下一站：电子合同？——简评《私募投资基金电子合同业务管理办法（征求意见稿）》
本文作者：王勇 卢羽睿 戴若云
一、出台背景
2020年10月27日，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）颁布《私募投资基金电子合同业务管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《管理办法》”），并配套颁布《私募投资基金电子合同业务管理办法（试行）征求意见稿起草说明》（以下简称“《起草说明》”），旨在推动和规范电子合同的使用和发展。
我们理解，《管理办法》所推广的电子合同确有纸质合同所不具备的特定优势：
第一，电子合同具有更低的操作风险。纸质合同签订模式存在基金合同内容易被篡改、合同版本寄送错误、合同丢失等操作风险，电子合同可以通过技术降低人为因素带来的风险；
第二，电子合同能够降低成本。一份纸质合同需要经过多轮修订，存在打印、邮寄、储存和管理等各方面的成本，电子合同可以节约纸张，降低运作成本；
第三，电子合同能够提高交易效率，降低纸质合同签署的回收周期，提高签署环节的效率；
第四，电子合同能够通过技术一定程度减少纠纷。通过依靠区块链技术以及连接存证机构等，电子合同可以协助打通司法存证取证环节，有利于解决私募基金行业中因合同引发的纠纷和投诉。
二、《管理办法》的主要内容介绍
《管理办法》分五个章节，分别为总则、服务机构展业要求、业务规范、自律管理和附则，共三十二条，主要明确了电子合同涵义、基金当事人及电子合同业务服务机构的法律关系和各方权利义务，规定了电子合同业务基本业务范围、数据管理要求、协会对电子合同业务服务机构开展自律管理以及《管理办法》发布后的过渡期安排等内容。
1
明确适用范围
《管理办法》规定，私募基金电子合同的范围包括但不限于基金合同及补充协议、风险揭示书、认申购单等文件。《管理办法》适用于基金当事人（包括基金投资者、基金管理人、基金托管人以及基金服务机构）委托电子合同业务服务机构（“服务机构”），提供基金当事人身份验证、电子合同签署、电子合同数据查询等电子合同业务服务。《管理办法》规定了服务机构和基金当事人之间的关系为委托代理法律关系，双方通过签订服务协议，明确双方的权利义务。为达到防范风险的目的，一方面服务机构和基金当事人不得为同一机构，[1]另一方面，基金当事人应当对服务机构开展尽职调查，包括人员储备、业务隔离措施、软硬件设备、专业能力、诚信状况等方面，并且需要对服务机构的运营能力和服务水平进行持续关注和定期评估。[2]下图可直观反映私募基金电子合同各方主体的关系：
△作者绘
2
明确电子合同业务内容
根据《管理办法》规定，电子合同业务至少包括基金当事人身份管理、电子合同签署和电子合同数据查询三大方面。下图详细展示了电子合同业务的具体内容：
△作者绘
3
明确合同验证相关标准
推动电子合同发展的重要目的之一是降低纸质合同的操作风险，而服务机构提供的帮助用户鉴别文件电子签名是否有效、文件内容是否被篡改的合同验证服务则是其中的关键。根据《中华人民共和国电子签名法》（2019年修正）的规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，可靠电子签名需满足四个要件，具体包括：（1）由电子签名人专有；（2）由电子签名人控制；（3）签名的任何改动能够被发现；（4）被签名后固定的内容的改动能够被发现。[3]实践中，为了查验电子签名是否达到前述4个要件，需要相关机构的参与，第一是电子认证服务机构，第二是可信时间戳服务机构。《管理办法》对这两个机构在私募投资基金电子合同中的角色均有所规定。[4]
首先，电子签名需要通过电子认证服务机构[5]（Certificate Authority，以下简称“CA”）确认电子签名人的身份并保障数据电文内容和形式保持不变。以电子公章为例，CA选定算法后生成一对密码来制作成电子公章。这一对密码由私钥和公钥组成。其中，私钥不公开，只能用来加密，由签名申请人自己保管；公钥则为公开，只能用于解密，公钥的作用为识别私钥持有人身份或者查看加密文件。根据《管理办法》，为确保电子认证服务安全可靠的义务，服务机构应当审慎选择并定期评估电子认证服务提供方。
其次，为了达到签章后协议内容的独一无二性，确保被签章后的内容被固定，除了以私钥加密外，还可以加盖时间戳。加盖时间戳是指在加密的时候与第三方可信时间认证机构服务器（比如中国国家授时中心）相连，通过加密固定文档制作时间点，证明数据电文在一个时间点是已经存在的、完整的、可验证的电子凭证。根据《管理办法》，服务机构应当采用国家授时中心认可的时间戳，满足防重放要求。
4
重点规范电子合同业务服务机构
《管理办法》使用大量篇幅对服务机构进行重点规范，包括服务机构的展业要求、加入基金业协会要求、服务机构的义务以及过渡期安排。
由于电子合同业务服务机构属于提供私募投资基金服务业务的机构，《管理办法》参照了《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》（2017年3月1日发布）（以下简称“《服务业务管理办法》”）规定的展业要求和报送材料要求。为突出电子合同业务服务机构的特殊性，我们将《服务业务管理办法》和《管理办法》的对应规则进行对比（注：√表示沿用，×表示新增特别规定），详见下表。
在展业要求上，《管理办法》第七条除了在公司治理结构、经营运作规范、经营状况、组织架构的要求上沿用了《服务业务管理办法》的规定，根据电子合同业务服务机构的特殊性，在设施和技术要求、人员管理、防火墙制度、信息技术系统和现场验收要求方面作出了特别规定。
在需要报送给基金业协会的材料方面，《管理办法》第八条基本沿用了《服务业务管理办法》的规定。服务机构需要准备的材料包括诚信及合法合规承诺函、内控制度、专业机构提供的测试报告、人员资格情况、法律意见书等。具体对比如下：
基金业协会将对外公示符合《管理办法》规定的服务机构，服务机构可以加入基金业协会成为会员。就服务机构申请流程的具体操作我们将在未来的实践中持续关注。
针对电子合同业务的特殊性，《管理办法》进一步规定了服务机构的各项义务，包括：（1）确保三方互相监督义务，服务机构的系统管理员、安全保密管理员和安全审计员的权限应互相独立和互相监督[6]；（2）确保数据安全义务，应当使用国家密码主管部门认可的密码算法和国家授时中心认可的时间戳[7]；（3）数据存储和备份义务，对登陆口令等关键数据应采用密文存储的方法，数据存储的时间应当自基金账户销户之日起不得少于二十年，数据应当及时备份至基金业协会资产管理业务综合报送平台[8]；（4）数据保密义务，对电子合同签约、调阅和传输过程中的相关数据负有保密义务[9]；（5）定期测评义务，服务机构每年应至少通过证监会认可的行业信息技术测试中心展开一次总体评测[10]。
为保证电子合同业务稳定持续发展，《管理办法》对服务机构规定了6个月的过渡期。《管理办法》充分考虑了新老划断安排，六个月过渡期后，如电子合同业务开展不符合或者未满足《管理办法》要求的服务机构，不得新增电子合同服务业务。
三、结语
针对私募基金电子合同这类创新业务的监管，基金业协会借鉴境外“沙盒监管”的理念而制定了《管理办法》，期待《管理办法》能够在正式实施后规范发展私募基金电子合同业务，保护基金投资者权益。同时，我们也会持续关注私募基金电子合同的发展，并及时与大家分享讨论。
注释
[1]《管理办法》第十条【风险隔离】
[2]《管理办法》第五条【基金当事人履责要求】
[3]《电子签名法》第十三条
[4]《管理办法》第十三条【对合作的电子认证服务提供商要求】和第十六条【时间戳】
[5]根据《电子认证服务管理办法》（2015年修订）第二章，国家对电子认证服务机构平台进行管理，符合一定的标准与规范的将获得工业和信息化部颁发的《电子认证服务许可证》。
[6]《管理办法》第十七条【三方互相监督】
[7]《管理办法》第十五条【密码算法要求】和第十六条【时间戳】
[8]《管理办法》第十四条【关键数据】、第二十一条【数据备份与同步】和第二十二条【数据存储期限】
[9]《管理办法》第十九条【保密要求】和第二十条【电子合同数据传输】
[10]《管理办法》第十八条【定期评测】
1. 粤港澳大湾区QFLP再下一城——简评《广州QFLP指引》
6. 慈善组织之法律监管——新冠疫情法律漫思（二）
7. 《中国私募基金募集与运营法律实务指南（2020年2月版）》8. 中基协手把手教你申请管理人登记——《便利申请通知》详细解读9. 中基协手把手教你申请基金备案 ——《私募基金备案清单》解读10. 竞天公诚受邀撰写PLC全球PE/VC问答指引（中国篇）11. QDLP试点，在春暖花开的时节拥抱你12. 共度时艰，拨云见日 | 新冠疫情下私募基金领域的应对举措和机会13. “十大看点”——为您解读保险资管产品新规14. 外资比例完全放开，证券公司大时代来临15. 境外投资之QDII、RQDII制度简析16. 跟上进阶版的外资私募17. 证券基金投顾重磅改革，财富管理再突破
18. 上海QFLP试点机制新动向19. 重大变革后的QFII及RQFII资金管理政策概述20. 投资基金与资产管理业务视角下的陆家嘴论坛21. 跨境资产管理新路径——理财通正式诞生！22. 海南自贸港税收优惠新规落地23. 后浪来袭——简析苏州工业园区QFLP试点政策24. 2020上半年私募基金合规风险盘点（一）——监管措施汇总与点评25. 2020上半年私募基金合规风险盘点（二） ——自律组织纪律处分与点评26. 新规重塑私募资管产品和私募基金代销格局27. 监管升级：《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》解析28. QFII/RQFII新规利好谁？29. 私募基金中的是非题——保本保收益约定的认定和法律后果30. 千呼万唤始出来：全方位解析海南QFLP制度31. 证监会就加强私募投资基金监管规定征求意见
32. 春华秋实 | 险资助力市场化债转股综述
14. 香港金融牌照波澜再起 – PE基金如何申请持牌15. 麦田里的守望者——美国外国投资委员会出台新规16. 开曼私募基金法正式出炉17. 迎接BVI私募基金监管新时代
18. 重磅丨《境外私募基金募集与运营法律实务指南（蓝宝书）》发布19. 图解香港《有限合伙基金条例》草案20. 美国PE行业近期动态21. 鱼和熊掌可兼得？——美国低利润有限责任公司简介22. 美国私募市场的新变化——合格投资者标准的修订
010-5809 1510
021-2613 6111
wang.yong@jingtian.com
竞天公诚王勇律师拥有在国内外多家顶级律所近20年的从业经验，为数百家基金客户和资管机构组建了一千多支境内外基金和资管产品，亦代表众多客户从事私募投融资和资本市场交易。
王律师任中国保险资产管理业协会入库专家、上海市金融办QFLP/QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金专家评委、大中华地区美元基金GP路演专家评委、业内知名IR培训计划导师等职，亦经常受托为中国证监会、基金业协会等就各种法律法规和行业规则的制定提供咨询意见，连续多年被Chambers、IFLR1000、Who’s Who Legal、The Legal 500、Asialaw Leading Lawyers、asialaw Profiles、《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南》《亚洲律师》《商法》《中国法律与实务》、LEGALBAND等国际与国内知名律师评级机构和媒体评为中国“投资基金”、“私募股权/创业投资”第一级别律师。
王律师毕业于北京大学（法学士/文学士）和哥伦比亚大学（法学博士），亦曾在美国纽约大学攻读税法高等研究学位，并为特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。
顾问律师
010-5809 1506
lu.yurui@jingtian.com
卢羽睿律师毕业于中国政法大学，获得管理学学士，并从北京大学以及加州大学洛杉矶分校分别获得法律硕士以及LL.M.学位。
卢律师拥有多年的法律从业经验，主要业务领域为基金设立与资产管理、私募股权/风险投资及境内外投资。
通过长期为一线头部私募机构提供基金设立、资产管理等服务，卢律师积累了丰富实践经验，擅长为各类境内外知名的私募基金管理机构在设立、管理和运营美元和人民币私募股权投资基金、创业投资基金等各方面提供法律服务。
010-5809 1239
dai.ruoyun@jingtian.com
戴若云毕业于西南政法大学，获得法学学士学位，并从北京大学获得法律硕士学位。戴若云的主要业务领域为基金设立与私募股权投融资交易。戴若云拥有为不同类型的境内外基金及其管理机构提供基金设立、运营和管理的法律服务经验，参与了诸多人民币私募基金的设立，并参与代表LP对诸多人民币基金投资的项目。
声明 DISCLAIMER
本文观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。
This article is for your reference only and not to be deemed as formal legal advice given by Jingtian & Gongcheng or its lawyers. Please contact us directly for formal legal advice or further discussion about the relevant issues.