5月27日上午，广州大学法学院刘云生教授担任首席专家的教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目——“民法典民族性表达与制度供给研究”举行开题报告会。此次活动由广州大学法学院、广州大学不动产研究院主办，教育部重大攻关项目（21JZD033）课题组、《中国不动产法研究》编辑部承办。按照疫情防控要求，会议以线上线下方式举行，来自教育部社科评价中心、中国人民大学、吉林大学、中南大学、华南理工大学、暨南大学等高校和广州中院、广州知识产权法院、海珠区法院、徐闻法院等近三十家单位的领导、专家、法官参加了会议。会议开幕式由科研处副处长张延平教授主持。广州大学副校长张其学教授、法学院副院长周少华教授分别代表学校和学院致辞。张其学副校长指出，习近平总书记别强调民法典是一部固根本稳预期利长远的基础性法律。广州大学在教育部重大攻关项目中脱颖而出，既是教育部社科司和各位专家对广州大学学术水平的认可，也对广州大学法学研究工作提出了更高更严的要求。周少华副院长对各位嘉宾对法学院研究工作的支持表示衷心感谢，希望课题组能够通过重大项目研究进一步提升广州大学法学院的社会影响力和核心竞争力。在开幕式环节，原教育部社科评价中心李建平主任、全国外国法制史研究会会长原华东政法大学校长何勤华教授、教育部长江学者特聘教授吉林大学法学院房绍坤教授、暨南大学法学院院长知识产权学院院长朱义坤教授、国家哲学社会科学万人计划领军人才华南理工大学法学院院长蒋悟真教授分别致辞，希望广州大学通过重大项目进一步凝聚人才，整合团队，产出更多更好的学术成果。开题会由专家组组长、中国民法学研究会副会长、广东外语外贸大学云山工作室首席专家陈小君教授主持。首席专家刘云生教授从选题、命题、子课题设计、边界尺度等方面向专家组和嘉宾介绍了课题的基本构架和逻辑展开，并就课题设立观测点、进行习惯法调研司法调研等问题作了汇报。五位子课题负责人国家哲学社会科学万人计划领军人才中南大学法学院院长许中缘教授、教育部“长江学者”奖励计划青年学者西南政法大学民商法学院副院长张力教授、教育部长江学者特聘教授中国人民大学法学院副院长高圣平教授、中南财经政法大学法学院副院长麻昌华教授、福州大学法学院段晓彦教授分别就自己承担子课题的核心问题和研究思路进行了简要汇报。专家组论证环节，何勤华教授、房绍坤教授、蒋悟真教授、广东财经大学法学院院长鲁晓明教授、暨南大学法学院汤文平教授、徐闻县人民法院张宇院长、广东金融学院杨兴教授以及广州知识产权法院蒋华胜法官、刘小鹏法官、海珠区法院审管办傅远泓副主任等嘉宾就课题研究对象的界定、命题的凝练提炼、观测点的设立范围、调研的方案落实等问题进行了充分论证并提出了积极有效的建议和措施。广州大学副校级领导邓成明教授作总结发言，希望课题组认真听取教育部管理部门领导和专家组的建议，积极行动，确保高效率、高水平完成项目研究工作。项目首席专家刘云生教授代表项目组表示，将对照教育部和专家组的要求和论证意见完善修改投标书，认真组织，稳步推进，力争高标准高质量完成项目研究工作。END相关阅读（点击图片跳转链接）《中国不动产法研究》2021年总目录《中国不动产法研究》入选CSSCI（2021-2022）收录集刊

《中国不动产法研究》系中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊、中国知网（CNKI）全文收录辑刊、北大法宝法学期刊数据库全文收录集刊、社科文献出版社优秀集刊、CNI名录集刊，本集刊可在中国知网、维普、北大法宝等数据库下载文章全文，如需购买纸质版，可在文末链接处选购。卷首语农村宅基地既是农民最基本的生活资料，是农民的安身立命之本，也是农民最重要的资产，承担着盘活农村土地要素、增加农民财产性收入、推动乡村振兴等重任，同时作为一种自然资源，负载着保护和开发土地资源、珍惜和合理利用土地的公共约束。宅基地制度在促进农村发展、维护社会稳定中发挥了重要作用，但是随着我国城镇化进程快速推进、城乡流动人口加剧，宅基地制度出现了一些新的问题：一方面，人多地少、土地资源紧张依然是我国广大农村的主要情况，很多地方多年未分配宅基地，如何保障农村新增人口的居住成为问题；另一方面，宅基地的无偿分配和限制流转等因素，导致大量宅基地和农房闲置，造成土地资源的极大浪费。对此，2015年以来，我国在33个县（市、区）开展了农村宅基地制度改革试点，取得了一些试点成果，部分内容于2019年《土地管理法》修正时上升为法律。但是，整体而言，宅基地制度改革的难度大、涉及利益面广，部分内容如宅基地“三权分置”的试点范围比较窄、试点时间比较短，仍存在很多争议，需要进一步深化改革试点和深入研究。对此，2020年6月30日，中央全面深化改革委员会第十四次会议审议通过了《深化农村宅基地制度改革试点方案》，会议指出，深化农村宅基地制度改革，要积极探索落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权的具体路径和办法，坚决守住土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损这三条底线，实现好、维护好、发展好农民权益。2021年《中共中央

《中国不动产法研究》系中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊、中国知网（CNKI）全文收录辑刊、北大法宝法学期刊数据库全文收录集刊、社科文献出版社优秀集刊、CNI名录集刊，为中国房地产法律实务研究论坛纸质版定期刊物，向国内外公开发行。本集刊自2020年9月起，启用中国知网稿件采编系统，投稿请认准网站地址（https://bdcy.cbpt.cnki.net/）勿上当受骗本集刊可在中国知网、维普、北大法宝等数据库下载文章全文，万方数据库也即将上线本集刊论文，并免费全文下载。国土空间治理体系构建与完善是治理体系与治理能力现代化的重要内容，是我国实现向高质量发展转变的必然要求。加快建立国土空间开发保护的法律法规，为完善自然资源资产产权制度，强化国土空间规划和用途管控，统筹山水林田湖草系统开发治理，推进生态文明建设提供依据和保障。《中国不动产法研究》2022年第2辑特以“国土空间治理的法治保障”为专号，并推出相关重点选题、专栏，现诚挚期待海内外学者惠赐稿件。《中国不动产法研究》长期征稿，2022年第1辑“耕地保护的法治保障”已经截稿并完成组稿排稿。2022年第2辑“国土空间治理的法治保障”截稿日期：2022年5月1日。“国土空间治理的法治保障”专号一、重点选题（包括但不限于）：1.

作者简介周彬彬法学博士山东政法学院民商法学院副教授山东省高等学校“青创科技计划”-乡村振兴法治保障创新团队骨干成员基金项目本文是国家社科基金重大项目“农村集体产权制度改革的法治保障研究”（19ZDA156）的阶段性成果。本集刊可在中国知网、维普、北大法宝等数据库下载文章全文，万方数据库也即将上线本集刊论文，并免费全文下载。《中国不动产法研究》第23辑定为“农村集体产权制度改革的法治保障”专号，为各位专家同仁提供交流平台，为农村集体产权制度改革、农村集体经济组织立法提供支持。内容概览可点击下图查看。本期推送《论农村集体经济组织法人的破产问题》，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（《中国不动产法研究》2022年第1辑专题稿约）论农村集体经济组织法人的破产问题摘

作者简介宋天骐吉林大学法学院民商法博士研究生基金项目本文是国家社科基金重大项目“农村集体产权制度改革的法治保障研究”（19ZDA156）的阶段性成果。本集刊可在中国知网、维普、北大法宝等数据库下载文章全文，万方数据库也即将上线本集刊论文，并免费全文下载。《中国不动产法研究》第23辑定为“农村集体产权制度改革的法治保障”专号，为各位专家同仁提供交流平台，为农村集体产权制度改革、农村集体经济组织立法提供支持。内容概览可点击下图查看。本期推送《论农村集体经济组织法人治理机构的特别性》，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（《中国不动产法研究》2022年第1辑专题稿约）论农村集体经济组织法人治理机构的特别性摘

作者简介林广会法学博士烟台大学法学院副教授基金项目本文是国家社科基金重大项目“农村集体产权制度改革的法治保障研究”（19ZDA156）的阶段性成果。本集刊可在中国知网、维普、北大法宝等数据库下载文章全文，万方数据库也即将上线本集刊论文，并免费全文下载。《中国不动产法研究》第23辑定为“农村集体产权制度改革的法治保障”专号，为各位专家同仁提供交流平台，为农村集体产权制度改革、农村集体经济组织立法提供支持。内容概览可点击下图查看。本期推送《农村集体资产折股量化范围的确定及其法律效果》，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（《中国不动产法研究》2022年第1辑专题稿约）农村集体资产折股量化范围的确定及其法律效果摘

作者简介管洪彦法学博士山东政法学院民商法学院教授山东省高等学校“青创科技计划”-乡村振兴法治保障创新团队学术带头人吉林大学财产法研究中心研究员基金项目本文是国家社科基金重大项目“农村集体产权制度改革的法治保障研究”（19ZDA156）的阶段性成果。农村集体产权制度改革是中央提出的又一重要农村改革任务，是具有“四梁八柱”性质的重大改革。在我国，农村集体资产量大面广、构成复杂，因欠缺法律的具体规定，实践运行中存在着许多问题。《中国不动产法研究》第23辑定为“农村集体产权制度改革的法治保障”专号，为各位专家同仁提供交流平台，为农村集体产权制度改革、农村集体经济组织立法提供支持。本期推送《农村集体经济组织的概念界定与立法表达》，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（《中国不动产法研究》2022年第1辑专题稿约）农村集体经济组织的概念界定与立法表达摘

崔炜图片来自网络往期部分专题文章，可点击图片进行阅读，或点击文末“阅读原文”。更多专题回顾请点击下方阅读原文

约稿函《中国不动产法研究》2022年第1辑征稿启事特别声明：本集刊自2020年9月起，启用中国知网稿件采编系统，投稿请认准网站地址（http://bdcy.cbpt.cnki.net），勿上当受骗。编辑部联系邮箱：realestate_law@126.com《中国不动产法研究》系中文社会科学引文索引CSSCI来源集刊，为中国房地产法律实务研究论坛纸质版定期刊物，向国内外公开发行。中国房地产法律实务研究论坛系由广州大学不动产研究院、上海邦信阳中建中汇律师事务所、瑞威资本、重庆市市场交易法律制度研究基地、华东师范大学易居房地产学院、西南政法大学民商法学院联合举办的房地产法律理论阵地，每年定期在北京、上海、香港等地举办房地产论坛。《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两辑。本集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究，设有论坛聚焦、理论探索、实务论坛、学术争鸣、评论、域外采风等栏目，长期征稿。国土空间治理体系构建与完善是治理体系与治理能力现代化的重要内容，是我国实现向高质量发展转变的必然要求。加快建立国土空间开发保护的法律法规，为完善自然资源资产产权制度，强化国土空间规划和用途管控，统筹山水林田湖草系统开发治理，推进生态文明建设提供依据和保障。《中国不动产法研究》2022年第1辑特以“国土空间治理的法治保障”为主题，提供一个开放的学术交流平台。同时，在“十四五”规划中，中国首次把实施粮食安全战略纳入五年规划。坚持最严格的耕地保护制度，实施“藏粮于地”，保障粮食安全，依赖相关法律制度的健全和保障实施，本辑设置“耕地保护法制研究”，敬请关注和赐稿。本刊已加入CNKI、北大法宝、集刊数据库等数据库，所有文章全文入网。作者著作权使用费与本刊稿费一次性给付。凡投稿本刊的文章，均视为同意本刊授权的合作单位使用，文章发表的行为即视为同意我刊上述声明，如有不同意者请在来稿时申明。往期部分专题文章，可点击图片进行阅读，或点击文末“阅读原文”。凡来稿应符合以下要求：

特别声明本集刊自2020年9月起，启用中国知网稿件采编系统投稿请认准网站地址（http://bdcy.cbpt.cnki.net）勿上当受骗编者按《中国不动产法研究》系中文社会科学引文索引CSSCI来源集刊，为中国房地产法律实务研究论坛纸质版定期刊物，向国内外公开发行。中国不动产法研究》第23辑推出“农村集体产权制度改革”“《民法典》解读”“学术争鸣”“不动产实务”等专题，由社会科学文献出版社出版发行。现将目录简单分享，相关文章也将陆续推送，对不动产相关话题感兴趣者，欢迎投稿至《中国不动产法研究》——网站投稿地址http://bdcy.cbpt.cnki.net本辑目录♬..♩~

约稿函《中国不动产法研究》2021年第2辑征稿启事特别声明：本集刊自2020年9月起，启用中国知网稿件采编系统，投稿请认准网站地址（http://bdcy.cbpt.cnki.net），勿上当受骗。《中国不动产法研究》系中文社会科学引文索引CSSCI来源集刊，为中国房地产法律实务研究论坛纸质版定期刊物，向国内外公开发行。中国房地产法律实务研究论坛系由广州大学不动产研究院、上海邦信阳中建中汇律师事务所、瑞威资本、重庆市市场交易法律制度研究基地、华东师范大学易居房地产学院、西南政法大学民商法学院联合举办的房地产法律理论阵地，每年定期在北京、上海、香港等地举办房地产论坛。《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两辑。本集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究，每卷设有论坛聚焦、理论探索、实务论坛、学术争鸣、评论、域外采风等栏目。现诚挚期待海内外学者惠赐稿件。自2020年9月起本刊启用中国知网稿件采编系统http://bdcy.cbpt.cnki.net请注册后投稿2021年第2辑（总第24辑）为“深化宅基地制度改革”专号，具体可围绕宅基地“三权分置”改革、宅基地有偿使用、宅基地退出机制、盘活闲置宅基地、宅基地管理制度等诸多方面展开，可从法学、经济学和社会学等多个视角进行论述。本刊已加入CNKI、北大法宝、集刊数据库等数据库，所有文章全文入网。作者著作权使用费与本刊稿费一次性给付。凡投稿本刊的文章，均视为同意本刊授权的合作单位使用，文章发表的行为即视为同意我刊上述声明，如有不同意者请在来稿时申明。

2020年11月28日，由社会科学文献出版社与江南大学联合主办的“第九届人文社会科学集刊年会”于江苏无锡顺利召开。来自全国各地的专家、学者与编辑等围绕年会主题“学术集刊高质量发展：机制与创新”展开精彩讨论。2020年度优秀集刊、优秀新刊颁奖仪式也于会上举行。社会科学文献出版社总编辑杨群发布2020-2021年度CNI名录集刊，2020年度优秀集刊、优秀新创集刊名单。优秀集刊是在CNI名录集刊基础上经过客观标准打分、终评委员会严格遴选出来的。此次共有98种集刊进入2020-2021年度CNI名录集刊，其中，由广州大学法学院刘云生教授主编的《中国不动产法研究》荣获社会科学文献出版社“2020年度优秀学术集刊奖”。在下午分论坛的讨论中，《中国不动产法研究》副主编欧家路就增加学术集刊经费的投入、组建与优化编辑、评审专家团队、打造成果机制上的互认等方面进行了交流与分享，衷心感谢社会科学文献出版社所搭建的平台，并期待凝聚更多的共识，各集刊能更好地发挥自身的优势。《中国不动产法研究》系中文社会科学引文索引CSSCI来源集刊，为中国房地产法律实务研究论坛纸质版定期刊物，向国内外公开发行。中国房地产法律实务研究论坛系由广州大学不动产研究院、上海邦信阳中建中汇律师事务所、瑞威资本、重庆市市场交易法律制度研究基地、华东师范大学易居房地产学院、西南政法大学民商法学院联合举办的房地产法律理论阵地，每年定期在北京、上海、香港等地举办房地产论坛。本集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究，每卷设有论坛聚焦、理论探索、实务论坛、学术争鸣、评论、域外采风等栏目。相关文章《约稿函

特别声明本集刊自2020年9月起，启用中国知网稿件采编系统投稿请认准网站地址（http://bdcy.cbpt.cnki.net）勿上当受骗《中国不动产法研究》系中文社会科学引文索引CSSCI来源集刊，为中国房地产法律实务研究论坛纸质版定期刊物，向国内外公开发行。中国房地产法律实务研究论坛系由广州大学不动产研究院、上海邦信阳中建中汇律师事务所、瑞威资本、重庆市市场交易法律制度研究基地、华东师范大学易居房地产学院、西南政法大学民商法学院联合举办的房地产法律理论阵地，每年定期在北京、上海、香港等地举办房地产论坛。《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两辑。本集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究，每卷设有论坛聚焦、理论探索、实务论坛、学术争鸣、评论、域外采风等栏目。现诚挚期待海内外学者惠赐稿件。自2020年9月起，本刊启用中国知网稿件采编系统（http://bdcy.cbpt.cnki.net），请注册后投稿。2021年第1辑（总第23辑）为“集体产权制度改革的法治保障”专号，具体可围绕集体土地所有权的实现方式、农村集体经济组织立法、集体经济组织成员权制度、集体资产折股量化、集体土地流转等诸多方面展开，可从法学、经济学和社会学等多个视角进行论述。此外，其它与不动产问题相关的文章均可。本刊已加入CNKI等数据库，所有文章全文入网。作者著作权使用费与本刊稿费一次性给付。凡投稿本刊的文章，均视为同意本刊授权的合作单位使用，文章发表的行为即视为同意我刊上述声明，如有不同意者请在来稿时申明。本刊常年征稿，2021年第1辑投稿截止时间：2021年1月31日。编辑部联系邮箱：realestate_law@126.com。往期部分专题文章，可点击图片进行阅读，或点击文末“阅读原文”。

作者简介谭贵华西南政法大学与贵州省社会科学院-联合培养博士后研究人员西南政法大学中国农村经济法制创新-研究中心研究人员法学博士《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“农村土地制度改革”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第二十卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。更多专题，可点击文末“阅读原文”。第二十二卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年下半年卷稿约承包地“三权”分置中土地承包权的法解释摘

约稿函《中国不动产法研究》2020年下半年卷稿约征稿启事严正声明：本集刊未开设网站，投稿请认准文末编辑部邮箱，勿上当受骗。《中国不动产法研究》系中文社会科学引文索引CSSCI来源集刊，为中国房地产法律实务研究论坛纸质版定期刊物，向国内外公开发行。中国房地产法律实务研究论坛系由广州大学不动产研究院、上海邦信阳中建中汇律师事务所、瑞威资本、重庆市市场交易法律制度研究基地、华东师范大学易居房地产学院、西南政法大学民商法学院联合举办的房地产法律理论阵地，每年定期在北京、上海、香港等地举办房地产论坛。《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两辑。本集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究，每卷设有论坛聚焦、理论探索、实务论坛、学术争鸣、评论、域外采风等栏目。现诚挚期待海内外学者惠赐稿件。2020年下半年卷（总第22辑）为“民法典物权编的理解与适用”专号，具体可围绕民法典物权编中的不动产登记、土地所有权、不动产用益物权、担保法律问题等诸多方面展开，可从法学、经济学和社会学等多个视角进行论述。此外，其它与不动产问题相关的文章均可。本刊已加入CNKI等数据库，所有文章全文入网。作者著作权使用费与本刊稿费一次性给付。凡投稿本刊的文章，均视为同意本刊授权的合作单位使用，文章发表的行为即视为同意我刊上述声明，如有不同意者请在来稿时申明。本刊常年征稿，来稿请采用电子文本。电子文本请以“姓名-文章名”格式命名发送至realestate_law@126.com。往期部分专题文章，可点击图片进行阅读，或点击文末“阅读原文”。凡来稿应符合以下要求：

作者简介高完成西南政法大学民商法学院博士研究生基金项目“本文系教育部2016年度人文社会科学重点研究基地重大项目“新兴权利的基本问题研究”（编号：16JJD820031）和西南政法大学人工智能法律研究院2018年度科研创新项目“智能服务机器人的法律规制研究”（编号：2018-RGZN-XS-BS-01）的阶段性成果。《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“房地产法律实务”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十九卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约摘

求的惩罚性赔偿责任，法院可根据个案具体情况予以酌减，只要不超过已付购房款1倍即可。此外，还有一种观点认为，应当理解为“以1倍为原则，以1倍以下为例外”。根据现行立法及学界通说，

作者简介朱晶晶浙江财经大学法学院讲师法学博士《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“房地产法律实务”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十九卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约摘

岳彩申：法院判决“返还项目权益”的实质合法性标准及社会因素——司法裁判合法性与社会效应统一的典型案例与验证更多专题回顾请点击下方阅读原文

作者简介岳彩申西南政法大学-金融创新与法制研究中心主任博士研究生导师两江学者岗位特聘教授《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“房地产法律事务”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十五卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约（预计2月底截稿）马克斯•韦伯早就说过：“法律确定性所具有的抽象的形式主义和实现实体目标的愿望之间存在不可避免的冲突。”随着房地产行业的发展和繁荣，有关房地产项目开发的纠纷逐渐增多，这种冲突在房地产开发纠纷案件的司法裁判中表现得比较明显。近期备受关注的北京庄胜房地产开发有限公司与信达投资有限公司、北京信达置业有限公司等合同纠纷案（以下简称庄胜公司诉信达合同纠纷案）二审判决“返还项目权益”，引起社会的关注和争议。该判决提出了一个重要的理论与现实问题，即司法裁判如何实现合法性与社会效应的统一。我们以该案作为典型案例，对涉及项目权益的司法裁判结果进行相关性统计分析，讨论判决“返还项目权益”的标准和需要考量的社会因素，探讨在房地产合作开发合同纠纷案件中司法裁判合法性与社会效应的统一问题。一涉及项目权益案例裁判结果的初步梳理与分析庄胜公司诉信达合同纠纷案二审判决“返还项目权益”是本文重点分析的对象。“项目权益”并不是个严格的法律术语，其外延和内涵都存在不确定性。在司法实践中，法院的裁判文书使用这一概念非常审慎。为全面了解我国法院在解除项目合同时如何处理争诉各方的权益，根据中国裁判文书网高级搜索，以“返还”和“项目权益”为搜索关键词，选择“民事案件”案件类型，如有关联文书，釆生效判决为准，共检索到207个案例。将关键词限制为“返还”和“项目权益”，并按照以下3个标准进行人工筛选：一是属于合同解除类型案件；二是案件中明确提及“项目权益”；三是不属于“驳回诉讼请求”的案件。按照上述要求人工筛选出与项目权益相关的案例27个(见表1)。表1司法裁判中与项目权益返还相关案例的检索结果虽然我们的检索存在不完全性，但根据大数法则，能够一定程度上反映出司法实践中法院关于项目权益返还的裁判情况。通过对27个样本案例进行分析，大致可以发现以下现象。1.

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。已先后推送“《土地管理法》修订”、“民法典编纂”、“租赁权登记”、“土地‘三权分置’”、“房地产法律实务”、“《土地承包法》修订”等专题，本次推送文章系《中国不动产法研究》第十九卷编者手记。第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约自古以来，不动产既是人类生存、繁衍、发展的物理空间，也是人类心灵需求满足的情景再现。“家”是最早的不动产汉字言说。传统训诂学多侧重于对其进行功能性解释，如《说文解字》就说“

作者简介吴昭军法学博士中国人民大学法学院博士后研究人员基金项目中国民法学研究会2017年青年学者研究项目“我国宗教财产权属问题研究”（2017MFXH007）研究成果《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“不动产法文化”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十八卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约一问题的提出僧尼遗产处理纠纷在我国司法实践中屡有发生，已成为困扰实务部门的一大难题。最高法院、地方主审法院、国家宗教事务局和中国佛教协会等观点不一，相关函件文件意见多歧。以典型案件“上海玉佛寺钱定安遗产纠纷案”为例。在该案中钱定安系玉佛寺僧人，死亡后由该寺负责丧葬料理，但钱定安之世俗侄儿钱伯春要求继承其遗产，玉佛寺则主张僧人遗产归于寺庙常住，对此主审法院难以裁判。1986年上海市高级人民法院就钱伯春能否作为继承人继承其叔父僧人钱定安的财产，向最高人民法院请示。上海市高院民庭有两种意见，一种意见是应遵照国家宗教政策，和尚的生养死葬均由寺庙负责，与家庭已无权利义务关系。因此和尚的遗产应归寺庙所有。另一种意见为继承法对此没有特别规定，和尚的继承人依法应有继承权。审委会意见是我国宪法、民法通则和继承法都规定，保护公民的私有财产的继承权。继承法对和尚遗产的继承无例外规定，因此和尚的继承人依法可以继承。对此，最高人民法院民事审判庭予以电话答复，表示“我国现行法律对和尚个人遗产的继承问题并无例外的规定，因而，对作为公民的和尚，在其死后，其有继承权的亲属继承其遗产的权利尚不能否定”，同时暗示予以调解处理。司法困惑并没有因此而得到消解，相反，随着我国法治化建设的快速推进，相关的纠纷更多地呈现在司法机关和公众面前，如“年中国佛教协会副会长巨赞法师遗产纠纷案”“玉溪灵照寺住持遗产纠纷案”“钟某某等与株洲市龙门寺财产所有权纠纷案”“赵某某与建平县弥陀寺财产损害赔偿纠纷案”“梅某与卢某某等继承纠纷案”等。

作者简介周清林法学博士西南政法大学民商法学院副教授《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“不动产法文化”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十五卷，微信推送时，增加内容摘要，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约摘

丁关良：《农村土地承包法》中主体规范的模糊性问题剖析和化解12月9日《农村土地承包法》修改专题|单平基：民法典编纂中农地“三权分置”的立法选择12月12日《农村土地承包法》修改专题

作者简介荣振华法学博士大连医科大学、大连海事大学-博士后研究人员副教授基金项目本文是2018年辽宁省社会科学基金课题“新型农业经营主体对农村治理法治建构影响研究”（L18BFX014）阶段性成果。《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“《农村土地承包法》的修改”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十九卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。第十九卷详细目录可点击阅读：《中国不动产法研究》2019年第1辑（总第19辑）第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约摘

丁关良：《农村土地承包法》中主体规范的模糊性问题剖析和化解12月9日《农村土地承包法》修改专题|单平基：民法典编纂中农地“三权分置”的立法选择更多专题回顾请点击下方阅读原文

作者简介单平基东南大学法学院副教授至善青年学者最高人民检察研究基地-东南大学民事检察研究中心主任东南大学环境资源法研究中心主任法学博士基金项目作者主持的教育部哲学社会科学研究后期资助项目“农地‘三权分置’权利构造：学说与规范”（18JHQ065）阶段性成果。《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“《农村土地承包法》的修改”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十九卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。第十九卷详细目录可点击阅读：《中国不动产法研究》2019年第1辑（总第19辑）第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约摘

作者简介丁关良浙江大学中国农村发展研究院公共管理学院教授基金项目教育部人文社会科学重点研究基地重大项目（17JJD790018）《深化农村产权制度改革推进城乡居民基本权益平等化研究》（丁关良主持）；浙江大学文科教师教学科研发展专项项目《农村土地“三权分置”有关法律问题研究》（丁关良主持）。《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“《农村土地承包法》的修改”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十九卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。第十九卷详细目录可点击阅读：《中国不动产法研究》2019年第1辑（总第19辑）第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约

《中国不动产法研究》系中文社会科学引文索引CSSCI来源集刊，为中国房地产法律实务研究论坛纸质版定期刊物，向国内外公开发行。《中国不动产法研究》第19辑推出“农地法制改革”、“《农村土地承包法》修改与民法典编纂”、“学术争鸣”、“实务研究”、“域外采风”等专题，由社会科学文献出版社出版发行。现将目录简单分享，相关文章也将陆续推送，对相关话题感兴趣者，欢迎投稿至《中国不动产法研究》编辑部邮箱（realestate_law@126.com），详情可点击：约稿函

编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。已先后推送“《土地管理法》修订”、“民法典编纂”、“租赁权登记”、“土地‘三权分置’”、“房地产法律实务”等专题，本期推送《中国不动产法研究》第十八卷编者手记。（图为主编刘云生在“中国不动产证券化之路”论坛暨《中国不动产法研究》入选CSSCI集刊庆典现场发言）游戏有市场，市场如游戏。每当房地产市场飙扬飘升到一定程度，作为“守夜人”的政府就敲响两梆子，要么限购，要么限贷，要捉住市场这双“看不见的手”，让它规矩、服帖。按理说，限购限贷，国家和政府是出于善意和公心，是要调控市场和房价，稳定市场，挤压泡沫。殊不知，历次的限贷限购除极微小的调控绩效外，显露更多的是一些弊端。首先，限购限贷成就了商家的无限商机。每一轮的限贷限购都刺激着民众敏感的消费神经，调动了一代人甚至几代人的资金积累。这种敏感的消费心理和跟风式消费本可以凭借长期的市场走势来消解，但政府一出手，情况往往大变。政府注入市场的是抑制剂，到了房地产消费市场却变成了“兴奋剂”，成为商家炒作的噱头和契机。我们无意否认政府的良苦用心，也并未嘲笑草根的消费逻辑，更无意谴责开发商的唯利是图。但政府、开发商、消费者三者之间确实因为限购限贷陷入了一轮又一轮的消费迷局。要是有“跳出三界外，不在五行中”的火眼金睛，便能清楚这布局、设局的关窍所在。正如明星、公关公司、粉丝三者之间的关系，明星怕过气，过气的明星怕变成狗不理，过段时间就有意无意制造一点绯闻，上头条，刷满屏，获得赞扬、同情是好事，被骂个狗血喷头，至少说明人气还旺旺的。其次，即便避开上述迷局，限购限贷也躲不开第二关：挤压外来中低阶层的利益空间。限购限贷本来是要挤压房地产市场的泡沫，但到了具体执行层面，户口、居住证加上连续居住多少年，再加上工作单位证明、收入证明、纳税证明等等，这些都成为能否成为适格购房者的前提条件。如此一来，地方政府调控的实际上不是市场，而是消费者群体本身，是为消费行为设置准入标准。如此调控，房屋在一般消费者眼中不仅是刚需，反倒成为一种身份的象征。如此调控，无形间将房价挤向“瓶颈”。最后，引发了无数的投机规避行为，危及人伦亲情。即便政府属于绝对善意，商家也无可指责，限贷限购必然刺激非理性消费。无论是实名制，还是不动产统一登记，都无法遏制民间房地产投机的热情和执著。至于限贷，更会激活民间融资的火箭式攀升，高利贷肆行无忌，不仅会反向拉高房价，还会正向撞击金融市场。限贷限购的本意是要控制房地产市场，挤压泡沫，可惜，最终控制的却是身份和权利；挤压的更是灵魂的卑污和世情的功利。《中国不动产法研究》第十八卷付梓在即，草就小文，聊充跋语。刘云生天高鸿苑·排云轩2018-03-18图片来自网络往期回顾10月8日编者手记

编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。已先后推送“《土地管理法》修订”、“民法典编纂”、“租赁权登记”、“土地‘三权分置’”、“房地产法律实务”等专题，本期推送《中国不动产法研究》第十七卷编者手记。（图为主编刘云生在“中国不动产证券化之路”论坛暨《中国不动产法研究》入选CSSCI集刊庆典现场发言）一作为国外学者，马克斯·韦伯数十年来致力发掘、阐释中国文化，虽有方法论上的偏差和认识论上的失误，结论可质疑、可商榷之处更是不乏其例，但其用心之良善、用功之精勤，势难否认。据实而论，无论是“闯入者”，抑或是“外部人”，韦伯都没有“欧洲中心论”的主观故意。但对中国文化或中国问题的揭示、解释确乎存在诸多缺憾。最核心的问题是：如何看待异域文化？以何种标准衡量异域文化？无论是身在其中的行动者，如戈夫曼所谓耽溺于角色的自我呈现，注重“个人前台”和

编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。已先后推送“《土地管理法》修订”、“民法典编纂”、“租赁权登记”、“土地‘三权分置’”、“房地产法律实务”等专题，本期推送《中国不动产法研究》第十六卷编者手记。（图为主编刘云生在“中国不动产证券化之路”论坛暨《中国不动产法研究》入选CSSCI集刊庆典现场发言）近年来，为完成农地股份制改革重大攻关项目，无数次深入田间地头，广泛接触了农民兄弟、政府官员、现代农业投资人，深切感受到顶层设计与民间智慧的明显差距和巧妙融汇。与顶层设计的宏大叙事和高大愿景不同，民间农地改革实践更趋于谨慎务实，甚或细微琐屑。但二者之间显然又达成了共识，所有的改革必须满足三大前提：土地效益增长，农民权益保障，农业生态优化。对于股份制，农民阶层的反映属于典型的保守型参与；对于外来工商资本，农民在热忱欢迎之外，更有一丝疑虑，会采取诸多审慎的防范措施。费孝通通过礼俗社会理论分析农民的行为及其生成路径：农民安土重迁的文化心态造成了世代定居的生存策略，最终形成地方性。但地域有限，接触少，孤立的社会圈子就自然形成“熟人社会”。在这种特定的社会交际网络中，人与人之间可以凭借人身信用和互助互利进行合作。简言之，身份+定居+礼俗控制=信用，这就是“熟人社会”的交往逻辑。至于签署合同，还公证、画押等等，则系信用缺失，是“陌生人”社会的交际法则。这种礼俗社会最后沉淀为具有普遍性和调控力的文化。在这个意义上，费孝通将文化定义为：依赖象征体系和个人记忆维持的社会共同经验。此种理论可以有效解释农民在农村土地股份制改革过程中的行为偏好：一般选择土地股份合作社作为组织形式，既给予合作社最大程度的信任，也保留最大程度的退出自由。至于涉及到工商资本等“陌生人”，农民的警惕性显然升级。不仅创制了非正式制度——“保底+分红”模式的土地股份制，还要求年初或上一年底先行支付租金，年底再进行结算分红。这绝非是农民天生素质低下，只顾眼下利益，怕担风险。在重庆南川、江西余干、福建永春、四川绵阳、黑龙江大庆、海南万宁等地的调研过程中，都发现了相同的模式和逻辑。探究其真正原因，无非是对工商资本缺乏足够的信任。当信任缺乏，农民阶层的本能诉求必然趋向于安全第一，效益让位于安全。细绎之下，农民做出如此行为选择，有多重原因：一是担心外来资本剥夺其权利；二是农地产权可能遭遇集体调整和国家征收；三是农业经营具有极大的风险性，担心经营失利，由自己分担责任。仔细考量，不难发现，农民阶层如此行动的逻辑不是不愿意获取高收益，而是基于两大因素的考量，具有高度的理性色彩：第一大因素是对外部环境的不稳定、不可靠的焦虑，除了人身信用缺乏，制度供给不稳定外，最大的担心就是资本兼并土地；第二大因素是对自身禀赋的理性认知：没文化，不懂法，谈判能力低，社会影响力弱。此种中国式土地股份制模式固然与农民根深蒂固的文化和经验有关系，但信息垄断、屏蔽、扭曲以及各类社会资源的缺乏也是其最重要的根源。虽然政策文件的垄断局面已经被政务公开和快捷的传播工具打破；但事涉征收、补偿等内部信息却被有意识屏蔽、扭曲。此点必然减弱农民的预期，难以掌握主动权。只能选择趋于保守股份制形式，最大程度防范利益的减损。在江西省调研过程中，接触到一个个案，可以有力的解释农民土地入股的行为偏好和内在动因。宏村镇榧森源香榧合作社位于江西省黎川县岩泉国家森林公园邻近的宏村镇内，以培植、加工香榧和发展香榧产业为主。黎川县地处江西省中部偏东，武夷山脉中段西麓，自然分布呈现为“七山一水分半田，半分道路和庄园”。面积1728平方公里，但耕地只有38万亩，林业用地190万余亩。此地多山、多水，森林覆盖率高，非常适合香榧生长。香榧为常绿乔木，本产于古越国境内。香榧果仁又称彼子、榧实、柀子、玉山果、赤果、玉榧、野杉子，药用功效极高，自古为皇室贡品，市场潜力巨大。香榧树雌雄异株，属浅根性、半阴性植物，适应性很强，寿命动辄越千年，所以民间有“一代种榧，十代受益”之说。

【作者简介】靳羽广东财经大学法学院讲师法治与经济发展研究所研究人员法学博士编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题、“土地‘三权分置’专题”推出后，本次主要重温“房地产法律实务”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十七卷，微信推送时，删去引言、注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”、“三权分置”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）一问题的提出

【作者简介】刘帅西南政法大学法制史专业博士生编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题、“土地‘三权分置’专题”推出后，本次主要重温“房地产法律实务”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十七卷，微信推送时，删去引言、注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”、“三权分置”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）一问题的提出

【作者简介】朱昕昱厦门大学法学院博士生编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题、“土地‘三权分置’专题”推出后，本次主要重温“房地产法律实务”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十八卷，微信推送时，删去引言、注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”、“三权分置”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）摘

【作者简介】彭益鸿执业律师，浙江大学民商法学硕士编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题、“土地‘三权分置’专题”推出后，本次主要重温“房地产法律实务”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十八卷，微信推送时，删去引言、注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”、“三权分置”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）一不动产多重买卖中风险负担规则的理论分歧

【作者简介】吴义龙河南大学法学院副教授编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题推出后，本次主要重温“土地‘三权分置’”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十八卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）摘要：“三权分置”是当下农地经营制度在政策层面所力推的改革方向，但其在向正式法律制度的转换过程中遇到诸多困境。作为政策的“三权分置”是在经济学界和管理学界主导下制定出台的，导致其可能与现行法学理论和法律制度存在紧张和冲突。争论的背后隐含的是普遍忽视了一个前提性问题，即究竟是稳步推进“三权分置”还是适度修改“两权分离”更能有效应对实践需求，因此有必要引进制度比较的分析视角。尽管当下关于“三权”解说的路径依赖负面效应较为明显，但这并不意味要放弃“三权”的说法，而是需要更加务实地重新设计、界定和解释“三权”。一问题和方法

【作者简介】杨青贵西南政法大学与贵州省社会科学院联合培养博士后研究人员，西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心研究员，西南政法大学统筹城乡发展制度创新研究中心研究员。编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题推出后，本次主要重温“土地‘三权分置’”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十五卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）一、问题的提出农村土地制度从“两权分离”到“三权分置”的转变，是农村土地改革探索质的飞跃，必将对农村经济社会发展产生重大而深远的影响。事实上，农村土地“三权分置”相关探索并非是近期之事，而是伴随着农村土地承包经营权流转制度的建立及适度规模经营的探索而逐步形成的。《农村土地承包法》明确规定农村土地承包经营权及其流转制度，为农村土地“三权分置”相关实践探索做了制度铺垫。随着中央提出并推进农村土地适度规模经营相关改革探索，农村土地“三权分置”在事实上得以形成。在中央正式提出农村土地“三权分置”前，东中部地区以及西部地区中的重庆市和四川省已经始了有关改革探索工作，安徽合肥最早探索。在地方探索及农村改革发展需求的推动下，中央逐步将农村土地“三权分置”纳入到中央政策文件中。农村土地“三权分置”政策被普遍认为是以利用为核心的农村土地制度及相关政策改革，侧重于通过市场机制的引入与政府行为的作用，解决农村土地“一轮承包”、“二轮承包”带来的土地利用零碎化、农村土地适度规模经营效果不佳等现实问题。国内学界对农村土地“三权分置”的研究重心仍然集中在农村土地如何有效利用方面，对“落实集体所有权”的研究甚少。在此背景下，揭示“落实集体所有权”的基本法理及其障碍，寻求“落实集体所有权”的应对之策，成为农村土地“三权分置”政策落实的起点和前提。二、农村土地“三权分置”中“落实集体所有权”政策的法理解读中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年11月印发的《深化农村改革综合性实施方案》关于“落实集体所有权”的改革思路是：落实“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的法律规定，明确界定农民的集体成员权，明晰集体土地产权归属，实现集体产权主体清晰。从中央政策思路来看，农村土地“三权分置”政策并不意味着弱化或虚化集体土地所有权，而是将集体土地所有权制度作为农村土地“三权分置”改革的基础和重要目标指向。上述政策思路，包含的法理意蕴主要有：一是坚持集体土地所有权“不动摇”。坚持集体土地所有权是体现我国社会主义国家基本制度的必然要求，这是“落实集体所有权”的首要要义。这意味着，农村土地“三权分置”政策的提出及改革探索并不会动摇集体所有制，相关改革探索及立法均不能直接或变相地将集体土地所有权推向国有化或私有化。这是农村土地“三权分置”改革的出发点和根本前提。二是探索集体土地所有权的有效实现形式。落实“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的法律规定，必然要求在坚持土地的集体所有的基础上，探索集体土地所有权的有效实现形式。以现有改革探索观之，集体土地所有权的有效实现并不是要将集体土地所有权分解至每个具体的集体成员，而是在坚持成员集体所有而非总有或共有的前提下，将集体土地所有权涉及的相关集体利益（主要是集体收益）按实质公平原则分配至具体成员。当前开展的农村集体资产股份化改革实践便是落实集体土地所有权的重要路径之一。三是明确农村集体经济组织成员的准入与退出条件，并以之为基础明确界定农民的集体成员权。在新型城镇化发展及户籍制度改革背景下，原来部分地方在探索中形成的以户籍、权利义务等为主的农村集体经济组织成员身份判定标准，已不符合实践，急需建立起科学、合理的农村集体经济组织成员资格识别依据。同时，还应在立法中明确农民的集体成员权概念、性质、内容等。四是明晰集体土地产权。在农村土地“三权分置”下，集体土地产权归属关系仍然是相对清晰的。从未来改革来看，集体土地所有权应当归成员集体、农村土地承包权归农民、农村土地经营权归农村土地利用主体（发生农村土地“三权分置”情况下）。不过，集体产权清晰必须从立法上明确建立科学的集体土地所有权制度、农村土地承包权制度、农村土地经营权制度。五是肯定并实现集体土地所有权的时代功能。在当代法治社会，成员集体并非“一无是处”，而是在调节收入分配、实现农村土地资源价值和社会主义民主、传承互助协作传统文化等方面，是客观存在且必不可少的。然而，集体土地所有权制度的时代功能的实现却与农村土地利用效率的提升之间存在辩证关系。上述重要功能的实现，有赖于农村土地利用效率的提升，不断增加实现上述功能所需物质条件。三、国家土地制度改革惯性下“落实集体所有权”面临的困境分析（一）过于重视农村土地利用而忽视集体所有权的认知偏差自20世纪80年代以来，做实和细化农村土地承包经营权成为如何提升农村土地生产经营效率的政策路径选择。一轮承包、二轮承包均以绝对公平为原则发包农村土地，几乎当时的全体农民都分得了相应的承包地。在此基础上，《农村土地承包法》明确规定农村土地承包经营权及其流转的权利，中央提出“稳定承包关系长久不变”，并在《物权法》中明确农村土地承包经营权的用益物权属性，作为农民的财产权予以法律保护。相较而言，集体土地所有权制度建设总体上是停滞的，即使是集体土地所有权的表述亦难以在现行立法中找到。上述中央政策及国家立法潜在地形成了重视农村土地利用方面的权利、忽视集体土地所有权的实践导向。农村土地“三权分置”并非所有权、承包权以及土地经营权的简单叠加，而是在农村土地承包经营权产生承包权与经营权分离后所引发的农村土地权利制度的连锁反应。事实上，农村土地“三权分置”政策是三项内容的统一，单纯强调某项或某几项内容的主张或做法都是有失偏颇的。同时，“落实集体所有权”的要求与“统分结合”的农村双层经营体制、集体所有制的有效实现等既有法律政策要求在很大程度上是契合的。不过，在重视农村土地利用方面的权利、忽视集体土地所有权的实践导向影响下，加之尽管明确提出“落实集体所有权”，但并未明确指出农村土地“三权分置”政策并未明确如何落实集体所有权，要把集体所有权落实到何种程度，取得何种效果等问题，以致农村土地“三权分置”改革实践及理论研究难免可能固化弱化集体所有、强化土地利用的偏差性认知。（二）集体土地所有权制度不健全制约集体所有权的落实成员集体作为集体土地所有权主体，是集体土地所有权制度长期变革的重要成果。然而，我国集体土地所有权制度建设长期以来仍停留在集体土地归集体所有的层面，集体土地所有权制度事实上并未真正建立起来。农村土地“三权分置”下，“落实集体所有权”必须以集体所有权制度的科学、完善为根本前提。集体土地所有权制度的不健全必然制约“落实集体所有权”目标的实现。这主要体现在：一是未建立完善的集体土地所有权主体制度，集体的性质与地位以及在农村土地上集体与成员关系、集体与农村集体经济组织关系等基础性命题均未得到有效回应。二是集体成员利用集体土地、获得集体土地收益是否等同于落实集体土地所有权，在理论和立法上均未得到明确回应。三是集体土地所有权包括哪些权利内容，对农村土地经营权是否形成制约等问题，尚处于空白。（三）农村土地经营权制度设计可能冲击集体土地所有权制度功能功能性是法律的重要特征。在现代法治社会，法律是社会公众甚至法学界用于创造新型社会的工具。在当代，集体土地所有权制度的基本功能主要指的是整体功能、基本功能、正功能。集体土地所有权制度运行的社会实践所形成基本功能，主要包括：调节集体成员收入分配、实现农村土地资源价值、促进社会主义民主实现、传承互助协作传统等。“落实集体土地所有权”在很大程度上就是要推动集体土地所有权制度当代功能的有效实现。有失偏颇的改革实践难免会冲击集体土地所有权制度的基本功能，不利于集体土地所有权及其主体制度的履行和制度目标的有效实现。农村土地经营权是农村土地“三权分置”改革的重心，是农村土地利用主体市场化改革的关键。目前，学界和实务界对农村土地经营权的争议较多，例如：陈锡文认为，经营权和财产权一样就是一个现金概念，承包土地的经营权是一种现金流；孙宪忠主张将农村土地经营权设计成为一种单独的用益物权。无论农村土地经营权做何种制度设计，在实际效果上可能进一步弱化集体土地所有权，冲击集体土地所有权的时代功能。农村土地经营权既然是一项权利设计，无论是债权属性还是物权性质，无疑是在农村土地承包经营权基础之上新增权利类型，在“所有权——承包权——经营权”的权利架构中，必然激增集体土地所有权的运行成本，进一步增加集体土地所有权收益的难度，进一步影响集体土地所有权制度功能实现的物质基础。（四）分割的集体与成员土地利益关系制约集体土地收益权实现集体土地收益权是集体土地所有权主体依法享有的获取集体土地收益的权利。集体土地收益权实现的是集体土地所有权主体的物质利益，包括集体土地所有权收益的实现和集体土地所有权收益分配两个层次。其中，集体土地所有权收益实现是集体土地所有权主体依据集体土地所有权，从集体土地上的收益中获取的属于集体土地所有权的那部分收益，属于成员集体对外关系的范畴；集体土地所有权收益分配则是已形成的集体土地所有权收益在集体内部进行的分配，属于成员集体内部关系的范畴。相应地，集体土地收益权可以包括实现集体土地所有权收益和分配集体土地所有权收益两方面的权利。以利用为导向的农村土地制度改革，伴随集体土地利用权的用益物权化以及土地承包期限的长期不变，集体土地使用权在集体成员之间的配置日趋失衡。“无地农民”、土地“变相集中”等问题日愈突显。显然，集体成员之间因土地资源的初始分配不公而引发的集体成员之间土地收益差距客观存在。而在国家能力有限的情况下，集体仍然是成员之间收入分配调整的重要主体。集体土地收益权则是集体获得调整集体收入分配所需物质利益的重要权利。然而，受农业税废除、“三提五统”废止的影响，集体与成员在农村土地收益分配上处于一种分割关系，即农村土地收益基本全部由具有承包经营权的成员享有，集体仅停留在对该地块的所有层面。这种分割的实然状态严重制约了集体土地收益权实现。（五）农村土地经营权制度设计可能影响集体土地处分权能没有处分权能也就不存在所有权。我国《宪法》、《土地管理法》明确否定集体土地所有权、国家土地所有权可以买卖或者其他非法形式处分。国家原则上禁止集体土地所有权的处分权能，惟有在特定情况下才允许以特定方式“处置”。农村土地“三权分置”政策的提出，并不能说明国家将允许集体土地所有权处分，但也并不能说明国家将严格禁止集体土地所有权的处分权能。事实上，农村土地“三权分置”下农村土地经营权的引入及其制度设计，势必会影响集体土地所有权处分权能的行使。如若农村土地经营权采取转让以及其他物权性流转形式，且农村土地经营权的受让方为非集体成员，那么，在农村土地经营权流转后，原农村土地承包经营权主体势必会彻底丧失农村土地承包经营权。在此背景下，如若农村土地经营权未受到立法者从实体和程序两方面的有效限制，则极可能出现名义上是转让或以其他类似方式流转农村土地经营权，而实质上则是变相处分集体土地的违法行为。四、以有效实现集体功能为导向的“落实集体所有权”的对策建议（一）贯彻农村土地价值实现与国家土地管理权相对分离的理念农村土地“三权分置”改革提出至今大多停留在政策及其实施层面，很多地方改革探索中常见公权力之影，甚至发挥主导作用。在规范性约束不足的情况下，地方政府等公权力主体在农村土地“三权分置”改革实践中的作用并非是适度的。在农村法治发展进程中，上述问题的症结在于农村土地价值实现与农村土地资源管理关系不协调问题。对此，如何协调农村土地价值实现与国家土地管理权之间关系同样是落实集体所有权的改革主线。这就要求：一是肯定农村土地“三权分置”下农村土地上“三权”的物权属性，建立科学、完善的集体土地所有权制度、农村土地承包权制度以及农村土地经营权制度。二是国家应当在立法上明确对农村土地的国家土地管理权，厘清国家土地资源管理的性质、功能定位、权力边界、行使方式与程序、内容、责任等。三是坚持合理的农村土地资源管理价值导向的基础上，以农村土地资源价值实现为立足点和归宿，更加注重集体、成员以及农村土地实际利用主体之间在土地收益分享上的公平性。四是在农村土地价值实现与资源管理存在冲突时，应当在个案中更加注重的农村土地权利主体合法权益的保护。（二）以较低的改革成本明确集体土地所有权内容在现行法律框架下，我国的集体土地所有权内容是相对比较确定的，但因缺乏细化、具体的立法设计，以致理论界仍存在一定分歧。有人认为其包括集体土地的权属制度、所有权内容、实现形式以及客体制度；有人主张除处分之外，还享有占有、使用、收益等权利；有人主张其包括管理权能、处分权能、使用权能和收益权能等。鉴于集体土地所有权内容的不确定性，农村土地“三权分置”关于“落实集体所有权”的重点，应当是明确集体土地所有权的权利内容。在降低改革成本及有效满足改革需求的目标指引下，农村土地“三权分置”下集体土地所有权的主要内容应当包括以下几点：一是农村土地经营权流转情况下，农村集体经济组织依据集体土地所有权对流转及土地利用情况享有集体监管权。依据《农村土地承包法》第37条规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。上述规定实际上赋予发包方对土地承包经营权流转拥有类似于监督、管理性质的权利。事实上，长期以来的农村土地制度改革集中于强化土地利用权，这种监督管理性质的权利并未得到有效行使，甚至在一定程度上增加了转让等方式的流转成本。其症结在于混同集体土地所有权的财产权功能与集体管理功能。二是农村土地经营权发生物权性流转的情况下，集体得依集体土地所有权对流转到期后的农村土地经营权拥有处置权。若农村土地经营权采取转让等物权性流转，原承包权主体已获得一次性流转收益，实质上放弃了承包权。流转到期后，惟有集体才得依据集体土地所有权拥有对农村土地经营权的处置权利。这种处置权的行使宜据双方是否达成继续使用该农村土地的共识而作区别对待：物权性流转期限届满后，若农村土地经营权主体与集体达成继续流转之共识，则双方可签订新的流转协议；若双方无法达成继续流转之共识或一方无意流转，则集体理应拥有收回农村土地的权利。考虑到流转期间的投入等实际情况，可以赋予上一流转期限内最后的农村土地经营权主体在同等条件下享有优先流转的权利。三是农村土地经营权流转后发生征收的情况下，集体土地所有权有权参与并获得主要部分的土地补偿费。依据《土地管理法》第47条，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费三项。依据《土地管理法实施条例》第26条第1款的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有。足见，现行法律框架下的安置补助费往往归农村土地承包权主体、地上附着物和青苗的补偿费归农村土地经营权主体，土地补偿费归集体。虽然上述分配规则看似合理，然则并未考虑农村土地经营权可能具有的财产权（用益物权）属性，且该权利无法通过地上附着物和青苗的补偿费予以弥补，使得农村土地经营权主体往往因征收而遭受损失。对此，除依赖于征收制度改革、提升征收补偿水平外，还需要在肯定集体所有权、承包权、经营权具有财产属性的基础上，重构土地补偿费分配规则，以所有权、承包权、经营权共同作为土地补偿费的补偿范围，并在分配比例上以对集体所有权的补偿为主、兼顾对承包权、经营权的补偿。（三）通过提升土地利用效率实现集体功能在当代法治社会，集体功能实现与土地利用效率提升之间并无必然矛盾。集体土地所有权制度并非“专司最终所有权的功能”，而是具备调节收入分配、实现农村土地资源价值和社会主义民主、传承互助协作传统文化等重要功能。有赖于充足的集体经济实力支撑。集体土地所有权制度功能实现所需物质基础来源，需要依托于土地利用效率提升，即惟有增加农村土地收益，集体土地所有权才可能参与分配得到更多的土地收益，进而才能不断满足集体功能实现所需物质资料。这就要求：第一，在不违背公有制、土地用途管制以及不损害农民根本利益的前提上，积极引入市场机制，以之作为农村土地资源配置的基本手段，同时引入政府适度监管，不断提升土地利用效率。第二，平衡农村土地“三权分置”下集体、农户、土地经营者之间的利益分配关系。农村土地“三权分置”下，集体所有权的核心是处置权，集体通过行使所有权，可实现控制和约束其他权利的不规范行使之功能，促进主体之间利益关系的科学性和规范化。第三，探索集体土地所有权收益的多种实现形式，不仅要将农户依据流转协议获取土地流转收益作为集体土地所有权实现的重要方式，更要在农村土地“三权分置”改革中建立集体公平分享集体土地收益的实现机制，加强对集体的土地收益获取权的强化和保护。第四，在农村土地经营权以转让等物权方式流转的情况下，农户的农村土地承包经营权实际上应当“消失”，集体土地所有权应当成为农村土地经营权期限届满后，成为该农村土地权属的唯一主体，并依此身份和权利参与该农村土地的后续承包经营活动。（四）在集体、农户、经营者之间建立公平的土地收益分配机制农村土地“三权分置”下，集体、农户、经营者之间的农村土地收益分配应当坚持公平、效率等价值，其中农户与农村土地经营者之间应当坚持以效率优先、兼顾公平，集体与农户之间的农村土地收益分配应当坚持以公平为主、兼顾价值的导向。在此价值指导下，“落实集体所有权”有赖于建立公平的农村土地收益分配机制，实现农地上集体、农户、经营者等多元主体利益均衡。一是制定《农村集体经济组织法》或《农村集体经济组织条例》，重构农村集体经济组织，明确集体成员资格条件，明确以农村集体经济组织为成员集体的法定代表者，允许成员集体通过直接或间接投入农村土地等资源，形成并获得相应的使用性收益。至于采取何种方式构建集体土地所有权的组织形式，股份制改革较为契合集体土地所有权制度惯性及现行实践改革需要，宜作为集体土地所有权实现的重要形式。二是明确农村土地所有权主体、承包权主体、经营权主体之间农地收益分配的顺位，优先实现农村土地承包权主体与农村土地经营权主体之间利益的公平分配，即农村土地收益应当首先按照公平、公正的农村土地经营权流转协议，在农村土地承包权主体与农村土地经营权主体之间分配。三是明确集体土地所有权主体参与农村土地收益分配的情形。集体土地所有权主体参与农地收益分配的情形主要包括两类：一类是农户采取转让等放弃农村土地承包经营权的流转方式，并在流转期限届满或期限届满前交回农村土地经营权之后，由集体拥有对该农村土地的索取权及收益分配等权利。另一类是农村土地征收的情况下，对被征收土地所有权与土地承包经营权的补偿可考虑采取分别征收的模式，即集体依法获取的对集体土地所有权补偿的费用；承包人则基于集体经济组织成员的身份性，被赋予知情权、协商权和申诉权，有权参与相关程序，表达合理诉求，并获得土地征收补偿费中的安置补助费、地上附着物和青苗补助费等；对于农村土地经营权主体的补偿，则由承包方获得相应的征收补偿费后，按合同约定予以适度补偿。四是在明确集体产权的法定代表主体的基础上，建立起对农村集体经济组织等集体产权法定行使者的监管制度，坚持以激励与约束并用的监管方式，积极引导相关主体积极实现集体土地所有权收益，降低代理成本，有效实现集体土地所有权收益。（五）协同建设集体土地所有权制度与农村土地“三权分置”相关制度在农村土地“三权分置”下，集体土地所有权制度与其他相关制度存在关联和差异。首先，农村土地“三权分置”改革与宅基地制度改革、集体经营性建设用地“入市”、土地征收制度改革等农村土地制度改革之间存在一定的关联，但更多的是差异。其次，农村土地“三权分置”下的集体土地所有权制度、农村土地承包经营权制度、农村土地承包权制度、农村土地经营权制度以及监管等制度，共同服务于农村土地“三权分置”改革，是协同开展制度建设的主要着力点。集体土地所有权制度与其他相关制度的协同，应贯穿如下基本思路：（1）坚持协同性理念，将协同性理念贯穿至农村综合改革的各个方面。尤其是对集体土地所有权、农村土地承包经营权制度、农村土地承包权制度、农村土地经营权制度以及监管等制度的建设，要从农村土地“三权分置”改革的整体出发，贯彻协同性思维。（2）明确相关改革探索之间的共性与差异，有效识别各自差异及其客观性、科学性、合理性，并以之作为改革的特质和相关制度设计的基础。（3）在改革方案和改革思路上借力“科层次”等相关理论，采取自上而下、自下而上相结合的模式，即相关制度改革尤其是创新，应源于中国的改革实践，惟有在充分的地方实践探索成熟的基础上才可上升为立法；而相关重大改革决策则应当首先由中央决定，自上而下地推动实施。文/杨青贵图片来自网络往期回顾8月13日土地“三权分置”专题

【作者简介】祝之舟内蒙古大学法学院副教授编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题推出后，本次主要重温“土地‘三权分置’”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十七卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）摘要：三权分置是我国农村土地权利体系完善的方向，是土地承包经营权彻底物权化的结果。彻底物权化的土地承包经营权独立于土地承包合同和土地承包关系，成为纯粹的土地经营权，而土地承包关系则集中表现为农户的抽象的土地承包权，这是农地三权分置的理论基础。抽象的土地承包权专属于农户，不可流转；纯为物权的土地经营权则可自由转让或出租。《农村土地承包法》的修改应强化土地承包经营权的物权属性，将其改造为纯粹的土地经营权，独立于农户的土地承包权，同时保障农户土地流转权益。一、问题的提出自2013年年底中央农村工作会议正式提出农村土地三权分置改革思想以来，农经、政治、法学等相关学术界立即做出反应，开展了富有成效的学术研究，并取得了丰富的研究成果。这些研究成果以赞成和支持农地三权分置改革为主，有的立足于政策解读，有的致力于政策实现。当然也有一些学者采取了比较谨慎和保守的态度，对农地三权分置的科学性表示疑虑。但从中央近年来连续出台的一系列相关政策文件看，实行农地三权分置改革似乎已成定局。特别是2017年党的十九大报告更是明确地提出“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度”。而且，全国人大常委会也已经根据中央三权分置改革思想提出并公布了《农村土地承包法》的修正案草案。在此背景下，结合民法（特别是物权法）基本原理，科学解读中央三权分置改革思想，并据此反思和修正我国现行农地权利体系和农地流转制度，应为务实之举。经中央全面深化改革领导小组第27次会议审议通过并由中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年10月30日下发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《三权分置意见》）集中阐述了中央三权分置改革的思想。《三权分置意见》对三权分置改革思想的表述是：“顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”，“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”。按照这一表述，农户的土地承包经营权不仅包括土地经营权，而且还包括土地承包权；在农地流转之后，土地承包权和土地经营权进行“两权分离”，土地经营权归于新的经营主体，土地承包权仍属于农户。那么，问题来了。首先，2007年《物权法》第125条已经将土地承包经营权界定为一种土地经营权，其又怎么可能还包括土地承包权？其次，土地承包权和土地经营权通过农地流转实现分离，其中的流转方式又是什么，出租还是转让？最后，农地流转之后的土地承包经营权是否继续存在，归属何人？根据民事权利取得和消灭的一般法理，任何权利的取得和消灭都应当基于特定的法律事实，而农地流转，即土地承包经营权的流转，无论采取何种方式，都不会引起该权利消灭的法律后果。因此，在农地流转形成的三权分置格局中，必有土地承包经营权的存在。那么，农地流转之后继续存在的土地承包经营权，究竟是土地承包权还是土地经营权？上述问题涉及土地承包经营权的法律性质、流转机制、权利变动等一系列农地基本法律制度，科学回应并解决这些问题是落实农地三权分置的前置性课题。同时，中央三权分置改革思想来源于广大农村的土地承包经营权流转制度实践，分析和解决上述问题也应当回归我国现行法上的土地承包经营权流转制度及其运行实践，从法律制度及其社会实践中寻求问题的答案。为此，本文将从解释论和立法论两个角度考察农地三权分置在我国现行农地流转制度内的实现问题，继而梳理其法理基础，最后结合农地流转制度的完善搭建农地三权分置的制度框架，以期科学务实的论证和建议助力我国农地三权分置改革的顺利实现。二、农地三权分置在我国现行法上的实现问题本文首先从解释论的角度探讨农地三权分置在我国现行土地承包经营权流转制度中的实现问题。（一）土地承包经营权互换与农地三权分置的关系分析我国《农村土地承包法》第40条专门规定了土地承包经营权的互换，第37、38条规定了相应的备案和登记制度；农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第17条、第35条第3款还对土地承包经营权互换的内涵进行了的界定。根据上述规定，土地承包经营权的互换是指，为方便耕作或者各自需要，同一集体经济组织的承包方之间对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换。由此可见，土地承包经营权的互换仅发生在集体经济组织内部，互换主体（农户）和互换客体（承包地块）均属于同一集体经济组织。在法律效果上，既有土地承包经营权的互换，又有土地承包关系的互换，因此涉及集体经济组织，即双方与集体经济组织之间签订的原土地承包合同及由此产生的农户的“承包权利和承担的义务”发生变更。在实践中，土地承包经营权的互换往往用以解决承包地的细碎化问题。通过互换承包地，单个农户分布在不同位置的承包地可以实现连片集中、机械化作业和规模效应。笔者参与农村调查时也发现，家庭承包制实施初期，没有实行“增人不增地、减人不减地”的政策，集体经济组织几乎每年都会根据农户人口的增减变化调整承包地。几年调整下来，每个农户拥有的承包地几乎都在三块以上，零零星星地分布在村庄四周，很不便于耕作和经营。为此，很多农户自发地互换承包地，提高单块承包地的面积，以实现特定农作物的规模种植。集体经济组织也会因此提高监督、管理效率，因而乐见其成，愿意配合。近年来，土地承包经营权互换对农业规模经营的促进效用，日益受到国家政策和地方政府的重视和扶持。从法律效果和客观实践看，土地承包经营权互换在本质上属于同一集体经济组织内部的部分农户私下交换或调整承包地的行为，在客观上并没有改变换地农户实际承包和经营的集体土地的面积。土地承包经营权互换并非典型的土地承包经营权流转，在立法宗旨上应属于土地承包经营权调整的范畴，是不改变占地面积的情况下对此前的集体土地发包行为、承包方案以及由此形成的分地秩序的修正。互换之后的承包地仍然属于农民集体所有，其承包经营权仍然归属于本集体农户且与互换之前没有本质区别。另外，土地承包经营权互换也没有产生新的经营主体，因而不会产生农地三权分置的格局。但是，互换并地在客观上将各个农户零星分散在不同区位的承包地块集中到了一起，扩大了宗地面积（即单个土地承包经营权的客体的面积），减少了特定范围内的承包地的权利主体，这不仅有利于农业适度规模经营的实现，也必将便利土地承包经营权的市场流转，从而为农村土地的三权分置改革创造积极的客观环境。因此，土地承包经营权互换虽然不会直接产生农地三权分置的格局，但却对该格局的实现有着不可估量的现实意义，《农村土地承包法》修改时应将其保留并完善之。（二）土地承包经营权转让与农地三权分置的实现问题关于土地承包经营权的转让，我国《农村土地承包法》第41条和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第1款有专门规定，同时《农村土地承包法》第37、38条还分别规定了“应当经发包方同意”和变更登记的程序。根据这些规定，土地承包经营权转让是指有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的农户，经发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务的法律行为。转让后原土地承包关系自行终止，原农户承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。因此，土地承包经营权转让和受让的主体均为农户，但并未要求必须在同一集体经济组织，司法实践也认可不同集体经济组织的农户之间转让土地承包经营权的效力。在法律效力上，土地承包经营权的转让不仅产生土地承包经营权转移的物权效力，同时也产生土地承包合同和土地承包关系变更的债权效力。因此，《农村土地承包法》第37条在规范土地承包经营权转让时采取了《合同法》第88条关于合同权利义务概括转移的规则，即“应当经发包方同意”，否则转让行为无效。但在司法实践中，也有一些法院将未经发包方同意的土地承包经营权转让认定为土地承包经营权的转包或出租，颇值赞许。由此可见，我国现行法上的土地承包经营权的转让没有区分土地承包经营权的物权转移和土地承包合同的债权转移，将土地承包合同的转移纳入了土地承包经营权转让的范畴，因而在主体上也就涉及转让方所在的集体经济组织。但值得注意的是，我国《物权法》第128条在规定土地承包经营权转让时并没有规定“应当经发包方同意”这一要件。从《农村土地承包法》和近年来中央相关政策的角度看，土地承包经营权的转让产生了新的经营主体，但土地承包合同和土地承包经营权一并转让的法律效力使得农户彻底丧失了其对承包地的所有权利，没有出现土地承包权和土地经营权分离的结果，这似乎与中央提倡的三权分置改革没有交集。《三权分置意见》将《农村土地承包法》上的土地承包经营权转让直接称为“转让土地承包权”，使土地承包权和土地经营权均归属于新的经营主体，更是直接切断了土地承包经营权转让与农地三权分置的逻辑关联。但是，从土地承包经营权自身的物权化的角度看，《农村土地承包法》和中央政策意见对土地承包经营权转让的态度，是值得反思的。彻底物权化的土地承包经营权的转让也未必不能成为农地三权分置改革的实现路径。（三）土地承包经营权出租与农地三权分置的实现问题转让是土地承包经营权物权式流转的典型方式，出租（包括转包）则是土地承包经营权债权式流转的典型方式。根据我国《农村土地承包法》第39条、农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第5款之规定，土地承包经营权出租是指土地承包经营权人将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后，土地承包经营权人（即出租人）与承租人之间成立租赁关系，承租人获得具有经营权能的承租权，土地承包经营权仍归属于出租人，而且出租人与集体经济组织的土地承包合同和土地承包关系不变。因此，土地承包经营权的出租不涉及集体经济组织，仅发生在土地承包经营权人和承租人之间，其权利、义务和期限均由双方当事人协商确定，具有较为广阔的适用空间，并为广大农户所接受。从法律效果上看，土地承包经营权出租产生了新的经营主体，而且在不改变土地承包经营权归属的情况下，该经营主体取得了土地经营权。这一农地权利格局比较接近于中央三权分置改革的目标。而且，土地承包经营权出租也正是中央三权分置改革思想的实践基础。实践中，很多地区的三权分置改革试点也都是以土地承包经营权出租的方式推进的。同时，为了稳定土地经营者的经营预期，适当强化土地经营权的权能。在双方协商一致的基础上，承租人通过土地承包经营权租赁取得的农地承租权，期限可长可短，权能可多可少。其中，那些期限较长、权能丰富的承租权就具备物权化的条件，完全可以通过特定的法律机制赋予其物权效力，转化为物权性质的土地经营权，前述登记颁证实践即为适例。另外，我国台湾地区也有类似的立法例，其“民法”第422-1条规定：“租用基地建筑房屋者，承租人于契约成立后，得请求出租人为地上权之登记。”根据本条之规定，若双方签订以建房为内容的土地租赁合同，承租人有权请求出租人在合同成立后进行地上权的物权登记，将债权性土地承租权转化为地上权。借鉴这一立法例，我们可以在土地承包经营权租赁制度的基础上建立农地承租权登记制度，即在征得出租人的同意下，将一些期限较长（比如五年以上）的承包地租赁权登记为物权性质的土地经营权，赋予其支配性和对世性。登记之后的土地经营权可以自由流转，比如转租、转让、入股、抵押等。以现行法上的土地承包经营权出租制度为基础，通过农地承租权登记制度将农地承租权转化为物权性质的土地经营权，可以实现农地三权分置；其与创设一个新的农地流转方式来实现三权分置的做法相比，不仅可以节省立法资源，而且因其不涉及新的农地流转方式的创设，容易被广大农民所理解和接受，有助于该制度的落地实施。当然，农地承租权登记制度的建立，尚需解决另一个前置性的问题，即被登记的农地承租权在我国农地权利体系和用益物权体系中的地位和类型问题。深入分析我现行法上的土地承包经营权主要流转方式可以发现，无论是土地承包经营权的互换、转让还是出租，其虽不能直接实现农地权利的三权分置，但均与其存在某种关联性。互换并地可以实现农地的规模集中，为农地流转和三权分置创造条件，转让可以产生享有农地物权的经营主体，经过改造的出租制度也可以成为三权分置的实现路径。这种关联性实际上就是我国农地三权分置改革的制度渊源和演进基础，舍此重构独立的三权分置制度无异于舍本逐末。三、土地承包经营权的物权化与农地三权分置的的法理重塑鉴于我国现行土地承包经营权流转度不能直接实现农地三权分置但同时又与其存在特定关联的现实，笔者认为应当对我国现行法上土地承包经营权及其流转制度进行整体性法理检视，以科学的物权法原理反思土地承包经营权的设立、性质，并检讨其流转制度的科学性；进而在法理上解读中央农地三权分置改革思想的科学内涵和思想基础，将农地三权分置的落实与现行农地法律制度的完善结合起来；将三权分置融入集体土地发包、土地承包合同签订、土地承包经营权设立以及流转等向后相继的法律事实之中，探究其法理上的逻辑关系。（一）土地承包经营权设立的法理逻辑在家庭承包制下，农村集体经济组织与农户签订土地承包合同，建立土地承包关系。基于土地承包合同，农户获得承包集体农地的请求权，有权请求集体经济组织交付承包地；在集体经济组织按照承包合同将承包地交付给农户之后，农户即获得经营承包地的权利，承包期限30年。在形式上，集体经济组织与农户的这种土地承包关系类似于我国合同法上基于租赁合同所形成的的租赁关系。合同法理论一般将租赁合同界定为“转移财产使用权的合同”。但由于承租人对标的物的使用权只是一种“债权利用权”，“不具物权性”，没有从租赁合同中独立出来，我们在称谓承租人权利的时候一般使用“承租权”的概念涵盖其使用权，而不单独使用“承租使用权”的概念，这与农村土地承包明显不同。在农村土地承包中，农户因土地承包合同获得承包请求权和土地使用权，但由于《农村土地承包法》的立法目的是“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，侧重保护农户的土地使用权，因此单独使用“土地承包经营权”的概念来界定农户因土地承包合同获得的土地使用权，并试图使其成为独立于土地承包合同的法定物权。2007年《物权法》在规定土地承包经营权时，还特意通过第125条明确了土地承包经营权的具体内容。农村土地承包与典型的房屋租赁的另一区别是：农户基于土地承包合同所取得的承包请求权与承租人基于租赁合同所取得承租请求权也存在着本质的差异，并非合同法上的普通债权。农户的参与承包权不是土地承包合同的内容，不同于承包请求权，而是承包合同订立的前提和根据，产生于承包合同订立之前，因承包合同之订立而获得实现。从渊源上看，农户的参与承包权来源于我国宪法第8条确定的集体土地家庭承包制，是家庭承包制的核心内容。在这种体制下，农村集体土地属于集体成员集体所有，而且也只能由集体成员承包经营。因此，农户的参与承包权是其作为集体土地所有权人的成员的法定权利，对应于集体土地所有权人的法定义务，属于集体土地所有权实现的范畴，也具有集体成员权的性质。通过行使集体成员权和参与承包权，所有集体成员或成员代表共同制定土地承包方案，将集体土地以家庭为单位以承包合同的形式分配给集体成员。由此可见，为了实现集体成员的参与承包权，农户与集体经济组织签订的土地承包合同具有落实集体土地所有制和家庭承包经营制的经济功能，是实现集体土地所有权和集体成员权的法律工具；基于土地承包合同所产生的的承包请求权自然也不是普通的债权，而是农民集体通过集体成员实现集体土地所有权之使用、收益权能的法律机制，属于集体土地所有权行使制度的范畴，具有成员专属性或身份属性，并在集体经济组织内部具有公示性。以上通过与租赁合同的对比分析可知，家庭承包制下的在集体土地发包实际上就是集体土地所有权行使并获得实现的过程。在这一的过程中，农户分别享有、行使或取得参与承包权、承包请求权以及承包经营权。这三种权利依次出现并呈现出法理上的逻辑关联和因果关系。其中，法定的参与承包权是土地承包合同订立的根据，土地承包合同是承包请求权产生的根据，而承包经营权则是承包请求权获得实现的结果，因而是参与承包权和承包请求权的共同目的。最终，土地承包经营权经由土地承包方案、土地承包合同和物权法定制度从集体土地所有权中分离出来，成为独立的用益物权。（二）土地承包经营权的独立性问题2002年《农村土地承包法》系统规定了我国农村集体土地家庭承包的法律规则，规定了家庭承包制下集体成员的参与承包权、承包请求权（承包合同）以及承包经营权，不仅“保护农村土地承包关系的长期稳定”，而且“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。2007年《物权法》则集中致力于土地承包经营权的物权化，因此其在重述《农村土地承包法》的相关规定时，没有规定农户的参与承包权，也没有规定承包请求权，而只规定了承包经营权，而且还特意在第127条第1款将“承包合同”修正为“土地承包经营权合同”。但遗憾的是，《物权法》并没有从具体规则上更进一步地推动土地承包经营权的独立化，也没有修改其流转制度；没能最终将土地承包经营权从土地承包合同和土地承包关系中彻底分离出来。土地承包经营权的物权化仍然是完善我国农村土地制度和农地权利体系的重大课题。土地承包经营权的不独立性表现在以下方面：首先，从名称上看，物权性质的土地承包经营权就是一种土地经营权或农地经营权，如其独立于设立方式或承包合同，就没必要命名为“土地承包经营权”。其次，《农村土地承包法》在规定土地承包经营权的物权式流转时规定了土地承包关系随之变动的法律效果。再次，土地承包经营权转让需经发包方同意的要件，也是采取了合同权利义务概括转移的规则，有悖于土地承包经营权的独立性原则。最后，独立的土地承包经营权应当具有稳定的承包期，特别是在流转的情况下，更应坚持非因法定事由不得收回的规则。但《农村土地承包法》第26条第3款在规定成员资格丧失后承包地的收回制度时，没有丝毫顾及农地流转关系的稳定以及相关当事人的利益保护，其根源也是没有赋予土地承包经营权以应有的独立地位。没有土地承包经营权的独立化，就没有土地承包经营权的自由流转；只有实现土地承包经营权的独立化，才能建立科学的土地承包经营权流转制度，才能在稳定农村土地承包关系的前提下实现土地承包经营权的有序流转。这是因为，将土地承包经营权作为物权从土地承包合同中独立出来之后，无论土地承包经营权如何流转，农户与集体经济组织之间的承包合同将继续有效，农户基于土地承包合同而享有的承包请求权将继续存在，农户与集体经济组织之间的土地承包关系将继续存在。另外，即使土地承包合同到期，农户流转出去的土地承包经营权终止，农户依然可以依据国家相关规定继续延包集体土地，重新获得土地承包经营权。但是，如果土地承包合同因土地承包经营权的转移而转移，不仅农村土地承包关系的稳定性会受到现实的影响，而且承包合同到期后，农户是否继续享有参与承包权和承包请求权都不无疑问。因此，从稳定农村土地承包关系的角度看，必须将可以自由流转的土地承包经营权从土地承包合同中独立出去，使之不但独立于集体土地所有权和集体成员权，而且也应当独立于农户的参与承包权和承包请求权。需要特别注意的是，集体土地所有权和集体成员权均为不具转让性的权利，专属于农民集体和集体成员。这种不可转让性和专属性同时也决定了农户的参与承包权和承包请求权的不可转让性和专属性。正如前文所述，农户的参与承包权具有集体成员权性质，其本质上属于集体成员权中的受益权；而集体成员权以其成员资格为前提，仅因出生和婚丧嫁娶等自然事件或身份行为而变动，不因出资而取得，没有份额之分和权重之别，奉行成员平等的基本原则，具有一定的政治色彩和身份属性，无法货币化，不可转让。农户集体成员权的不可转让性决定了其参与承包权的不可转让性。农户的参与承包权具体表现为其与集体经济组织签订土地承包合同的缔约权。这种缔约权的不可转让性也就决定了土地承包合同的承包方只能是农户。而且，农户藉由参与承包权而与集体经济组织签订的土地承包合同也是集体成员平均分享集体土地权益并进而落实家庭承包制、实现集体土地所有权的法律工具。因此，《农村土地承包法》将土地承包经营权的转让与土地承包合同的转让捆绑在一起的立法选择不仅违背土地承包经营权的物权独立性，不利于土地承包经营权的自由流转，而且也不符合家庭承包制的内在要求，违背土地承包合同的本质属性，没有法理基础。综上，土地承包经营权虽由土地承包合同产生，但两者却具有不同的性质和功能，前者为法定物权，是农地经营权，后者仅产生相对性的承包法律关系；前者具有自由流转的可能，后者却承担着特殊的体制功能，并不具有可流转性。因此，为了同时实现稳定农村土地承包关系和赋予农民长期而有保障的土地使用权的立法目的，必须将土地承包经营权从土地承包合同中彻底独立出来。四、土地承包经营权独立奠定了农地三权分置的法理基础我国《农村土地承包法》没有从法理和制度上区分土地承包合同的债权效力和物权效力，没有区分基于该合同产生的承包请求权和承包经营权。《物权法》虽试图将土地承包经营权做为法定物权从土地承包合同中剥离出来，但并没有进行相应的制度创新，以致于已被法定为用益物权的土地承包经营权至今没有实现真正的独立，依然被置于土地承包关系之中而与承包请求权纠葛在一起。这就是中央提出三权分置改革的法制背景。正是在这一背景下，中央才将三权分置表述为：“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”，“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”。中央三权分置思想之中“土地承包经营权”的内涵与我国《物权法》上具有物权性质的土地承包经营权并非完全一致。中央三权分置改革将土地承包关系和没有从该关系中独立出来的土地承包经营权作为改革的对象，实行承包权和经营权的分置并行，其实质与土地承包经营权的物权化和独立化是完全一致的。独立之后的土地承包经营权脱离土地承包关系，成为独立的土地经营权，对应于三权分置之中的“土地经营权”；土地承包经营权独立之后的土地承包关系依然存在于集体经济组织和农户之间，没有因为土地承包经营权的析出而终止。此种土地承包关系产生并依附于土地承包合同，以农户的承包请求权为主要内容。该承包请求权虽为请求权，但却不仅包含请求集体经济组织交付承包地的权利，而且也具有“保有此项给付”的效力，有权请求集体经济组织在承包期内不得随意收回承包地，以维持土地承包关系。因此，农户基于土地承包合同享有的承包请求权即为三权分置中的“土地承包权”。《三权分置意见》在提到“土地承包权”时也是将其与稳定农村土地承包关系联系在一起，认为“农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变”。因此，三权分置中的“土地承包权”就是农户基于土地承包合同所享有的承包请求权。综上，农地三权分置将土地承包经营权区分为土地承包权和土地经营权，其实质就是区分土地承包合同的债权效力和物权效力，区分土地承包关系和土地承包经营权，其与土地承包经营权的物权化和独立化具有内在的一致性，拥有共同的法理基础，甚至可以说是同一个问题的不同表达。农地三权分置改革是我国农村基本经营制度的自我完善，是继家庭联产承包责任制之后我国农村改革的又一重大制度创新。这种制度完善和创新的法理基础就是坚持和运用物权法基本原理，在《物权法》的基础上进一步推动土地承包经营权的彻底物权化、独立化和市场化，将土地承包经营权从农户与集体经济组织之间的土地承包关系中分离出来，区分土地承包关系和土地承包经营权，将农户基于土地承包合同取得的权利分为土地承包权和土地经营权，以此实现农地权利体系的科学化。五、农地三权分置的制度建构以土地承包关系和土地承包经营权的彻底分离以及土地承包经营权的彻底物权化为基础，在稳定农村土地发包秩序和承包关系的前提下，允许土地承包经营权的自由流转，进而实现农地权利的三权分置，是我国农村土地制度改革的根本指向，同时也是修改和完善《农村土地承包法》的理论基础。（一）维护土地承包合同效力，保障农户土地承包权家庭承包制下的土地承包合同是集体土地所有权和集体成员权的实现方式，是集体成员分享集体土地权益的法律工具，虽成立于集体经济组织和农户之间，具有债权合同之形式，但却具有法定性、体制性和专属性等特点，不是普通的债权合同，不具有可转让性。非集体成员的其他组织或个人不能成为家庭承包的当事人，不能参与集体土地发包，不能与集体经济组织签订承包合同，不能拥有土地承包权。对此，《三权分置意见》曾指出：“农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变”，“农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”，其实表达的正是这个意思。另外，《农村土地承包法修正案（草案）》（以下简称《草案》）第2条第3款所依据的也是上述法理。将土地承包合同的承包方限制为集体的农户，是对家庭承包制的立法表达，也是维护家庭承包基础地位的应有之义。维护土地承包合同的效力，保障农户据此产生的土地承包权，是稳定农村“现有土地承包关系并保持长久不变”的法律机制。就目前而言，农村现有土地承包关系其实就是二轮土地承包所形成的集体发包秩序和农户承包状况，由本集体的土地承包方案和所有土地承包合同构成。这一集体土地发包秩序以当时的农户为单位，贯彻了成员公平原则。同时，为了保护农地经营预期和农地效用的最大化，国家出台了“增人不增地、减人不减地”的政策，限制集体经济组织根据人口增减调整承包地的权利，进而维护土地承包合同的效力，稳定农村土地承包关系，固化土地发包初始秩序。《草案》以此为基础，进一步根据党的十九大报告规定“耕地承包期届满后再延长三十年”，体现了“稳定现有土地承包关系并保持长久不变”的国家意志，也更加彰显了维护土地承包合同之效力的重要性。当前的农户土地承包合同不仅是二轮土地承包的合同依据，也是三轮土地承包的合同依据，其土地承包权也将实现长久不变。维护土地承包合同的效力，不仅应限制集体经济组织随意变更或解除承包合同并调整承包地的权利，而且还应禁止土地承包合同的转让。在土地承包经营权独立化的前提下，禁止转让土地承包合同，并非限制土地承包经营权的流转，而是要稳定农村土地承包关系，保护农户的土地承包权，固化集体土地发包秩序。集体成员承包集体土地，签订土地承包合同，取得土地承包权，不仅是集体成员权的表现，同时也是集体土地所有权行使的结果和实现方式，体现了集体意志和集体利益，不能随意变更或转让。这就是土地承包合同不能转让的法理。因此，《草案》第13条允许土地承包权在同一集体经济组织内部的不同农户之间相互转让的规定没有法理基础，也没有现实需要，而只能成为即将丧失集体成员资格的农户规避承包地收回制度的法律依据，进而损及集体利益。土地承包合同以集体成员身份为前提，具有身份属性。在农户丧失集体成员身份的情况下，集体经济组织有权终止承包合同并收回承包地，但如果该农户事前转让土地承包合同，集体经济组织将丧失收回承包地的合同依据，无法收回其已发包并被转让出去的承包地。因此建议删除该条文，并明确禁止土地承包合同的转让。禁止土地承包合同的转让，是维护农村土地承包关系和集体土地发包秩序的需要，是固化集体成员分享的集体土地权益比例的需要，也是集体经济组织在集体成员资格丧失时收回承包地以维护集体土地权益的保障。因此，从规范目的的角度看，禁止土地承包合同或土地承包权的转让并不必然要禁止土地承包权在同一集体经济组织内部的互换行为。因为该种土地承包权的互换不仅没有改变各个农户承包集体土地的数量和比例，而且还有利于解决承包地碎片化的问题，从而优化农村土地承包关系和集体土地发包秩序。（二）将土地承包经营权修正为土地经营权，实现土地承包经营权的彻底物权化家庭承包制实施以来，土地承包经营权的物权化一直都是我国农村土地法律制度发展的一大目标，2002年《农村土地承包法》和2007年《物权法》为此进行了相应的制度建构和完善，但最终依然没有实现其彻底物权化。中央三权分置改革思想的提出为这一目标的实现提供了新的契机。正如前文所述，土地承包经营权的物权化和农地三权分置在法理上具有内在的一致性和必然的逻辑关联，彻底物权化的土地承包经营权独立于土地承包合同，就是三权分置中土地经营权；此后继续有效存在的土地承包合同则继续维系着农村土地承包关系，承载着农户的土地承包权。因此，为了区分农户的土地承包权和土地经营权，从法律概念上落实三权分置思想，应当将我国现行法上的“土地承包经营权”修正为“土地经营权”或“农地经营权”。一方面，我国现行法上的土地承包经营权本来就是土地经营权，不包括土地承包权。从合同法的角度看，农户依据土地承包合同取得土地承包权和土地经营权这两种权利。为了体现农户之土地经营权的取得方式，《农村土地承包法》和《物权法》将其界定为“土地承包经营权”。这一概念表征了农户土地经营权的取得方式为承包，但并非是指该权利同时也包含土地承包权的内容。我国《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”从这一规范看，用益物权性质的土地承包经营权在本质上就是一种土地经营权或农地经营权，不是土地承包权，也不包含土地承包权。因此，将土地承包经营权修正为土地经营权，不仅使得现行立法与中央三权分置思想在概念表述上保持一致，而且也是恢复土地承包经营权物权本质的现实需要。另一方面，中央三权分置政策文件在使用“土地承包经营权”时已经修改了其在现行法上的内涵。我国现行法，特别是《物权法》第125条在界定土地承包经营权时，未将土地承包权的内涵纳入其中，但《三权分置意见》却称“将土地承包经营权分为承包权和经营权”，显然是扩大土地承包经营权的法定内涵，从宽泛的意义上将其作为土地承包合同产生的土地承包权和土地经营权的统称，而非《物权法》意义上的“土地承包经营权”。另外值得一提，该意见除此之外通篇再也未提“土地承包经营权”一词，凡是原来指代土地承包经营权流转的说法也一律改成了土地经营权的流转。《草案》沿袭其说法，也采类似的处理方式，比如其第15条规定：“将第二章第五节的标题（土地承包经营权的流转）修改为‘土地经营权的保护和流转’”。由此可见，《三权分置意见》并未在现行法的规范意义上使用土地承包经营权的概念，而且也有意舍弃该概念，以“土地经营权”取而代之。将我国现行法上的土地承包经营权修改为土地经营权，涉及到诸多法律的修改，比如《物权法》《农村土地承包法》和《土地管理法》等，不过当务之急且最为重要的是《农村土地承包法》。为此，《草案》已经进行了部分修正，但依然保留了“土地承包经营权”的概念。比如其第3条第1款直接引用《三权分置意见》的表述规定“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权”。这一规定中的“土地承包经营权”显然不是《物权法》第125条所规定的“土地承包经营权”，而是《三权分置意见》中的意义宽泛的“土地承包经营权”。为了保持法学概念的严谨性，不应继续使用。另外，这一规定作为政策表述用以解释土地承包权和土地经营权的立法理由是可以的，但作为法律规范使用却是不严谨的。因为在法学上，一种民事权利经流转分为另外两种权利是不成立的，也不存在这种权利变更方式；而且任何民事权利都用特定的内涵和权能，其得丧变更也必有法理基础和法定原因。前述规定的法律内涵应该是：农户因土地承包合同取得宽泛意义上的土地承包经营权，包括土地承包权和土地经营权；土地承包权只能属于农户，不得流转；土地经营权可以流转给其他经营主体。因此，《草案》在分别规定了土地承包权、土地经营权及其流转制度之后，已经从法律上清晰地表达了前述规定的意义，不必再行搬抄《三权分置意见》之规定。最后，为了保持法律概念的统一，应当在修订《农村土地承包法》之后对《民法总则》《物权法》《土地管理法》《农业法》《草原法》等其他现行法的“土地承包经营权”概念进行系统的修正，使中央三权分置改革思想在我国现行法律体系上得以全面的落实。将土地承包经营权修正为土地经营权，从概念中去除其取得方式这一因素，不仅有利于落实农地三权分置改革思想，而且还可以增加土地经营权这一物权类型的涵摄范围，将以其他方式取得的农用地经营权（比如我国现行法没有明文认可为物权却具有物权特征的自留地使用权、国有荒地使用权、国有农场土地使用权等）纳入进来，进而优化我国农地物权体系。（三）更新土地经营权转让制度，稳定和保护经营主体的预期收益将土地承包经营权修正为土地经营权并将其与土地承包合同和土地承包权彻底分离之后，土地经营权就成了一种独立的土地使用权，不仅可以自由流转，而且其转让也不影响农村土地承包关系的稳定，农户基于土地承包合同取得的土地承包权依然存在，基于集体土地发包所分享的土地权益依然存在。另外，基于转让农户与受让方的转让合同，农户还享有监督权，有权在受让方违约支付受让款或改变土地用途等严重违约的情况下，依法收回土地经营权。因此，《农村土地承包法》第41条规定的土地承包经营权转让制度应当予以修改，将土地承包权的变更从土地经营权转让的法律效果中删除，即将该条之“由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”修改为“原承包方与发包方在该土地上的承包关系不变”。为了维护土地经营权及其转让制度的独立性，《农村土地承包地》第41条规定的“经发包方同意”应当删除。该要件设置的法理基础原为土地承包经营权的转让包括土地承包合同和土地承包关系的变更；在土地承包经营权彻底物权化并转为土地经营权的情况下，土地经营权的转让不再引起土地承包合同的主体变更，不再涉及集体经济组织，因此上述法理基础已经不复存在，土地经营权转让自然不应再受集体经济组织的制约。另外，为了维护不动产登记制度的统一性，建议修正土地经营权登记模式，将《农村土地承包法》第38条规定的登记对抗主义修改为登记要件主义，同时明确规定“未经登记不具有物权效力”。在解释论上，未经登记的土地经营权转让虽不具有物权变动效力，但可以按土地经营权出租处理，维护其合同效力。当前农村正在推行土地承包经营权确权登记工作，其实也为土地经营权转让登记要件主义的实施提供了现实基础。在农户转让土地经营权之后，受让方取得物权性质的土地经营权，具有公示性和对抗性，可以对抗集体经济组织。因此，如果该农户在转让土地经营权之后丧失集体成员资格，集体经济组织收回承包地的权利将受到影响。换言之，在此情况下，集体经济组织可以解除土地承包合同，收回土地承包权，但不能收回土地经营权，除非受让方在土地经营权转让时即明知转让农户即将丧失集体成员资格和土地承包权的事实。因此，为了维护集体利益，还应当修正集体经济组织收回承包地的制度，允许集体经济组织在不能收回土地经营权的情况下，依据不当得利制度向转让农户主张转让款返还请求权或者向受让方主张未付的转让款。基于上述论证，土地经营权转让制度的更新应是《农村土地承包法》修订的重要内容，更新后的土地经营权转让是实现农地三权分置的典型路径。但令人费解的是：《草案》第16条在规定土地经营权的流转方式时，并没有将转让列举其中。《农村土地承包法》第41条的土地承包经营权转让制度被《草案》第13条修正为土地承包权的转让制度。这一思路来源于《三权分置意见》，其目的是将土地承包权限制在集体经济组织内部，并将其转让和互换一起作为承包地个别调整的法律手段。鉴于上文论证的土地承包权的不可转让性，笔者对此不敢苟同。另外，即使土地承包权可以在集体内部进行转让，也没有必要禁止土地经营权的转让，否则新的经营主体将无法获得稳定的土地经营权，无法真正落实中央三权分置改革思想。因此，建议《草案》第16条明文认可土地经营权的转让并完善转让规则。（四）合并土地经营权的出租和转包制度，并建立其出租和转让的转换机制根据《农村土地承包法》第39条以及《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定，土地经营权的转包和出租都是土地经营权的债权式流转方式，没有本质区别，只不过转包的相对人限定为同一集体经济组织的其他农户，出租则无此限定。在土地经营权已经彻底物权化的情况下，这一限定已经毫无意义，不应继续保留。而且从文义上看，所谓转包就是二次发包、承包的意思，其用词方式也不够严谨。在我国农村土地制度发展史上，土地发包和承包一般专指家庭承包制下的集体土地发包和集体成员承包，是集体土地所有权的专有实现方式。将农户的承包地流转行为界定为转包，泛化了发包和承包的内涵，混淆了集体土地发包和农户土地流转的区别，人为地割裂了已经成熟的租赁法律制度，是不科学的，不仅没有现实意义，而且还会造成法律适用上的混乱。因此，建议《草案》第16条合并土地经营权出租与转包，将转包从流转方式中删除。为了进一步保障和稳定土地经营权承租人的承租权，同时也为了拓宽农地三权分置的实现路径，前文曾建议设立农地承租权登记制度，将一些期限较长（比如五年以上）的承租权登记为用益物权。经登记后，承租人的债权式利用权获得公示性和对抗性，就成了一种用益物权。那么，这种用益物权具体属于何种用益物权类型呢？本文认为，这种用益物权实质上就是原属于农户的土地经营权，而不能是其他别的用益物权，其法理基础就是物权的排他效力或一物一权原则。根据这一原则，物权具有排他效力，“排他效力，系指在同一标的物上，不能同时成立两个以上内容互不兼容的物权”，“用益物权系以物之利用为内容，原则上于同一标的物不得同时设定多数用益物权。”如果承租人因登记所取得用益物权不是原属于农户的土地经营权，则同一承包地之上将出现两个内容均为排他性占有和使用的用益物权，这就与一物一权原则相违背，而且也会导致农地用益物权体系的混乱。将承租人的农地承租权经登记转为用益物权，其实质上受让原属于农户的土地经营权。换言之，农户与承租人的承包地租赁关系经登记后将自动转换或升格为土地经营权转让关系，这就如同前文所提及的未经登记的土地经营权转让行为自动降格为租赁行为而仅具有债权效力和租赁性质一样。因此，在登记要件主义下，土地经营权出租和转让的本质区别是登记，而不是双方所签订的合同名称以及合同所约定的流转方式，土地经营权出租经登记后可以具有转让效力，未经登记的土地经营权转让则与出租无异。这就是土地经营权出租和转让的转换机制。对此，《物权法》第15条提出的债权效力与物权效力的区分规则可以作为其规范基础。另外，农地流转实践中也确实存在很多不区分具体流转方式而仅以“流转”命名的农地流转合同。在此情况下，若采取上述转换机制，以登记作为土地经营权出租和转让的识别标准，就可以准确地认定其所采取的具体流转方式。土地经营权出租和转让均能使得新的经营主体拥有债权或物权式的经营权。这是土地经营权出租和转让可以相互转化的现实基础。但需要注意的是，土地经营权转让一般是将整个剩余承包期内的土地经营权全部转让，而土地经营权出租的租赁期限往往小于土地经营权的剩余承包期。这一区别可能会给农地承租权登记为土地经营权带来法律适用上的困扰，但却也并非不能解决。《农村土地承包法》第41条所规定的土地承包经营权转让包括“全部转让”和“部分转让”，我们据此可以将剩余承包期内部分期限的土地经营权的转让称为土地经营权的部分转让，并以此解决上述适法困扰。为此，建议《草案》建立农地承租权登记制度，沟通土地经营权出租和转让，并明确土地经营权转让包括部分期限的土地经营权转让，为农地流转提供更加丰富的制度选择。（五）保障农民在土地流转中的合法权益，确保农地三权分置制度有序实现家庭承包制下，集体的农户依据土地承包合同取得集体土地的承包权和土地经营权。通过农地流转，农户将全部或部分土地经营权转让给新的经营主体，实现农村土地的三权分置。同时，该经营主体向农户一次性或分期支付农地流转价款（租金或转让款）。农地流转价款是流转期限内的土地经营权的对价，收取流转价款是农地三权分置中流转农户的核心权利，也是农地三权分置制度的重要内容。依法保障农户的流转价款请求权得到及时、充分的实现，不仅事关农民切身利益之维护，而且也是确保农地三权分置有序实现的关键环节，必须得到应有的重视。关于农地流转价款请求权的保护，《农村土地承包法》第36、58条规定了任何组织或个人不得截留、扣缴流转收益的制度；第56条规定了农地流转当事人违约时应当依照《合同法》承担违约责任的制度。《草案》第18条还专门针对工商资本下乡经营农业增设了一款“县级以上地方人民政府建立工商企业等社会资本流转土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。工商企业等社会资本流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用。具体由国务院农业、林业行政主管部门规定”，旨在赋予基层政府、集体经济组织（村委会）以监督管理权。但现实之中的很多农地流转方面的坑农害农事件的始作俑者恰恰是基层政府和村委会，因此在赋予其监督管理权的同时必须予以相应的权力制约。土地经营权的出租或转让，是农地三权分置的基本实现路径，其行为性质属于民事法律行为。依法保障广大农民在农地三权分置中的合法权益应首先立足于私法制度范畴内各类保障措施的运用，比如合同制度和担保制度。在合同制度方面，应依法保障农户的合同解除权。无论是土地经营权出租还是转让，在登记之前，都是一种“转移财产使用权”的租赁行为，具有租赁合同性质，因而可以适用《合同法》关于租赁合同的规定，其中就包括第219、224、227规定的三种法定解除权，当然也可以适用《合同法》总则规定的法定解除权。在登记之后，受让人取得用益物权性质的土地经营权，但双方之间的流转合同依然有效，前述法定解除权依然可以行使，只不过不能对抗善意第三人，即在土地经营权已经再次转让给善意第三人的情况下，农户可以解除合同，却收不回土地经营权。有鉴于此，《草案》第18条第2款将“承包方或其委托代理人书面同意”作为土地经营权再次流转的前提条件，以限制未付清流转价款的土地经营权再次流转；但在承包方已经全额收取流转价款的情况，这一限制有失公允，因而建议以但书方式排除之。在担保制度方面，应督促不能一次性付清流转价款的受让人或承租人以保证（如银行保函）或抵押的方式向农户提供担保。但在受让人或承租人不能一次性付清流转价款的情况，让其再花费一笔支出去购买银行保函或寻求第三方抵押，往往不切实际。成本最小的担保方式可能就是在受让人取得土地经营权登记的同时，将该土地经营权抵押给农户，并进行抵押权登记。将流转出去的土地经营权反向抵押给农户，不仅可以限制土地经营权的再次流转，而且还可以保障农户的优先受偿权，另外也具有公示未付清流转价款之事实的意义。如果第三人有意再次受让该土地经营权，其可以利用《物权法》第191条第2款之规定代为清偿流转价款，涤除农户抵押权。为此，建议《草案》增设倡导性条款，督促农地流转受让人在分期支付流转价款时提供必要的担保。六、结论农地三权分置是我国农村基本经营制度的自我完善，是继家庭联产承包责任制之后农村改革的又一重大制度创新。在法理上，农地三权分置的创新性集中体现于土地承包经营权的彻底物权化。我国现行《农村土地承包法》和《物权法》对家庭承包制下的土地承包经营权进行了物权化的塑造，但并不彻底，没有将土地承包经营权从土地承包合同中彻底独立出来，没有区分承包合同的债权效力和物权效力，在农地流转中混淆土地承包经营权的转让和土地承包关系的变动。中央三权分置改革思想的提出为土地承包经营权的彻底物权化和农地物权体系的科学化提供了重要契机。为了落实中央三权分置改革思想，实现党的十九大报告提出的“完善承包地‘三权分置’制度”之重大目标，必须以科学的物权法原理为基础，区分土地承包合同的债权效力和物权效力，将农户基于承包合同获得的权利区分为土地承包权和土地经营权。土地承包权承载着实现集体土地所有权并稳定农村土地承包关系的制度功能，具有身份属性，只能属于农户，不得转让；土地经营权则是彻底物权化的土地承包经营权，可以自由转让。转让之后，集体所有权、农户承包权和土地经营权分属不同主体，并行不悖，构成新时代中国农地物权的全新体系。为了实现该体系的法律化，应当系统修正《农村土地承包法》，明确并稳定土地承包权，以土地经营权取代土地承包经营权，并更新土地经营权转让和出租制度，保障农户在农地流转中的合法权益，确保农地三权分置的有序实现。文/祝之舟图片来自网络往期回顾8月13日土地“三权分置”专题

【作者简介】管洪彦山东政法学院民商法学院副教授，法学博士，中国人民大学农业与农村发展学院博士后研究人员，山东省高校人文社科研究基地（民商事法律与民生）“涉农法律与民生”方向学术带头人。编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题推出后，本次主要重温“土地‘三权分置’”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十七卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）农经学界及其主导的政策制定者普遍认为农地“三权分置”的立法表达具有社会现实基础，并已经具备了理论铺垫和政策支撑，应该尽快实现其法律化。法学界对“三权分置”态度经历了较为强烈的质疑阶段、相对缓和的反思阶段和趋于理性的建构阶段。目前对“三权分置”立法表达的基本思路和核心问题仍没有达成一致，应该在概念体系形成共识的基础上寻求破解思路。“三权分置”的立法表达应该遵循制度创新与固有体系协调原则、反映政策原义与遵循法理原则、利益科学配置和利益平衡原则。相较于“体系再造”的表达模式，“制度嵌入”模式有利于降低制度变迁成本、节约立法成本和降低制度执行成本，实践中更为可行。应该重点做好集体土地所有权、农户承包权、土地经营权及其三者关系的立法表达。一农地“三权分置”立法表达的观点与争点

【作者简介】蒋玉萍法学学士南京市不动产登记中心处长史意法学硕士南京市不动产登记中心科员编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题推出后，本次主要重温“租赁权登记”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十七卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”可分别阅读《土地管理法》修订、民法典编纂专题）本文框架速览一、研究缘起二、撤销判决的诱因（一）登记行为中的瑕疵（二）登记行为无瑕疵时的登记错误三、诉讼视角下撤销判决后应当产生的权利状态（一）登记至原告自己名下

程啸：我国法上的不动产权利体系与不动产登记能力8月5日推送租赁权登记专题

【作者简介】刘露南京大学法学博士南京大学住宅政策与不动产法研究中心研究员编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题推出后，本次主要重温“租赁权登记”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十七卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”可分别阅读《土地管理法》修订、民法典编纂专题）本文框架速览：一、租赁权被赋予强大的对抗效力二、现实的困境（一）实质上不动产登记能力评判标准之确立（二）租赁权被排除在登记范围之外三、房屋租赁权具有不动产登记能力的论证路径（一）不动产登记能力为民事基本制度事项（二）立法授权不包括法条授权（三）立法权传递之阻却与合宪性解释（四）法律漏洞填补四、房屋租赁权登记的具体建构2016年6月3日，国务院办公厅正式发布《关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》，要求深化住房制度改革，培育和发展住房租赁市场，实现城镇居民“居者有其屋”的目标。随后，住房和城乡建设部就《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》公开征求意见。紧接着，住建部等九部委联合发文推“租售并举”，并在12个大中城市先行试点。如此看来，“租购并举”模式将成为今后我国房地产市场的必然趋势，而作为其重要一环的房屋租赁更是迎来了发展的春天，因此建立并完善房屋租赁的法律制度是摆在我们面前的一项急切而又紧迫的任务，其中房屋租赁的登记制度显得尤为重要。一租赁权被赋予强大的对抗效力物债二分的框架下，房屋的租赁权，尽管有学说认为其为物权，但囿于物权法定的原则，在“类型强制”（Typenzwang）与“类型固定”（Typenfixierung）双重的束缚下，其应被定性为债权。然而，在民法本位的转变过程中，基于保护弱势群体承租人的政策考虑，现行法下其又被赋予了强大的效力，具体表现在：第一，具有对抗买卖的效力，即所谓的“买卖不破租赁”，承租人的租赁权优先于受让租赁物的第三人的所有权。第二，成立在先的租赁权具有对抗成立在后的抵押权的效力。第三，具有对抗强制执行程序的效力。学理上把这种现象称作“债权的物权化”，也可认为是物权法定原则的某种程度的缓和。租赁权被赋予了如此强大的对抗效力，承租人的利益是得到了充分的保护，然而，在利益的天平上，政策明显倾向于承租人，交易安全与第三人权益的保护似乎被忽略掉了。实际上，不管是买卖还是抵押抑或在查封、拍卖等强制执行程序中，第三人都希望获得完满的物权，尤其在国内住房压力巨大的现实背景下，租赁关系之外的第三人更看重的是所有权中占有使用权能的实现，而不仅仅是获得租金的收益权。试想，权利人满心欢喜购房准备入住，但却为一纸租赁契约挡在门外，岂非尴尬？从应然的层面来说，既然其具有如此强大的对抗效力足以排斥第三人的权利，制度设计上就应当给予其一定的公示手段，使其能够通过一定的可以从外部查知的方式表现出来，以免给第三人带来不测之虞。权利对于第三人之对抗效力与权利之公示作用应相伴而生，乃法律之基本原则。从现实的维度说，将登记作为房屋租赁权的表征手段是最优的制度安排。那么，此制度设计在实务中可行吗？将房屋租赁权登记在登记簿上可以实现吗？答案是否定的。二现实的困境（一）实质上不动产登记能力评判标准之确立目前，根据中央的要求，房屋、林地、草原等不动产登记的职责都已被整合由一个不动产登记部门承担，作为配套措施的《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）在第5条中以列举加兜底的立法模式规定了不动产“登记能力”（Eintragungsfaehigkeit）的规则，从而限制能够记载在登记簿上的权利范围（即《物权法》第10条第2款所称的“登记范围”）。通过对立法目的与意图的考察，具有登记能力的权利范围是封闭的，即使是兜底条款的“法律规定需要登记的其他不动产权利”，从目前我国的法律来看，也只有信托财产权。实质上，立法者是在《条例》这样一个程序法中确立了不动产登记能力的评判标准，即只有那些法律中明确规定登记产生法律效力（生效或对抗效力）的权利才具有登记能力，才能够被纳入予以登记的范围之内。不动产登记能力这样一个实体事项缘何得以在登记程序法（《条例》）中规定呢？单就立法技术而言，登记实体法规定登记效力等实体事项，登记程序法规定申请、登簿等程序事项是最理想的，如日本的立法模式一样。但是，尽管学理上登记程序法被界定为登记实体法的特别法，登记实体法和登记程序法并不是泾渭分明的，程序法天然有补漏功能，即补足实体法的规范不足。实体的和程序的登记法，不仅相互补充，还相互交织，以德国和瑞士为代表的域外经验已验证了这一点。由于我国登记程序法的制定晚于实体法，它当然有在全面审视实体法规范的基础上溢出《物权法》的规定做出独立规定的空间，然而该前提是登记程序法的立法者有制定实体事项的立法权限。反观我国作为登记程序法的《条例》的制定主体仅为国务院，其是否有权利超出和突破《物权法》的规定划定登记范围，并且进而实质上确立登记能力的评判标准呢？不无疑问。（二）租赁权被排除在登记范围之外目前，对于房屋租赁要求登记的法律法规有两个，其一为《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》），其二为《商品房屋租赁管理办法》。《城市房地产管理法》第54条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”由于其并未采取诸如“未登记，不能对抗第三人”的表述方式，所以该种登记备案的法律效力是十分不明确的。故此，根据《条例》第5条的规定，其不属于具有不动产登记能力的权利，因此不能被登记。事实上，此种“登记备案”确实区别于物权法中所谓的“登记”，其只被当成一种行政管理手段来看待，是行政主管部门出于管制的目的而设置的手段，其没有作为一种公示方式从而保护第三人的目的（目前第三人无法查询到房屋租赁备案信息），因此该条款也只被看作是一种取缔性规范，无强制性效力。一方面，从保护交易安全和维护第三人权益的角度出发，房屋租赁权的登记是必要而迫切的；另一方面的现实却是，由于不动产登记能力封闭化的规定，房屋租赁权根本无法入其鹄的，造成了实务中“登记无门”的困境。笔者认为，此困境有两条解决路径，其一是从立法论的角度，修改目前有关租赁制度的法律，从规定有租赁权的法律自身出发来赋予租赁权具有不动产登记能力的地位，如同《条例》第5条所列举的那些权利一样，其具有登记能力是逻辑的必然。具体的修改方案可以采取在《城市房地产管理法》第54条最后增加“未登记，不能对抗第三人”的规定，明确只有登记了的租赁权才有对抗第三人的效力，不登记不产生对抗效力。但是此举涉及到法律的立改废，发动较为不易，基于时间与成本的考量，在短时间内并不可取。其二是从解释论的角度，基于租赁权无法从现有的法律法规中获取不动产登记能力的现实语境，通过解释的方法将不动产租赁权解释进登记的范围之中，即具有不动产登记能力，下文笔者就此可行性展开论证。三房屋租赁权具有不动产登记能力的论证路径（一）不动产登记能力为民事基本制度事项首先，笔者需要确立的第一个事实为：不动产登记能力为民事基本制度事项。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）在第8条出现中“民事基本制度”的概念。然而，其所指的“民事基本制度”的内涵与外延并不十分清楚。但是，其之所以称为“基本”，必然是与“一般”、“普通”相对，换言之，能称作民事基本制度的，相较于民事一般制度，在重要性向度上肯定要提高一个层次。为论证之所需，笔者不揣浅陋，试从几个维度来描述其大致的轮廓，自拟出若干评判基准或替代标准。第一，可从事项所属法律的地位来测量。在民事领域，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）、《中华人民共和国民法通则》、《物权法》、《合同法》等咸为全国人民代表大会（以下简称全国人大）制定的基本法律，属于或者应该属于基本法律规定范围内的事项一般可认为是民事基本制度事项，几无疑虑。第二，可从对现代民法基本价值取向的契合程度来衡量。现在民法的基本价值取向为维护交易安全、稳定经济秩序、维护公共利益、促进物尽其用，如果某事项完全契合民法的基本价值取向，我们认为可以将其称作民事基本制度事项。第三，可从与其他制度的牵连程度来度量。如果某事项牵涉的其他制度较多，在整个制度体系中处于基础性或不可或缺的地位，将其当做民事基本制度事项大抵上为名正言顺的。

【作者简介】程啸清华大学法学院教授、博士生导师编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题推出后，本次主要重温“租赁权登记”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十三卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”可分别阅读《土地管理法》修订、民法典编纂专题）一我国的不动产权利体系（一）规范不动产权利的法律体系1978年改革开放至今，我国先后颁布了《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国物权法》等法律以及大量配套的行政法规、地方性法规和规章。这些法律法规和规章规定了许多不动产上权利的类型。到目前，我国不动产上的权利形态可谓丰富多彩。1.《宪法》对自然资源权属的规定《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法，具有最高法律效力。宪法对自然资源权利的规定，为我国法上整个不动产权利的体系奠定了基础。中国是一个社会主义国家，其基本的经济制度是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。《宪法》第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”2.现行法律法规和规章对不动产权利的规定我国的法律渊源包括法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章以及我国参加的国际条约等。由于《物权法》以物权法定为基本原则之一（第5条），物权的种类和内容都需要由法律规定，即由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会颁布的规范性法律文件。因此，对于不动产上的物权，只有当法律做出了相应的规定后，行政法规、地方性法规和规章等才会对之做出更为详细的实体性或程序性的规定。依据前文所述我国不动产的类型，可将规范我国不动产上的权利的法律规范分为以下几类。第一，规范土地（含山岭、荒地、滩涂）上权利的法律规范，包括：（1）法律，包括《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》；（2）行政法规，包括《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等；（3）地方性法规，即各省、自治区和直辖市颁布的《土地管理法》等法律的相应实施办法；（4）规章，主要是国土资源部、住房和城乡建设部等颁布的部门规章以及地方政府规章。第二，规范森林资源的权利的法律规范，包括：（1）法律，主要就是《中华人民共和国森林法》；（2）行政法规，即《森林法实施条例》；（3）地方性法规与地方政府规章，即各省、自治区和直辖市等地方人大和地方政府颁布的《森林法》的实施办法或细则。第三，规范草原上的权利的法律规范，包括：（1）法律，即《中华人民共和国草原法》；（2）地方性法规，即各省、自治区和直辖市颁布的《草原法》的实施办法。第四，规范海域上的权利的法律规范，包括：（1）法律，即《中华人民共和国海域使用管理法》；（2）部门规章，即国家海洋局颁布的《海域使用权管理规定》、《海域使用权登记办法》、《海域使用权证书管理办法》等。第五，规范矿产资源上的权利的法律规范，包括：（1）法律，即《中华人民共和国矿产资源法》；（2）行政法规，即《矿产资源法实施细则》、《探矿权采矿权转让管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》、《矿产资源勘查区块登记管理办法》等；（3）地方性法规，即各省、自治区和直辖市颁布的《矿产资源法》的实施办法。第六，规范水资源上的权利的法律规范，包括：（1）法律，即《中华人民共和国水法》；（2）地方性法规，即各省、自治区和直辖市颁布的《水法》的实施办法。第七，规范水域上的权利的法律规范，包括：（1）法律，即《中华人民共和国渔业法》；（2）行政法规，即《渔业法实施细则》；（3）部门规章，即农业部颁布的《水域滩涂养殖发证登记办法》、《渔业捕捞许可管理规定》等。（二）我国现行法中的不动产权利类型不动产上可以设立的权利主要就是两类：一为物权，一为债权。前者由《物权法》等法律调整，除不动产所有权外，主要是用益物权。后者由《合同法》等法律调整，如房屋租赁、土地租赁等。至于不动产上的担保物权，在我国主要就是不动产抵押权。此外，在不动产上还可以存在信托财产权。从我国现行法来看，问题比较突出的是不动产所有权与用益物权的体系，故本文主要研究我国法上不动产所有权与不动产用益物权。至于不动产抵押权与信托权则不予研究。1.不动产所有权所有权是最基本也是最完全的物权，用益物权和担保物权等所谓的他物权都是从所有权中产生的。我国作为社会主义国家，与非社会主义国家在所有权制度上的最大的差异就在于：土地等自然资源实行的是公有制，即国家所有和集体所有。但是，对于房屋等地上定着物，我国法上允许自然人、法人等非国家、集体的民事主体拥有所有权。（1）不动产的国家所有权。国家所有权可以存在于任何不动产上，也就是说，可以成为集体所有权或私人所有权客体的不动产可以成为国家所有权的客体。但是，并非任何能够成为国家所有权客体的不动产都可以成为集体所有权或私人所有权的客体。具体来说，专属于国家的不动产包括：（1）矿藏、水流、海域；（2）城市的土地以及依法属于国家所有的农村和城市郊区的土地；（3）森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，但依法属于集体的除外；（4）无居民海岛。（2）不动产的集体所有权。相比于国家所有权，作为集体所有权的客体的不动产种类要少很多，当然，依据大于私人所有权。首先，专属于国家的不动产如矿藏、水流、海域等不能属于集体所有权。其次，有些不动产依据法律规定可以属于集体所有，即法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源。此外，建筑物等法律没有对其上存在的所有权特别规定的不动产，当然也可以作为集体所有权的客体。（3）不动产的私人所有权。私人，是指国家与集体之外的自然人、法人和其他组织等民事主体。由于私法领域中奉行的是“法不禁止即为”的原则，故此，凡是法律没有规定只能归国家或集体所有的不动产，都可以归私人所有。在我国，能够归私人所有的不动产主要就是房屋、林木、农作物等地上定着物。其他的不动产，都不可能归私人所有。2.不动产用益物权虽然《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”但是，到目前为止，我国法上的用益物权的客体只限于不动产，动产、权利以及财产的结合上的用益物权尚不存在。依据规定用益物权的法律的不同，可将其分为民法上的用益物权与特别法上的用益物权。前者也称典型的用益物权，是指由民法典所确立的用益物权。特别法上的用益物权，也称特别物权或准物权，是指由民事单行法或特别法确立的用益物权。我国尚未制订民法典，《物权法》是未来民法典的重要组成部分，因此，《物权法》中规定的用益物权就是民法上的用益物权，具体包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。至于特别法上的用益物权，是指由《土地管理法》、《森林法》、《水法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《海域使用管理法》等单行法律所规定的用益物权，如集体土地建设用地使用权、林权、取水权、探矿权、采矿权、养殖权、海域使用权等。（1）土地承包经营权，即承包人依法通过承包而取得的对农村土地使用和收益的权利。申言之，土地承包经营权是指权利人依法享有的对其承包经营的耕地、林地、草地等加以占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产（《物权法》第125条）。作为土地承包经营权客体的不动产是农村土地。农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地（《农村土地承包法》第2条）。依据取得农村土地承包经营权的方式不同，可将农村土地承包经营权分为两类：其一，通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权；其二，通过其他方式（即招标、拍卖、公开协商等）取得的农村土地承包经营权。这一区分主要是根据承包的对象不同决定的。由于耕地、林地以及草地是农业的基本生产要素，是农民基本的生活依靠，而且承包的成本相对较低，因此一家一户就可以经营。而且，从历史上来看，在我国农村家庭就一直是最基本的生产经营单位与生活消费单位，它是我国农村最基层的社会单位。因此，家庭承包是最主要的取得农村土地承包经营权的方式。至于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，要治理开发这些土地需要投入较多的资金、风险较大、成本交高，并且也不是农民最基本的生活依靠，因此一家一户往往难以承包也不愿承包，为了能够充分利用四荒土地，因此法律规定可以通过招标、拍卖和公开协商等方式承包，其主体也不限于本集体经济组织的成员，其他单位或者个人也可以承包。（2）建设用地使用权，是指单位或者个人依法享有的在国家所有的土地上营造建筑物或其他附着物，并进行占有、使用、收益的权利（《物权法》第135条）。在《物权法》颁布之前，建设用地使用权也称“国有土地使用权”。在市场经济条件下，为了能够充分发挥市场在配置资源上的基础性作用（《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》），我国原则上实行自然资源有偿使用制度（《物权法》第119条），即国家按照所有权与使用权分离的原则，实行国有土地使用权的出让、转让制度（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条）。因此，建设用地使用权是在国家土地所有权基础上产生的一种用益物权，它具有物权的支配性与排他性。《物权法》第137条第1款规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”依据取得建设用地使用权的方式不同，可以将建设用地使用权分为三类：第一，出让的建设用地使用权，即以出让方式取得的建设用地使用权。建设用地使用权的出让，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定的年限内让与土地使用权人，并由土地使用人向国家支付土地使用权出让金的行为（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条第1款）。《物权法》第138条第1款规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”建设用地使用权的出让又可分为：协议出让与招拍挂出让。协议出让建设用地使用权，是指国家以协议方式将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为（《协议出让国有土地使用权规定》第2条第2款）。协议出让的方式由于是出让方与特定的受让方一对一的协商，因此存在不公开、不透明、暗箱操作、易导致腐败与国家利益受损等诸多弊端，故而备受抨击。因此，《物权法》第137条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”这一规定从民事基本法的角度确定了协议出让的范围，具有十分重要的意义。招拍挂出让建设用地使用权中的“招拍挂”是对招标、拍卖与挂牌这三种公开竞价方式的简称。三种建设用地使用权公开竞价的出让方式中，拍卖、招标这两种公开竞价方式早已为《拍卖法》、《招标投标法》所确认，而挂牌则是一种新的公开竞价方式。第二，划拨的建设用地使用权，即通过划拨方式取得的建设用地使用权。建设用地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为（《城市房地产管理法》第22条第1款）。通过行政划拨方式取得建设用地使用权的方式具有无偿性与无期限性的特征。第三，其他方式取得的建设用地使用权。所谓以其他方式取得的建设用地使用权就是指除出让外通过国有土地租赁或国有土地使用权作价出资或入股而取得的建设用地使用权。国有土地租赁，是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。国有土地使用权作价出资或入股，是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。（3）宅基地使用权，是指农村集体组织的成员依法享有的在宅基地上建设住宅的权利。宅基地是指农村集体组织的成员经依法批准用以建造个人住宅的农民集体所有的土地。宅基地使用权除具有用益物权的一般特征之外还具有以下几项特征：首先，宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员。其次，宅基地使用权只能用于村民住宅及其附属设施。所谓村民住宅是指农村村民所建住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和设施，如厨房、厕所、院墙、储藏室。（4）地役权，是指不动产所有人或者使用人为了便利的使用自己的不动产，而通过法律行为设定的或者依法取得的对他人所有或使用的不动产加以使用的权利。在地役权法律关系当中，需要其他不动产提供便利的不动产土地被称为“需役地”，而提供此种便利的不动产称为“供役地”。地役权的权利主体既可以是不动产的所有权人，也可以是不动产的使用权人。在传统大陆法系民法中，不动产的使用权人包括地上权人、永佃权人、耕作权人以及典权人等就土地享有用益物权的人。从我国《物权法》的规定来看，不动产的所有权包括土地的所有权人和房屋等土地上的附着物的所有权人。而不动产的使用权人主要是指用益物权人，即土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人等。（5）集体建设用地使用权，即权利人依法享有在集体所有的土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。我国现行法上承认的可以用于建设的集体土地有：乡（镇）村企业用地使用权与乡（镇）村公益用地使用权。乡（镇）村企业用地使用权，是指经审批由农村集体经济组织通过投资方式向从事非农业生产经营活动的乡（镇）村企业提供的集体土地使用权。依据《土地管理法》第43条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的除外。乡（镇）村公益用地使用权，是指农村集体经济组织或者由农村集体经济组织依法设立的公益组织，在依法经审批后对用于本集体经济组织内部公益事业的非农业用地所享有的集体土地使用权。依据《土地管理法》以及《土地管理法实施条例》的规定，乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。其他用途的集体建设用地使用权，目前我国的法律尚不承认。（6）林权。林权并非单一的权利，它是一个复合的概念，是指森林、林木和林地的所有权或者使用权（《森林法》第3条第2款）。申言之，林权中既森林资源的国家所有权，又包括了林地的国家所有权与集体所有权，还包括在国有或集体的林地上设立的林地使用权（即林地的承包经营权）以及作为地上定着物的林木的所有权。（7）探矿权与采矿权。矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。探矿权，是指在依法取得勘查矿产资源许可证后，在该许可证规定的范围内勘查矿产资源的权利。采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。探矿权和采矿权的取得，现行法中主要规定了申请取得的方式，即采矿人提出申请经审批后取得采矿权。实践中，也出现了通过招标、拍卖设定采矿权的做法。探矿权、采矿权的取得必须为有偿，采矿权人应当缴纳资源税和资源补偿费；但相关费用，可以根据不同情况规定予以减缴、免缴。探矿权和采矿权的主体，是直接从事探矿、采矿活动的，依法取得探矿权或采矿权的全民所有制矿山企业、集体所有制矿山企业和自然人个人。采矿权的权利处分权能受到了一定的限制。（8）养殖权与捕捞权。所谓养殖权，是指自然人、法人或其他组织在内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域中适于养殖的水域、滩涂进行养殖经营的权利；所谓捕捞权是指自然人、法人或其他组织依法经批准获得的在我国管辖的内水、滩涂、领海、专属经济区以及我国管辖的一切其他海域内从事捕捞水生动物、水生植物等活动的权利。国家对捕捞业实行捕捞许可证制度和捕捞限额制度。捕捞权的取得，须通过相关机关的审批为之。在依法取得捕捞许可证，获得捕捞权之后，权利人有权在特定的区域捕捞水生动物、水生植物，取得所捕捞的水生动植物的所有权。捕捞权不得买卖、出租和以其他形式转让。（9）取水权，是指自然人、法人或者其他组织依法经批准取得的利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的权利。（10）海域使用权，是指权利人对特定海域享有的排他性占有、使用、收益的用益物权。依照我国法律，海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。（三）我国现行法上不动产权利体系的问题自改革开放以来，我国不动产上的权利种类越来越多。应当肯定的是，这些不动产上的各种用益物权形态，对于充分发挥不动产的效用，实现市场在资源配置中的作用发挥了非常重要的意义。但是，随着我国经济社会的发展，尤其是我国当前正在开展的不动产统一登记工作，现行的不动产权利体系存在越来越多需要完善的地方和消除的弊端。如果这些问题得不到解决，就既无法明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的权利，也无法真正实现《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的目标。笔者认为，我国现行不动产权利体系存在的问题如下。1.许多不动产权利之间存在重合交叉的地方要建立一个层次清晰、内容明确的不动产权利体系，则各个不动产权利尤其是不动产上的用益物权之间不应存在重合交叉的地方。但是，在我国现行法，许多不动产权利之间存在重合交叉之处，具体表现如下：首先，林权与土地所有权的重叠。我国的土地所有权就是两类即土地的国家所有权与土地的集体所有权。所有权是最基本最完全的物权，其他物权（用益物权、担保物权）都是在所有权基础上派生的。对于土地的国家所有权和集体所有权，我国《宪法》、《物权法》等均有明文规定。然而，《森林法》上却创造出来了“林权”这一高度概括的概念，其内涵不仅包含了林地的国家所有权、林地的集体所有权以及林木的所有权，还包括林地的使用权。这样一来，林权反倒成为了林地和林木的所有权的上位概念。笔者认为，为了消除二者的重合，应当彻底取林权这样的概念，将林权的各部分内容分别放入相应的不动产权利类型中，如将林地的国家所有权与集体所有权归入土地的国家所有权或集体所有权，而将林木的所有权归入地上或海上定着物所有权的类型中，将林地使用权归入农村土地承包经营权中。其次，林权、草原使用权、养殖权与土地承包经营权的重叠。土地承包经营权，是指权利人依法对其承包经营的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地（如山岭、荒地、滩涂）享有的占有、使用和收益的权利。也就是说，土地承包经营权包括了林地使用权、草原使用权以及在滩涂上进行养殖经营的养殖权。因此，建议将林地使用权、草原使用权和滩涂上的养殖权全部放入农村土地承包经营权当中。再次，海域使用权与养殖权的重合。海域使用权是指对海域即我国内水、领海的水面、水体、海床和底土进行占有、使用、收益的用益物权。依据《海域使用管理法》的规定，海域使用权人可以利用特定海域进行养殖，养殖用海的海域使用权最高期限为十五年。然而，养殖权也是民事主体在内水、滩涂、领海、专属经济区以及我国管辖的一切其他海域中适于养殖的水域、滩涂进行养殖经营的权利。这样一来，养殖权就与养殖用海的海域使用权存在重合。建议将养殖用海的海域使用权的内容放入养殖权的范畴。2.同样性质与用途的权利受到的限制大相径庭（1）国有建设用地使用权与集体建设用地使用权、宅基地使用权的法律地位不平等我国实行土地的公有制，但是国有土地与集体土地的法律地位却不平等。这一点表现在同为建设用地使用权，国有建设用地使用权与集体建设用地使用权、宅基地使用权在权利内容上就存在很大的差异。国有土地上设立建设用地使用权的，除非是通过划拨方式取得的，否则建设用地使用权人享有非常广泛的权能，其能够将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押（《物权法》第143条）。但是，在集体土地上设立的建设用地使用权时，不仅设立的目的而且对设立后的权利处分都有诸多限制。首先，集体建设用地使用权只能是用于兴建乡（镇）村企业的厂房等建筑物或者乡（镇）村公益设施。也就是说，集体所有的土地不能如同国有土地那样通过设立建设用地使用权而直接进入土地一级市场。农民集体所有的土地必须经过征收成为国家所有的土地之后才能出让建设用地使用权。其次，集体建设用地使用权人只享有占有和使用的权能，原则上不得将该使用权进行转让、出租或抵押。第三，宅基地使用权实质上也是在集体土地上设立的用于建设目的使用权，但是受到的限制更多。比如，只能在本集体经济组织内转移、不能抵押等等。为了能够建设城乡统一的建设用地市场，实现国家土地所有权与集体土地所有权的平等法律地位，有必要使用建设用地使用权来整合现有的国有土地使用权、集体建设用地使用权和宅基地使用权。

【作者简介】尹田北京大学法学院民法研究中心主任、教授、博士生导师编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题推出后，本次主要重温“租赁权登记”专题相关文章。本文为“中国不动产法研究八周年论坛”发言稿，载于《中国不动产法研究》第九卷，微信推送时，删去部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”可分别阅读《土地管理法》修订、民法典编纂专题）今天我发言的题目是不动产登记——公法与私法的分界，这个议题跟不动产的法律调整有关。不动产问题非常重要，以土地为中心的不动产在所有的财产里面居于非常重要的地位，不仅来源于对于对土地的无限制增长的需求和土地的不可再生的稀缺性之间的矛盾，而且在中国这个特殊性还来源于土地这个问题和意识形态之间的密切关系。土地上凝聚了太大的私人利益和公共利益，所以不动产的公法调整与私法调整经常是相互交织、相互作用的。比如征地拆迁，本质上是一个行政法问题，但是民法也要从私权保护的角度设置必要的边界。又比如说国有土地使用权，在国有土地上设立用益物权人，本质上是私法问题，是民法上他物权的设立问题，但是它又被一些城市规划、环境保护等一些行政许可所覆盖。与此同时，土地凝聚着整个社会最敏感的一些问题，如大规模的违章建筑和小产权、征地拆迁引起的群体事件、农村土地改革遇到的各种问题，争议非常巨大，还涉及到政府对房价的调控，限购令等等，与土地为中心的不动产凝聚了我们中国社会有关政治、经济、文化、心理等一切方面的矛盾冲突和利益争夺。因此，有关不动产的任何宏观和微观问题的研究，都不是纯粹法律技术问题，都不能脱离对中国社会过去、现在、未来的分析和了解，这种研究会和经济、政治政策密切关联。这种研究可能需要对法律以外的知识的掌握，有可能比掌握法律知识本身更为重要。这里有一个分界的问题，当所有的问题混杂在一起的时候，你的研究的立足点在哪里？资源的利用范围在哪里？有两个分界特别重要，可采用综合的研究方法，但是要清楚本研究的范围，这两个分界：一是法律与政策的界限，另一个是公法与私法的界限。一般而言，我们是从法律体系的权利出发，然后反推政策、规定的不正当性，我们是这样来推论的，我觉得这个研究是有道理的。但是我们应当考虑一下，我们法律人习惯了法律思维，一切从权利、义务、责任出发，但是法律跟社会生活之间的关系并不简单，不是从概念到概念、从概念到推理，然后做出结论。特别是不动产问题，因此，至少这种逻辑推理方法，承包所有权是私权、宅基地使用权是私权、房屋所有权是私权，所以私权当然就有处分权，那么凭什么不让处分？处分权是所有权最重要的内容，因此剥夺处分权就是侵犯所有权，这样做出一个推论是有道理的，但是这种结论是很粗糙的、草率的，因为，私权并非是毫无限制的，现在限制处分权，这种限制合理吗？单从权利去研究，那么问题的答案是肯定的，但是问题并没有那么简单。使用权自由流转问题是《物权法》最具有争议的问题，争议非常巨大，但是最后《物权法》并没有解决这个问题，采取了立法逃逸的方法回避了这个问题。立法者是在犹豫一个问题，其中正面意见非常多，但是反对意见只有一条，但是却是致命的；即如果现在规定承包权自由流转，那么会出现农民既丧失土地，又丧失住宅的情况，会出现巨大的社会问题。在农民的社会保障制度完全没有建立起来的前提下，这个巨大的社会问题应当如何解决呢？在这一条反对意见下，所有的支持意见都被否定了。社会保障机制的建立问题，可能完全不是一个法律问题，而是另外的一个问题。因此，在研究不动产问题时，要知道单从法律角度去解决问题特别是一些新型制度的建立是不行的。法律永远都是保守的，因为法律不是带有革命性的手段，只是把改革后建立起的制度巩固一下，并加以保障，但是法律不会引导革命，这是法律保守性的描述。立法肯定会保守，但是司法应当有一种创造性的态度，司法创造性的活动应当在保守与社会的发展之间寻求到一种平衡。在这种情况下研究的时候，有些问题是政策问题，也许还先于法律问题的研究。如果不动产涉及到重大问题的研究只是借助法律资源的研究是不够的，还应当借助其他学科领域的资源，因此应当扩大学科领域包括自身的知识面。作为法律人更重要的是关注法律本身问题，所以我今天讲的一个分界是公法与私法在不动产方面的分界，这个分界可能是不动产法律问题的一个基础问题。我选用不动产登记制度来做一个简单的分析，看看能不能确定一个可以参照的分界方法。下面我简单谈三个问题：一不动产的公法与私法调整公法与私法的分界是一种古老的法学理论，对应的是政治国家与市民社会的不同生活领域的划分，即公、私领域的划分。在很多法治国家，公的领域和私的领域在很多方面实质上发生了一些磨合，但是公与私的基本分界在他们那里实际上是当然而然的。因此，这问题成为一个不一定需要仔细弄清楚的问题，因为基本点没有变。但是对于我国这样一个公权力至上的，官本位的社会,公私法分界具有特别重要的意义，只是我们不怎么重视，像消费者权益保护等社会法领域公私法划分不清楚，但并不是民法、刑法等公私法划分不清楚。我认为很多法律问题上，我们存在一些模糊和错误的认识就来源于对公法、私法的基本分界的模糊认识。如，物权法制定过程中，物权法草案曾经面对几种分歧。如“违宪风波”，攻击的一个点是物权法推动了私有化，放弃了对国家财产的保护。有很多反击，我认为民法的原则是私权圣神，民法是私法，我们不应当讨论民法是不是应当保护国家财产。我认为，物权法是民法，不解决一切财产问题，只解决民事领域的财产问题，凡是没有进入民法领域的财产或者权利，都不能使用物权法或者债权法的规则。不能成为民事财产权利的标的。有没有财产是民法不能管的呢？有的，这些财产指的就是国家专属财产和国家所有权的财产，这些财产是无法使用民法规则的，甚至于无需用民法上的侵权责任法予以保护。如有人损坏了部队的一些枪支，这种行为不会引起诉讼，也不会引起民法上损害赔偿，因此，我提出一个观点，即国家所有权不是民事权利，而是公法上的权利。目的是界分所有权上公法与私法的分界，重划民法的私法属性，解决因为民法的规范对象的含混，公法私法保护在国有资产保护上的错误认识。国有资产保护法，说的国有资产是国有企业的财产，这些财产有专门的法律保护，涉及到国有企业的财产是国有资产吗？整个是乱套的，这些基本问题都没有解决。在不动产法律调整中，有些规范的性质很清楚，如国五条，商品房的政府限购令等，绝对不是私法规范，是公法性质的规定，但即便是纯粹的行政法规很有可能对财产行为的民法效益产生影响。如限购令是行政命令，对于房屋买卖合同的效力会不会发生影响，如在北京有两套住宅就不能买第三套，假如我有两套住房，我把其中一套卖出再买一套，不违反限购令，这个交易同时进行。同时签订买出合同和买入合同。结果两个合同签订后，卖出去的合同无效或撤销了，那买进合同的效力如何呢？也就是说在民事活动中存在民法和公法之间的交汇点，如决定合同效力的交易合法性，这个问题的认定，经常依据的都是公法上的规定，如登记程序备案、交易主体资格的问题等，这些都是公法规定。这些交汇点会涉及到私权的扩张与公权的限制之间的激烈冲突，在不动产上，民法尤其是物权法与公法之间的交汇点就在于不动产登记。不动产登记究竟是一个什么样的行为，长时期都不清楚。不动产登记行为性质、效力的模糊认识就导致了民事关系内部对于不动产合同效力问题的误区。登记对于合同效力究竟是否产生影响？即如果在不动产上设定了一个权利，但是却没有登记，那这个权利会是什么样一个状态？怎样进行法律适用？没有办登记的房屋出租、出租等行为的效力如何？更麻烦的是，涉及到不动产强制执行中的各种障碍。民事强制执行中的物权问题的提出，主要涉及到不动产和一些以登记作为公示方法的动产如汽车。对于执行中第三人提出意义，对房屋产权的归属提出异议，那么执行庭应当如何去审查存在很多疑点。这几个方面有很多疑点，源于对不动产登记的不够清晰的认识，这涉及到我们对登记机关的职权范围，产权证书和他项权证证书的性质和效力，以至于民事法庭与行政法庭对不动产案件审理的范围的分界等一系列问题的误区。与此同时，也可能会导致不动产融资担保的各种新型制度的研究过程中的误区和争论。只要涉及不动产都有登记问题，那么各种运作里面中的登记究竟起什么作用等。当然问题在于，从表面看，不动产登记是不动产物权变动的依据，又是行政机关的一个行为，因此就会看成一个民事后果的发生是否就要取决于一个具体行政行为的完成？为不动产登记赋予了强烈的公法色彩，不动产在百姓观念中存在三个普遍认识。第一，不动产登记是对不动产物权的行政确权。第二，有产权证就有产权，没有产权证就没有产权。第三，产权证未经合法程序予以撤销，那么其所确认的物权就应当无条件受法律保护。基于这种认识，在民事案件的审判和执行中对于涉及到对不动产登记的物权的真实性发生争议的时候如何处理，会有很多麻烦。因此，我认为从不动产登记问题着手有可能说清楚公法和私法在财产规范上的某一种分界方法。二不动产登记在民法上的效力现代社会，不动产登记的功能和作用越来越丰富和重要，登记制度不仅保障了房地产税收，还有城市规划、环境保护等功能。一个先进的房地产制度的事实甚至有可能导致中国某种政治生态的变化，因为可以为官员的财产公开透明创造一个条件，一个实名的全国联网的不动产登记制度可能成为一个遏制官员腐败的有力手段之一。尽管如此，必须强调，在民法上不动产登记仅仅是不动产物权的法定公示方法。这种公示不过就是让权利具有透明度。透明性对社会制度中非常重要，财产归属的透明是财产权力保护和进行交易的必要条件，物权公示的主要目的在于保证交易安全。一个财产权力的存在如果不让第三人知道，那么交易就会不公平，比如设立一个抵押权，抵押权没有任何外部表现，相关人不知道物已经抵押，就会交易不公平，因此抵押权要进行保护，就必须取决于有透明度的登记。在民法财产权属的公示一直都是需要的，只不过在古代社会采用的是最简单的方法——控制。不动产登记制度出现得非常晚，14至16世纪以后才出现，一开始出现的形态是不动产的抵押权登记，因为抵押人不占有抵押物，因此无法用占有的方法公示权利的存在。由此出现了登记的方式，抵押权登记制度以后才慢慢扩展到不动产其他物权。法国直到1954年才完成完整的不动产登记制度。这个过程说明，不动产登记不过是一种法定公示方法而已，不动产登记原本就只是纯粹上民法上的制度，与公法无关。不动产登记由谁来登记，从来都不是只有国家行政机关才有权进行登记，有些国家交给司法机关予以登记。因为其涉及到诉讼证据的问题，但是后来大陆法系国家还是交给行政机关，因为后来发现不动产登记不仅仅涉及到证据问题，而且还涉及到其他公法上的问题。如土地资源的利用保护问题，由行政机关负责就有必要性了。总之，不动产登记在物权法上只有三个方面的效力：第一，对抗效力。任何一种权利都要受到法律保护，肯定是可以抵御不法侵害的，但是权利是否能对抗善意第三人的权利主张是另外一个问题。如果第三人的合法利益发生冲突，权利人是否可以否定第三人的利益主张呢，这就是权利有无对抗力的问题。一个权利有无对抗力与一个权利是否有强制力完全是两回事，对此，我们研究上经常混淆。不动产登记的首要效益即在于不动产的物权能够有对抗善意第三人的效力。第二，权利的推定效力。不动产产权的取得是否是根据等级取得？不动产物权有原始取得，如建造房屋取得物权是根据法律的直接规定：司法判决—判决生效就取得、遗产继承—继承开始就取得。房屋修建完成就取得产权，这就是法定依据，登记不是一个确权。所谓确权，一种情况是权属争议时候法院的确认裁判，这个裁判的权利由司法机关享有。另一种情况取得权利需要一个确认，权利才能真正获得。

【作者简介】许中缘中南大学法学院教授博士生导师，法学博士高振凯中南大学法学院民商法专业硕士研究生编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题推出后，本次主要重温“民法典编纂”专题。为便于阅读，本文推送时，删去原文注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（“《土地管理法》修订”专题相关文章可在后台回复关键词“土地”查看）团体法领域的法律研究素来是我国学界的薄弱地带，团体法思维具体到部门法中的学术成果亦不为丰，且多是集中在以“公司法代表的商事主体法”领域。然而，马克思所言人是社会中的主体则预示团体作为社会的一部分。团体有有形的团体，表现为法人与非法人组织，亦有能够看到却常被忽视的团体，即国家与集体。在财产法领域，前者表现为法人与非法人组织所有权，就后者而言，表现为国家所有权与集体所有权。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）对《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）确定的国家所有与集体所有予以了具体确认。但《物权法》所确认的集体所有的制度主要是确定归属，尽管在集体所有权体系下，确立了相应的用益物权制度，但在用益物权之外对集体财产的如何利用却成为了立法漏洞。而由于团体法思维的欠缺，相应用益物权制度的内容也出现立法混乱。值民法典物权编编纂，急需对此拨乱反正，贯彻团体法思维，着眼成员权特别是农民集体成员权的立法构建，以实现集体所有权下集体财产的物尽其用，也推动当下“三权分置”改革的农村实践。一团体法思维在民法典物权编中的法律价值定位民法典物权编的编纂应满足时代的发展要求。一方面，民法典物权编作为财产法需调整愈加重要的团体财产权关系。随着经济的团体化发展，团体财产法律关系成为了典型的现代财产权关系，构成民法典物权编的重要规制对象，如何实现团体财产的充分利用成为民法典物权编亟待解决的现实需求；另一方面，民法典物权编承担着集体所有权的实现使命。我国《宪法》第6条明确规定了集体所有制并将其作为社会主义公有制的重要内容，具体到《物权法》中则被规定为集体所有权以实现子法对母法的体系回应，民法典物权编亦需当然地保持其遵循。集体所有权的实现，本质在于集体财产得以最大效益地利用，同时保证其利益落实到集体所有权的主体。而集体财产属于典型的团体财产，故可言之，保障团体财产的充分利用是实现集体所有权的前提要件。因此，民法典物权编倘若要达成初衷，立法者必须更新立法思维，因时制宜且具创见地运用团体法思维。具体而言：（一）以个人法为中心的传统物权法调整现代财产权关系出现失灵民法典物权编作为财产权体系下建构的关键部门法承担着保障财产权法律关系高效运转的法律使命。体系是民法典的生命力，按照潘德克吞体系的法律设计，物权编是调整财产权法律关系的支柱性基本法。既有的《物权法》第1条即开宗明义地指出“明确物的归属，发挥物的效用”的立法宗旨，调整着整个社会财产的归属与利用，对社会政治、经济起着重大基础性作用。作为重要的财产法，物权编是“市场经济的基石”，是“市场经济法律体系中的基础性法律，因为市场经济交换的基础是财产权，而规范财产权利的基础法律就是物权法”。民法典物权编本身并不能直接地创造财富，但其可通过确认和保护各种合法财产的法律路径鼓励社会财产的创造，实现物权编的经济功能。可以说，财产权的利用与保护于民法典物权编而言既是过程亦是结果，民法典物权编实为规范与保障财产权利实现的重要依托。然而，传统物权法是建立在个人法的基础之上，难以实现对现代财产权利及时有效地法律回应。大陆法系国家的物权法大都承袭罗马法物权制度之传统，而罗马法物权制度发轫于简单的商品经济，故其规范理念与技术先天性地带有简单商品经济的印记，忽视用益物权制度的必要构建及运用。倘若继续以个人主义的传统物权思维调整团体性财产关系，必然进一步地削弱我国团体财产的用益物权制度的功用，有碍团体财产的经济效用的最大发挥，这种“失灵”现象无疑是对现代商品经济发展的掣肘。（二）团体法思维助益实现民法典物权编的“从归属到利用”为配合市场经济的迅捷发展，民法典物权编宜实现由物的归属为中心到物的利用为中心的价值定位转变。物权编不仅要关注所有权，更要重视在产权流动中实现物的价值，发挥财产权利的效用，特别是团体性财产愈来重要的当下，更需要立法者在物权编立法过程中积极地接受并贯彻团体法思维，从而高效率地利用团体性财产，推动社会财富的持续性创造。团体法思维可追溯至日耳曼法。不同于罗马法的“个人主义”，日耳曼法强调“团体主义”。在日耳曼法上，物权以“利用为中心”，所有权亦是相对的并非是排他性的支配权，其本质在于物的具体的利用而非抽象的分配。日耳曼人的团体观念较为深厚，在承认团体独立人格的同时亦未忽视构成团体的成员之地位，“个人在其作为个人的地位外,

【作者简介】张力西南政法大学民商法学院教授博士生导师编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题推出后，本次主要重温“民法典编纂”专题。为便于阅读，本文推送时，删去原文注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（“《土地管理法》修订”专题可于文末点击阅读或可在后台回复关键词“土地”）公共地役权，是指为了公共利益需要而使不动产所有人或使用权人容忍某种非利益或负担，相应使国家、公众或公共事业部门取得要求相关不动产所有人或使用权人承担某种非利益或负担之义务的权利。公共地役权与征收一并构成公益目的用地的多元实现机制，从而超出了通过平等协商实现补强私益的传统民法上地役内涵范畴，具有公法权利与私法权利的混合性。这也对其是否应当及如何实现在民法典中的制度构建形成疑问。从功能定位上看，公共地役权主要用于公益事业建设、生态环境保护等方面，这如党的“十九大报告”所提出的“实行最严格的生态环境保护制度”。

【作者简介】高飞，广东外语外贸大学土地法制研究院院长，教授编者按《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次专题为“《土地管理法》修订”，主要重温《关于农村宅基地市场化问题的思考——以巴马县波月村宅基地交易为视角》（李开国）、《征地补偿款分配问题研究》（高飞）、《农地征收中的公共利益界定问题》（江帆

“应当鼓励城乡居民双向运动，让城市财富流向农村，让城市文明向乡村扩散，不能老是坚持城乡二元分割、分治的传统思维方式，而是需要学习科学发展观，落实城乡统展，走城乡一体化道路

本刊开设“民法典编纂中的不动产法律问题”和“土地管理法修订”专栏严正声明：本集刊未开设网站，投稿请认准文末编辑部邮箱，勿上当受骗。《中国不动产法研究》系中文社会科学引文索引CSSCI来源集刊，为中国房地产法律实务研究论坛纸质版定期刊物，向国内外公开发行。中国房地产法律实务研究论坛系由广州大学不动产研究院、上海邦信阳中建中汇律师事务所、重庆市市场交易法律制度研究基地、华东师范大学易居房地产学院、西南政法大学民商法学院联合举办的房地产法律理论阵地，每年定期在北京、上海、香港等地举办房地产论坛。