无法构成知名商品特有名称。上海玄霆公司若要依据此条规定主张权利，就需要对“摸金符”的识别功能做进一步的举证。

3. 被告易科成志公司、千禧之星公司在涉案网站上进行摸金符饰品的销售行为是否违反反法第二条,构成不正当竞争行为？

此处可以看出上海玄霆公司在选择绝对权保护同时，也在寻求竞争法保护的思路。绝对权保护与竞争法保护是截然不同的两种思路。绝对权保护的思路是，法律已经对权利的范围和界限做出了一个明确的界定，对这一范围内他人的行为均应予以禁止。竞争法的保护思路在并未界定权利界限的前提下，对特定的行为进行规制。以法官在适用反法第二条时经常引用的一个词“搭便车”为例，“搭便车”是否确定违法？显然，从竞争法的思路上看并不绝对。若被控的行为落入绝对权的范围内，则构成侵权无需考虑行为人的主观状态，但若采取竞争法的思路，被控行为的的主观状态则必须在衡量范围之内。

《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。” 在“马达庆海带出口配额”案中，最高人民法院明确了适用反法第二条认定不正当竞争行为的要件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可归责性。

笔者认为，本案中上海玄霆公司是否能够依据第二条主张赔偿，存在的疑问依然较大。首先，从原告公司受到损害而言，其从作者张牧野中获得的对衍生品开发的权利并非独家。其有权利就鬼吹灯系列作品进行衍生品的开发、销售，但并没有权利对他人获得合法授权的衍生品开发进行禁止。本案被告的衍生品开发是基于对张牧野另外一部作品《摸金校尉之九幽将军》的合法授权。由此，在上海玄霆公司并未享有排他权利的前提下，他人就同样的合法授权制作、销售“摸金符”衍生品的行为，也就难言上海玄霆公司存在损害。

其次，认定违反反法第二条的最重要的标准即是被控行为人违反了诚实信用原则和公认的商业道德。根据本案现有的证据来看，原告上海玄霆公司获得的独家著作权并未包括对衍生品开发的权利，也就并未获得禁止他人制作销售的权利。原告上海玄霆公司在向张牧野购买鬼吹灯系列作品之时，也仅仅是约定：“在协议有效期内及协议履行完毕后，被告张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”并未禁止张牧野对“摸金符”这一小说中的内容进行再创作。由此，其他被告从张牧野获得《摸金校尉之九幽将军》的著作财产权均有法律依据。如此也就没有任何证据显示被告的行为存在违反商业惯例的方面。因此，原告上海玄霆公司主张反法第二条的保护更加牵强。

随着影视衍生品在整个文化产业中的占比逐渐增加，关于影视衍生品的纠纷也频频涌现。本案中上海玄霆公司花费巨额资金从张牧野手中独家获得关于鬼吹灯系列作品的独家著作财产权，但依据现有证据，其衍生品开发权获得保护的难度较高。归根溯源，还是由于原告玄霆公司在向其张牧野购买著作权之时，购买协议中未能约定详细，由此才引发此类纠纷，并陷入较为不利的境地。因此，在版权交易中，无论是甲方还是乙方，均需签订详细的转让协议，将双方的权利义务明确约定，以避免未来产生纠纷，也同时为自身业务策略奠定稳定的基石。

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